“个人自由”与“人性尊严”——美国与德国宪法人权保障基础原理的比较

内容提要：“个人自由”与“人性尊严”分别是美国宪法、德国宪法人权理论的基础原理。现代人权理论的自由主义基本立场决定了两者之间具有本质上的共通性，如均以个人自治、自我决定为人权保障的核心内容；但其“个人主义”与“人格主义”立足点的分殊则使两者在具体的人权保障领域呈现出各自的特点。本文以人格概念的三个层次为视角，展开两者之间的比较。立足于“个人主义”的“个人自由”原理在具体人权保障领域呈现出“外在导向”（outer--orientation）、“单维度”（single demension）之特征，即十分强调个人自治或自由领域对政府干预的排除、防御之外在层面，而对保护领域本身的内涵则简单地以“自由”或“个人的独处权”概括之；“个人自由”原理将“自由”奉为最高价值，这尤其体现在美国宪法的表达自由领域。相反，以“人格主义”为基础的“人性尊严”原理则呈现出一种“内在导向”（inner---orientation）与“多维度”（multiple-- demension）的特征，即注重权利保护领域实质内涵的建构，一方面以人格的自由、健康发展作为人权保障的终极关怀、注重人格特征的具体表现与全面保护；另一方面，以社会责任与义务约束个人的自由，寻求个人与社群关系的协调性。

关键词：个人自由 人性尊严 人权保障基础原理 人格

一 引 言

所谓宪法中的人权保障基础原理，是指宪法理论中用以表明“人权保障之哲学立场”、“价值基础或逻辑起点”的规范性概念。1按照德国宪法学界之通说，这一概念乃是决定其他宪法条款的“最高宪法原则”、基本权体系之“出发点”与“基准点”、“宪法价值体系之基础或根本原则”。换言之，不仅宪法上所有的基本权利与自由皆以其为“基本理念”，甚至所有的基本权利都可以视为这一概念的具体化。2一般而言，西方各国宪法体系中的人权保障基础原理均以自由主义为其基本哲学立场。然而，由于历史文化传统以及宪政历程的不同，各国宪法对人权保障基础原理的诠释并非完全一致。例如，美国宪法上的人权保障基础原理之思想史脉络可回溯至欧洲的古典自然法理论与英国的宪政主义传统，美国学者爱德华．埃贝尔（Edward J. Eberle）称之为“个人自由”原理。3此种人权理论以个人自治、平等对待与个人尊重为核心内容，立足于“古典自由主义”独立、自足的“个人形象”，4并且吸收了新自然法学派以道德哲学为基础的权利论，属于“立基于社会的独立个人与国家二元对抗的个人主义的权利论”。而战后德国《基本法》确立的“人性尊严”（或称“人的尊严”、“人格尊严”）之基础性原理，虽被认为亦以个人自治与自我决定为核心内容，并且彰显了与“全体主义”决绝的个人主义与自由主义理念，但与前述英美（Anglo-America）传统中的个人主义不同，乃是一种“较重视个人与社会融合关系”、“亲自承担责任”与“社会一体性”的人格主义之权利论。5

人权保障基础原理“个人主义”与“人格主义”的差异，并非简单地体现为美国与德国宪法人权理论的不同风格。这两个被誉为具有“最为稳固的宪政民主体制”、“最具权威性的宪法审判机关”的国家，其宪法理论与实践不仅受到了世界范围内的尊重，而且亦对其他民主宪政国家产生了深刻的影响。6“个人主义”人权论与“人格主义”人权论，乃是当下民主宪政国家最具典型性与代表性的两种不同的人权保障理论。

基于人权保障基础原理对于人权理论与人权保障实务之重要性，国外法学界有关这两种权利理论的研究已呈汗牛充栋之观。但关于两者之间的比较分析尚非多见。7总体而言，国内宪法学界对这两种人权理论的区别之认识仍较为模糊。本文将不揣浅陋，尝试对美国宪法上的“个人自由”原理以及德国宪法上的“人性尊严”原理之基本涵义进行梳理与阐述，并在此基础上以人格概念的三个层面为视角展开两者之间的比较，试图廓清两者之间的异同。

二 “个人自由”与“人性尊严”的基本涵义

（一）“个人自由”基础原理的基本涵义

在思想史谱系上，美国宪法上的“个人自由”基础原理乃是一种以古典自然权利理论、英国的宪政主义传统为历史性框架，并且吸收了新自然法学理论的权利论。8古典自然权利理论不仅为其提供了超验的实质内涵，而且主张个人对抗国家、防御国家的理念亦为其奠定了个人主义的基本立场；新自然法学派则以“在道义上可论证的”正义论、道德哲学为基础，9建立起一种更具说服力和适应性的自然权利理论，而其“非暴力反抗”理论则对传统的个人主义立场进行了重新诠释与强化，从而为“个人自由”原理为提供了新的思想渊源。“个人自由”原理强调立足于社会的个人与国家的对抗关系，以及在此关系构造之中的独立、自足的“个人”所享有的权利与自由。按照美国学者Edward J. Eberle的描述，这种权利理论塑造了一个吃苦耐劳（hardy）、自力更生（self--reliance）的“独行者”（lone ranger）形象。10根据学界的归纳与总结，“个人自由”原理的基本涵义包括两个方面：第一，个人的自治能力（自我选择和自我决定）；第二，个人在行使其自治能力时被给予的平等对待和对于个人之尊重。11在个人主义的视角之下，上述两个方面的涵义可以更为详细地展开为以下内容：

首先，正如“个人自由”原理之文义所显示，自由乃是这一基础性原理所蕴含的最为重要的价值。自由的要义在于个人对政府的防范、以及排除政府的控制或干涉。Edward J. Eberle认为，如果对美国的宪法与法律作严格的解释，并不能得出其宪法秩序与法律秩序中包含“个人自由至上”之观念。自由观念深深地植根于美国社会的传统文化以及“美国民众的思想与心灵”之中、12存在于自然法观念所塑造的个人针对国家的“不信任主义”的传统宪政文化中。在很大程度上，美国宪法人权理论中的个人自由观念乃是通过联邦最高法院在诸多判决中对“传统道德”、“民族精神”以及“个人道德权利”的探究而确立。“法律技术层面上通过对文化自由、社会自由观念的吸收，促成了个人自由的理念成为美国宪法、乃至整个美国社会的核心价值”。同时，联邦最高法院确立的规则以及所使用的富有渲染力的语言对这种“自由”文化的建构又起到了推波助澜的作用，“法院判决中的修辞与民众的自由观念发生了共振（resonate），促成了美国社会的自由文化之基调”。13

第二，在排除政府控制和干预的前提下，自由意味着个人选择的自由（freedom to choose）、个人依其所愿作为或不作为的能力，个人可以通过自己的努力，追求并实现属于自己的自由与幸福的生活。于是，自治（Autonomy）与自由（Freedom）便成为美国宪法秩序的中心目标。自治具有两个方面的含义，首先在于个人私域对于国家权力的排斥与防范，其次是在生活领域中个人的自我选择和自我决定。在最高法院的判例中，对个人自由与自治的解释大多以正当程序条款中的“自由”概念为依据，往往被赋予“被我们的传统和法律所认可的基本原则”、14“植根于历史和我们人民的良知才能被确认的基本权利”、15以及“深深地植根于这个国家的历史和传统之中的权利”、16“秩序自由所包含的权利”之涵义。17法院虽然没有用自然法来描述自由概念，但其解释内容无疑充满着自然法的意蕴，并被认为系古典自然权利理论的翻版。18这种解释意味着须从历史或先例中探寻自由的实质内容。但是，“对于传统道德观念而言根本无法想象的”、以及“被多数人的文化共识所歧视的”个人的自由或道德权利，19则无法以上述方法解释，法院采用了“基本性权利”（fundamental rights）概念予以涵盖，“基本性权利”的理论依据可从德沃金、罗尔斯等当代自然法学家的道德哲学中去寻找。这种权利在德沃金的理论中就是每个人所拥有的用以对抗多数人的“先在权利”或“王牌权利”。20这一解释基准旨在保护少数人的权利。

第三、“平等对待与对于个人之尊重”也必须在个人与国家对抗的基础关系中加以理解。“平等对待”的宪法依据为第十四修正案中的平等保护条款。起初，“平等对待”仅被赋予了反对种族歧视、确立黑人公民权之目的，后来，随着最高法院的努力，尤其沃伦法院以来“新同等保护主义”判决的出现，“平等对待”被广泛地运用于反对性别歧视、少数族群权利保障以及要求政府保证社会福利系统中的公平待遇等领域。受新自然法学派理论的影响，“个人之尊重”往往与“平等对待”联系在一起加以解释，即“平等的关怀和尊重原则”。但在美国崇尚个人主义的宪政文化中，个人价值与个人能力受到了极大的推崇，个人自治的前提条件在于——相信个人能够对自己利益的作出最佳的选择与判断。21因此，“个人之尊重”包含了要求国家对于个人价值与个人能力、个人的选择与判断的尊重。

（二）“人性尊严”基础原理的基本涵义

德国《基本法》上的“人性尊严”基础原理的理论脉络由三个部分组成，即自然法理论（包括世俗自然法与基督教自然法）、个人主义与存在主义理论以及康德哲学。世俗自然法理论的“客观价值秩序”22为“人性尊严”基础原理提供了基本的论证模式或框架，即在“可知的、先定的”宪法客观价值秩序中诠释人性尊严的涵义，从而在整体上获得一个宪法价值的秩序框架。传统基督教自然法思想中的“永恒权利”理念则为“人性尊严”原理提供了超验的实质内涵。23而个人主义与存在主义理论将个人尊严的决定性特征定位于运用个人能力与智慧追求个人的自我实现，在宪法人权理论中则体现为“人性尊严”原理的核心保护领域——个人自治（Personal Autonomy）与自我决定（Self-determination）。“人性尊严”所包含的“把人当作目的”之人性观，以及个人承担责任、受到道德义务、社会责任约束的理念，均来自于康德的思想。康德哲学的影响与世俗自然法的“客观价值秩序”论证模式有机地融合在一起，一方面强调个人自治与自我决定的重要性，另一方面则以道德义务与社会责任约束个人自由，从而取得宪法价值秩序整体上的协调性与一致性。因此，“人性尊严”原理所塑造的“个人形象”并非“原子主义的”（atomistic）、“自我中心的”（egoistical）孤立个体，而是需承担针对他人与社会的责任，力求精神上与道德上的自我实现的个人。24

如果说上述理论塑造了“人性尊严”原理的“哲学框架”（philosophical frame），那么，“人性尊严”概念具体涵义的形成，则基本取决于联邦宪法法院的法哲学及其在诸多判例中的努力。25按照联邦宪法法院的解释以及德国学界的通说，“人性尊严”的基本涵义大致可归纳为为以下内容：

首先，“人性尊严”是“宪法客观价值秩序”的基础构造。26《基本法》的“客观价值秩序”主要在于描述一个由个人所组成的团体与其成员之间的“价值交互关联性”（Wertwechselwirkung），以及其间所形成的“价值共识”。在这个体系中，“人性尊严”表达了个人拥有的独立存在价值，并被视为“国家整体上的永续价值”，意味着先于国家而存在的人，应成为国家之目的；“人性尊严”是指个人尊严，其主体应为每个人，其核心内涵是个人的自治与自决，即个人在自己的自由权利范围内，具有自治自决之高度自主性。

其次，“人性尊严”的独立价值性，不仅需以抽象的先验之物为依据，而且还应将其作为“宪法秩序价值实现结构”的一部分来加以认知，这个“宪法秩序价值实现结构”是现代社会中以“个人的本质”为基础的“人类生活秩序”的表现，因此，只有在考量具有价值规范性的、现实生活秩序中的各种力量的共同作用，始能得出作为“人性尊严”具体化的各种基本权在“宪法客观价值秩序”中的定位——即在强调在以个人为目的、个人自治与自决的前提下，“人性尊严”所彰显的个人价值必须在“人类生活秩序”中受到社会关系的约束，其焦点在于“个人与社会的融合关系”以及“亲自承担责任”。27而所谓以“个人的本质”为基础的“人类生活秩序”则包括个人生活中物质的、外部的身体与生活状况之层面，也包括精神的、宗教的、道德的层次，应理解为“在所有生活领域上，人的全面存在”（menschliche Vollexistenz aufallen Lebensbereichen），这种指涉“人的全面存在”的“人类生活秩序”实际上可用“人格”概念予以概括。28因此，与美国宪法上立足于“个人主义”的权利论相对应，德国宪法上以“人性尊严”为基础原理的人权理论又被称为“人格主义”之权利论。“人性尊严”原理的要义在于——通过“个人与社会融合关系”的实现以追求人格的完整性（integrity），其终极目标在于人格的自由、健康发展。

第三，“人性尊严”规范价值性的确保存在于一个“持续更新”（bstāndige Erneurung）、且一直不断有“重新生命”（dauernde Nuerlebtwerden）的宪法价值体系的融合过程中。因此，个人作为宪法价值秩序主体，其所拥有的作为“人性尊严”具体化的基本权也非单纯地限于宪法明文规定，而且还应包括存在此价值体系中具有“价值内涵性”（wertimmanent）的不成文基本权内容。易言之，特定时代的成文宪法并无法详尽表达处于“持续更新”状态中的宪法价值体系，否则便是对制宪者的过度要求，还需释宪者履行漏洞填补与法创制之任务予以补充。29

三 “个人自由”与“人性尊严”的比较：基于人格概念的三个层次之展开

作为西方宪政体系中两种不同人权理论的基础价值，“个人自由”原理与“人性尊严”原理在思想脉络、基本涵义方面自然存在较大的差异。然而，自由主义与个人主义乃是宪政主义人权理论的基本立场，这一“质的规定性”决定着两种人权理论必然存在着本质上的共通性。独立的、“不可再分的”个人（individual）乃是法规范意义上最为基本的权利主体，这是自由主义、个人主义法学的基本信条。人作为理性的、社会的存在，其本质乃是一种包含了精神、道德层面与外在、物质层面的“所有生活领域的全面存在”，这就是“价值中立的”、宽泛意义上的“人格”（personality）概念。30法律层面上个人权利或利益的全面保障即以此“人格”概念为依托而展开，这一特征在德国宪法中尤其明显，并集中体现在具有多种面向与辐射效力的“一般人格权”概念。美国宪法上中并没有出现完整的人格概念，31人格权亦非《权利法案》明确列举的权利。但学界却认为，正当程序条款的“任何人未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产”之规定，隐含了对人格的陈述。32两国宪法在人格概念的法律陈述上存在着明显的差异，但并不能掩盖美国宪法基于人格概念的不同层面展开权利保障之实质。从权利保障的视角出发，宽泛意义上的人格概念，可从以下三个相对独立、但又相互交叠和关联的层次上进一步展开：

1、作为人格核心领域的自我设定（self-definition）与自我认同（self-identity），在宪法上则表述为个人自治（personal autonomy）与自我决定（self-determination）；2、人格内在精神层次上的自由，即内在自由（freedom of inner world）；3、人格外在层次上的外在自由（freedom of outer world），即行为自由（freedom to action）与表达自由（freedom of expression）。33

作为两种不同人权理论价值基础的“个人自由”原理与“人性尊严”原理，其共性与差异亦体现在上述三个层次的权利保障之中。人格概念三层次视角，可以成为吾人理解或比较两种不同人权理论的“桥梁”。

（一）自我设定与自我认同层次的比较

在关涉到“人的存在”的本质问题上，个人通过一系列自由、自主的选择，从而实现自我设定与自我认同，反映在宪法语境中，则被称为个人自治与自我决定。这是人格概念中最为核心与内在的部分。个人自治与自我决定意味着“每个人按照他自己的愿望和期望塑造自己的生活”，成为自己生活的主宰者，并且能够对自己的生活进行自我管理和自我把握，这也是自由主义关于“个人自治与自决”的典型阐述。34个人自治与自我决定作为人格的核心领域，还具有针对人格其他层次的“放射”效力。例如，生育、避孕或堕胎等个人生活领域中重要事项的选择或决定，不仅涉及个人自我“设计”（conceive）或“自我设定”（self-define），而且还反映出其内在信念、情感与情绪，亦关涉到个人与外部世界关系中的“人格认同（personal identity）”，即他人对自己的评价和认同感。如此，个人自治与自我决定便具备了针对人格的内在自由层面与外在自由层面的“放射”效力。35

个人自治与自我决定是个人主义人权理论与人格主义人权理论共同认可的人权保障的核心领域。在美国联邦最高法院与德国联邦宪法法院的诸多判例中，个人自治与自我决定的理念通过堕胎、避孕、生育权等有关判决体现出来（在德国，还包括有关“生理遗传”、“姓名选择权”、“性别选择”等判决）。两种人权理论在此层面上的共通性显示了其共同的自由主义本质。然而，两者在基础价值上的差异也使得它们对这一人格核心领域的诠释各具特色。

德国人权理论中的个人自治与自我决定理念包含于“人性尊严”原理与“人格自由发展权”之中。“人性尊严”原理所包含的人格完整性与人格自由发展之涵义，决定了个人自治与自我决定注重于人格与个性的形成以及健康发展；同时，个人的选择自由并不是在其自治领域“孤立的选择”，而是体现在个人与社会共同体的关系之中，是一种受到责任约束的自由。因此，德国宪法上的个人自治与自我决定必须在两个维度上予以理解：

一是人格内在的、自由的发展之维度，它关注的是个人选择的结果对于人格健康、个人幸福的作用；

二是人格发展的责任维度，它聚焦于个人选择须承担的道德义务与社会责任，强调人格发展与社会共同体关系的协调。36

上述特征彰显于联邦宪法法院有关判决中。例如，在Transexual Case一案的判决中，联邦宪法法院认为：人性尊严与人格自由发展决定了个人对于自己的性别具有选择权，以协调其生理与心理的构成；生理特征以及有关性别信息的法律规制并非是问题的关键，个人性别选择的终极目的在于追求“心灵与肉体的统一”，这才是个人自治中的决定性因素。37而在Right to Heritage一案中，法院认为个人对于自己生理遗传信息的发现有助于实现人格自我发现（self-discovery）与心理健康的价值。38在此类案件中，法院强调的并不仅仅是个人选择的自由，其中心在于选择的结果对于生活质量与个人健康的影响。另一方面，法院还重视个人选择过程中自我责任和社会义务的承担，如在Transexual Case案件判决中，法院宣称：“个人可以依其所愿决定其私人事务，并塑造其自我负责的个人命运”；在Name Change Case一案中，法院认定个人选择自己姓名的权利属于人格权的一部分，但须受到社会团体的习惯之限制。39上述判决体现了德国宪法上的整体性人格概念之中的个人自治理念，其中不仅具有自我决定、平等与尊重之内涵，而对个人责任的强调则为个人自由设定了适当的尺度。

在“个人自由”基础原理之下，美国宪法上的个人自治与自我决定以防御政府为前提，其重点在于排除政府干预下的个人自由选择的空间。美国宪法上并无完整的人格概念，其个人自治理论并非基于人格概念而建构。因此，与德国宪法相比，其个人自治与自我决定理念只具有单项维度——仅将其作为排除政府过度干预的个人的选择自由权，至于选择的结果对于个人生活质量与人格健康的影响则在所不问。另外，“个人自由”基础原理强调个人与国家二元对抗的个人主义立场也使得个人责任与社会义务观念在其个人自治理论中并无立足之地。40

格瑞斯沃尔德诉康涅迪克州（Griswold v. Connecticut）一案，被认为是法院首次较为系统地阐述了美国人权理论中的个人自治理论。道格拉斯大法官在此案中推导出的自我决定权（a right of privacy）”41首次在宪法上确立了一个排除政府干预的、关于个人生活重大事项的自我选择与决定的领域，它涵盖了生育、避孕、结婚以及抚养孩子等事项。哈兰大法官在此案的赞同意见中则提供了另外一种关于个人自治的论证模式，他以正当程序条款中的自由概念来解释个人自治的领域，即“作为自由底限的”、“隐含于秩序自由中的基本价值”，在哈兰看来，个人自治乃是个人自由的一部分，在此自由范围内，每个人都可以对影响本人生活的重大决定进行设定（define）。这就是所谓个人自治与自我决定理念的“消极”版本，其中心在于强调个人自治领域排除政府干预的“消极”面相以及对个人自由的尊重，而对自治领域中自我选择或个人自由的本质内涵着墨不多。421992年的宾州东南计划生育所诉凯西案43则被认为确立了所谓“积极的”个人自治理论，将重点从强调排除政府干预的消极面相转向注重个人选择的积极面相。法院在判决中着重阐述了个人选择自由的涵义：“…这些事项关系到以个人尊严和自治为核心的、人生中最为私密和个人化的选择…自由的中心在于——个人有权设定一生中自我生存状态的意义、范围与奥秘”。

无论是个人自治理论的“消极”版本或是“积极”版本，均彰显了美国宪法上个人自治理念的重心在于对政府干预的防御以及个人选择自由的保障。尽管在其个人自治理论的“积极”版本中，亦包含了有关个人尊严的涵义，但这并非德国宪法上强调个人与社会关系一体化的人性尊严，其落脚点仍然在于个人主义意义上的意志自由与自我实现。在美国宪法上，个人的尊严仅仅意味着选择的自由。44

总之，在个人自治与自我决定领域，“个人自由”与“人性尊严”基础价值的不同决定着两种人权理论聚焦点的差异。美国宪法上个人自治理论的要旨在于——在防御政府的前提下，个人自我决定空间、选择自由的最大化。这种理论将人视为不受社会整体性约束的“自我统治”（self-sovereignty）的行动者，体现了单一维度的人格概念。而德国宪法人权理论中的个人自治则以人格的自由、健康发展为关怀，强调自我选择自由与个人承担责任的并存，将个人自治与自我决定限定于完整的“人性尊严”原理或人格关系之中。在这个理论中，人乃是处于社会整体性关系中的理性的行动者，体现出一个多种维度的个人概念。正如美国学者Donald P. Kommers所言，这两种理论均试图对个人生活的核心领域进行定义，前者透过“自由的镜头”（lens of liberty）观察人，而后者则透过“尊严的镜头”（lens of dignity）观察人。45

（二）内在自由层次的比较

内在自由聚焦于人格概念的内在层面，意味着个人作为纯粹的“精神存在”，对于自己的内在精神世界（包括思想、信念、情感、欲念等因素）具有终极意义上的自主权，并使之成为个人生活领域内在的“庇护所”（sanctuary）。46德国联邦宪法法院将这一人格内在层面的核心要素表述为“不可侵犯的私人领域以及个人最终的‘自治领域’（ultimate dominion）”，在这个领域中，“个人可以依其所愿塑造自己的生活”。47而美国联邦最高法院则将这一领域的核心要素表述为“文明人最为看重的独处的权利”（Right to be alone）。48这个人格的内在层面，可从以下两个层面理解：

其一，个人具有选择从外部世界隐退（retreat）的权利；个人具有不受干扰地专注于自己的内在意识或内在精神层面的发展之权利，这在宪法文本中的规范表达即为“思想与良心的自由”或“宗教信仰的自由”；49当然，个人也可以选择积极地参与外部世界的活动，从而导向人格的外在自由层面。

其二，个人可以选择使自己的思想、信念、情感及欲念或其他个人特征、私人领域处于保密状态，甚至把它们作为不可侵犯的人格核心领域的内容，由此便产生了宪法上的隐私权（privacy）50保障；个人也可以向外部世界或者部分社会成员展示或表达自己的思想、信念、情感及欲念，从而与人格的外在自由层面发生勾连，属于表达自由的保护范围。

从上述两个方面可以看出，人格的内在自由、外在自由以及核心领域三个层面并不存在着非此即彼的明确界限，它们都有着自己的核心内涵，但在外延上却存在着广泛的交叠、融通之处，从而有机地构成了完整的人格概念。内在自由的核心内涵即在于——个人内在的精神世界、私人领域的不受侵犯性，其实质是关于这个领域的保护与发展的问题。美、德两国宪法在个人内在自由的保障上存在着较大的共通性。例如，在宪法审查中，两国宪法对于“思想与良心的自由”或“宗教信仰的自由”分别采用保护程度最高的“强烈内容审查”（intensive Inhaltskontrolle）基准或“严格审查”（strict scrunity test）基准。51在隐私权的保护方面，两国宪法均对于离婚、私人会话、免于诽谤的个人名誉等私人事项均给予保护。52然而，由于两国宪法人权保障基础原理的不同，它们在内在自由保障方面所表现出的不同之处亦十分显著的，这尤其体现在隐私权的保障中。

美国宪法上的“个人自由”原理，蕴含着源自于英国宪政主义传统的“反权威主义”（anti-authoritarianism）、怀疑主义（skepticism）精神，它造就了美国宪政文化中强烈的对政府不信任的意识。在隐私权的保障中，这种不信任意识则体现为：着重于私人领域对于政府干预的排除，即强调“个人自由”原理的外在的、防御政府的面相，而对于所欲保护的私人领域的范围与内涵则不作细究。美国联邦最高法院的判例没有对隐私权的保护领域给出明确的内容，而是以对政府“消极”防御的方式大致划定了一个保护范围。Samuel Warren 和Louis Brandies在其大作《隐私权》中建构的以人格为核心的隐私权概念——即“不可侵犯的人格权”或“作为个人豁免权的人格权”，53没有被宪法理论所充分吸收，只是借用其“独处的权利”（right to be alone）之概念，简单地用以概括个人内在自由的核心要素。在美国法上，被认为系现代信息社会隐私权保护的重点内容、与人格利益密切相关的个人信息保护，主要体现在各个单列的普通法律之中。54联邦最高法院认为，国会制定的法律已经对个人信息作出了足够的保护，法院对此并没有太多的作为空间。在1977年的Whalen v. Roe案件中，尽管最高法院认为“大量的政府文件以及计算机数据库中所储存的个人信息是对个人隐私权的一种威胁”，但仍然拒绝以第十四修正案中的自由条款对个人信息决定权作出保护。55

美国宪法对于隐私权的保护力度受制于其对言论自由的保障。言论自由被视为美国宪法上首要的个人自由以及民主制度的根本保障。美国社会坚实的民主传统和广泛的民主理念对宪法上关于个人价值的定位产生了重要的影响，其宪法上的个人形象不仅是个人主义意义上的“坚强、自足、勇敢”的个人，在某种程度上也是一种“立足于公众生活的个人”，即公众人物被设计为“坚韧的、能够在恶劣环境中生活的个人”，他们必须忍受社会公众对其私人生活的限制与干扰、甚至是对其个人名誉的贬损。56因此，当言论自由与公众人物的隐私权产生冲突时（如新闻媒体的报导侵犯了公众人物的名誉），则倾向于保障言论自由。57
与美国宪法形成鲜明对比的是，德国宪法对个人隐私权的保障聚焦于“个人尊严”与“人格的自由发展”，侧重于对隐私权实质内涵与保护范围的建构，最终目的在于实现个人生活内在领域的人格健康发展。“人性尊严”原理及其所蕴含的人格自由发展的要求使得对人格完整性（integrity of human personality）的追求成为隐私权保护之首要内容，人格完整性不仅是指个人在私人领域独处的权利，更应该包括其人格健康的维护与培育。而实现人格完整性的前提条件则是私人领域对整个外部世界的防御。58因此，德国宪法上隐私权的防御对象不仅涉及国家，还包括社会公众与第三人，并划定了一个宽阔而明确的私人领域。这一私人领域体现在1980年艾普拉案件所确立的“一般人格权”的保护范围以及1984年Census Act Case判决所确立的“信息自我决定权”（right to informational self-determination）之中，主要包含：（1）私人领域、秘密领域以及个人保密领域；（2）个人的名誉；（3）对有关自己记述的处分权；（4）对有关自己个人肖像、特定语言的权利；（5）特定情形中不被歪曲性地采访、免受被捏造地加以描述的权利等。59

尽管言论自由也是德国宪法上的重要个人权利之一，但当言论自由与隐私权发生冲突时，德国联邦宪法法院对于后者的保护力度显然要强于美国联邦最高法院。例如，在著名的Drunkard 案件、60Mephisto案件61以及Soraya案件62中，均体现了联邦宪法法院对个人隐私权的保护力度，即无论是以虚构的、或是真实的信息对个人予以描述，只要有损于人格利益，言论自由的利益即受到限制而侧重于保护隐私权。当然，是否保障个人隐私仍需结合个案事实进行利益衡量方能确定。Lebach案件的论证过程就是一个典型的在言论自由（电视台的报道自由）与隐私权（人格权、名誉权）之间衡量的过程。63该案判决系联邦宪法法院在隐私权保护方面典型的事例，其判决内容包含了“人性尊严”原理所蕴含的着重保护人格完整性、注重人格利益与其他宪法价值的协调之要求。

综上可知，由于人权保障基础原理的不同，美、德两国宪法在隐私权保护领域的差别亦具有前述人格核心领域的特征。美国宪法注重于排除政府干预的私人领域的保障，仍然是一种外在的、防御性的保护；而德国宪法则以内在的人格自由发展为目的建构隐私权保护体系。这一根本性的不同决定了两国宪法在隐私权的保护领域、防御对象等诸方面的差异。以人格利益保护为核心的隐私权概念使得德国联邦宪法法院细究于各种人格特征在隐私领域的具体“辐射”（radiation）——语言、肖像、个人信息等，并发展成为十分精致的“基于人格多种面向的隐私权保护”，其最终落脚点在于：维护和培育人格的健康与完整。而美国宪法隐私权的保护则专注于对政府的防御，以保障其私人领域的安宁与自由，因此，其最终落脚点在于个人“独处的权利”之实现。

（三）外在自由层次的比较

人格外在层面的自由体现为行为自由（freedom to action）与表达自由（freedom of expression）。它们都具有“塑造外在生活”与“显示人格内在层面”的双重功能。行为自由意味着一个人可以按照自己的意愿自由地作为或不作为，并在此过程中塑造自身与外在世界的关系，追求人格认同（personal identity）的实现，同时这也是内在人格特征显现的过程。64而表达自由则关涉到个人的“自我描述”，每个人思想、情感、理念、欲望的表达均体现了其内在人格层面的自我意识、自我定位与自我预期；另一方面，通过表达与交流活动，人们维系了改变自己生活的可能性，表达与交流的过程实际上是一个影响他人（包括影响他人对自己看法）、并最终形成他人关于自己的部分形象的过程。65尽管在美、德两国宪法在行为自由、表达自由的保障方面存有本质性的共同点，但两者在这一领域所呈现出差异则更为显著，并被视为其人权体系中最能体现人权保障基础原理不同的部分。

在行为自由层面上，德国联邦宪法法院与主流学说以“一般行为自由”保障为基准。其依据系《基本法》第二条第一项所规定的“人格自由发展权”。由于采用了宽泛的人格概念，《基本法》第二条第一项被解释为具有涉及所有自由权的效力，即指个人可以完全自由地选择或作出行为，以实现其人格。“一般行为自由”包含了不属于“人格核心”（精神、道德的层面）意义上的“庸俗”（Banausentum）的人格发展，日常生活中琐碎而平常的个人自由因具有保障个人对生活方式的积极塑造之功能，因而也和那些具有“伦理上崇高地位”的生活层面一样受到基本权规范的保障。因此，德国宪法上的“一般行为自由”是一种价值中立、无所不包的“行为自由”。例如，宪法法院在判决中确立的“出国旅行的自由”、“在林中骑马的自由”以及“放鹰行猎的自由”等均属于“一般行为自由”的保护范围。66《基本法》第二条第一项的宽泛保障的领域被认为来自于“人性尊严”原理的“放射效力”（Selbstbesti mmungswirkung）。如果说“人性尊严”规定在于保障人类本身的“静态存在”（statische Existenz），那么“人格自由发展”条款则属于“动态自由”（dynamische Freiheit）的保障，67即对最广泛意义上的人的行为自由的保障。68基于“人性尊严”原理强调个人与社会关系的协调、社会一体性及个人承担责任之要求，“一般行为自由”尚须受到《基本法》第二条第一项规定的“宪法秩序”、“他人权利”及“道德律”的限制。在宪法实务中，法官需根据案件事实，在“一般行为自由”所涵盖的初步权利与限制条件之间进行利益衡量，方能决定权利保护的确定范围。

美国宪法上并没有关于“行为自由”的概括性规定。个人在日常生活或社会关系中的行为自由由一般法律划定范围并予以保护。在宪法层面上，正当程序条款中的自由概念被认为隐含着关于行为自由的内容。在诸多判例中，正当程序条款中的自由概念被解释为“基本性的”、“隐含于秩序自由概念中的”、或者是“深深植根于民族传统与历史中的”自由。根据联邦最高法院于1947年的Adamson v. California69一案中所确立的“选择并入”理论、以及1968年Duncan v. Louisiana70案件对“并入”范围的扩张，正当程序条款中的“自由”概念不仅囊括了《权利法案》列举的大多数实体性权利与程序性权利，而且也是未列举宪法权利的渊源。这些权利被统称为“基本性权利”（fundamental rights）,包括涉及人格核心领域、内在自由层面与外在自由层面的诸多权利。正当程序条款中的自由概念因而也可解释为包含了对行为自由的保障，但这种行为自由是一种“附随”于其他权利保障的行为自由，如隐含于结婚、生育、避孕等属于“个人自治与自我决定”范围内的行为自由、表达自由中所包含的行为自由要素等。因此，基于正当程序条款所保障的“基本性权利”之“自然权利”属性，71由其所“衍生”的行为自由保障乃是一种更接近与“人格核心”领域、具有“伦理上崇高地位”之生活层面中的行为自由，而不是德国宪法上的“一般行为自由”。但这并不意味着美国法律对个人行为自由的保障范围较德国法律狭窄。正如前文所言，美国民众大量日常生活中的行为自由均受到宪法以外的普通法律的保障。在美国这样一个将“个人自由”奉为圭臬的社会中，个人在法律上所享有的行为自由领域是十分广泛的。

两国宪法在行为自由保障方面的差异仍可在人权保障基础原理的层面上得以解释。“人性尊严”原理以人格的完整性（integrity）与人格的自由、健康发展为要旨，从而要求宪法必须对人格的所有层面提供完整而充分的保障，这自然就将日常生活中的普通行为自由纳入了宪法的保障范围。而美国宪法上完整的人格概念的缺失则决定了其无法产生类似与“一般行为自由”的权利保障构造。

在表达自由保障层面上，美、德两国宪法存有根本性的共同之处。两者都将表达自由视为个人发展、民主政治与公共舆论形成的必要条件；均认为关于个人思想的自由表达具有对抗多数人的效力；两国宪法均以政治、文学、艺术以及科学研究方面的表达自由为保障之中心；72基于表达自由的易受侵害性，两国宪法都以严格的审查基准加强保护力度，而对公众性的表达活动则加强维护并提供便利条件。然而，人权保障基础原理的不同也决定着两国宪法在表达自由保护领域的分殊。

首先，表达自由被视为美国宪法上个人自由的精髓，首要的、具有象征意义的个人自由。这体现了美国传统的民主理论对表达自由所发挥的维系民主政治的功能之极度重视，也蕴含着从“个人自由”原理所衍生的——在个人与国家的对抗关系中，个人通过表达自由监督、控制国家的宪法构想。在过去的四十年间，美国联邦最高法院通过一系列判例试图实现其“不受国家和社会约束的、无拘无束的表达自由的理念”，以确保每个人可以“自由地思想、自由地表达”，73从而将美国宪法上表达自由的保障推向了极致。相反，德国宪法上的表达自由则受到了较多的限制。尽管联邦宪法法院在1994年的两个判决中宣称要加强对“自由言论”的保护，“无论言论的内容是有价值的或是无价值的、真实的或错误的、理性的或非理性的”，74但其“人性尊严”原理所要求的人格完整性、个人承担责任之涵义决定了其言论自由保障必然要受到社会规范与社会义务的约束。这种差别在以下两个案件中形成鲜明的对比：

在1994年的Auschwitz Lie Case判决中，德国联邦宪法法院认为，表达自由虽然属于宪法保障的基本价值之一，但须受到宪法秩序与社会责任的限制，因而禁止了一次旨在否认奥斯维辛大屠杀的示威活动。75与此形成对比的是，在1989年的R.A.V.v.St. Paul判决中，美国联邦最高法院认定，白人少年于深夜在黑人邻居院子里将燃烧十字架、以表达种族仇恨的行为虽然应该受到刑事法律的惩罚，但仍属于宪法上的表达自由的范围。76该案显示了联邦最高法院将表达自由视为“绝对原则”的理念，法院认为，因表达行为给社会造成的冒犯或负担是为了实现表达自由的理想而必须付出的代价。

整体而言，美国宪法上的表达自由体现了绝对的、排他性的个人主义倾向。正如Donald P. Kommers教授所言，在美国宪法上，“自由的实现往往在一定程度上以牺牲诸如社会秩序、社会礼仪等社会性价值为代价”。77而德国宪法保护的表达自由则是一种在整体社会秩序中的适度的个人自由。

其次，两国宪法在表达自由保障方面的差别主要体现在隐私权对表达自由的限制方面，德国宪法上隐私权对表达自由构成的限制要远远强于美国。这被认为是两国宪法在人权保障领域的最为显著的区别。78这一特征亦可通过以下两个案例观察：

在美国的Hustler Magazine v.Falwell一案中，Hustler Magazine杂志社以漫画形式将作为政治公众人物的牧师的第一次性经历描述为“在醉酒的状态下与其母亲在户外发生的乱伦行为”。联邦最高法院认为，该漫画不能认为是对事实的陈述，因此不构成“恶意中伤”，尽管该漫画对当事人的情感造成了伤害，但这是一种“为了实现美国不受约束的表达自由理念而导致的痛苦”，因而认定杂志社的漫画属于表达自由的范围，并拒绝保护公众人物的名誉权；相反，在德国的Strauss Political Satire Case案件中，将一位著名政治家以漫画的形式描绘为正在进行性交的小猪却构成了对人格利益的侵害，而不属于表达自由的保护范围。宪法法院认为，性行为是人性尊严保护范围的重要内容之一，将人描绘为动物、尤其是正在从事性行为的动物，是对人格权的严重侵犯。79

美、德两国宪法在表达自由、隐私权保护上的差别，首先体现在宪法文本的层面上。美国宪法第一修正案对言论自由的规定采用了一种概括的、绝对的、没有任何限制条件的表达方式，正如布莱克（Black）大法官指出，该条款“包含了平凡易懂的、但却是绝对性的语言”。80德国《基本法》第五条则列举了表达自由保护范围的详细内容，并规定了限制条件；而与隐私权相关的人格权则规定于在宪法上具有崇高地位的“人格自由发展”条款中。两国宪法的上述差别仍然体现于其人权保障基础原理之中。美国宪法上并无完整的人格概念，人权理论中因人格概念缺失而留下的“空隙”（lacuna）则被“自由”理念所填补，“个人自由”基础原理的终极目标就是个人的自由与自治，而自由实现的必要条件是对政府的防御。81在现代民主制度中，表达自由成为个人对抗政府、公共舆论形成的必备条件。因此，在“个人自由”原理的“统率”之下，个人享有高度的表达自由便成为美国宪法的应有之义。而德国宪法上“人性尊严”原理以人格的自由、健康发展为终极目的、并强调“个人与社会的融合关系”。前者决定了德国宪法对属于人格内在自由的隐私权保障的重视，而后者则产生了适度的表达自由之要求，以协调个人自由与社会秩序的关系。

四 结 语

本文的分析初步显示了“个人自由”与“人性尊严”基础原理的基本涵义以及它们在人格核心领域、内在自由与外在自由层面所展示的特征。概言之，“个人自由”原理在具体权利的保障中呈现出“外在导向”（outer--orientation）、“单维度”（single demension）特征，无论是在人格核心领域或是在内在自由保障方面，均强调外在层面的对政府干预的排除与防御，而对保护领域本身的内涵则“着墨不多”，简单地以“自由”或“个人的独处权”概括之；而在表达自由领域，则以“不受约束的表达自由”理念使个人自由成为绝对的原则。相反，“人性尊严”原理则呈现出一种“内在导向”（inner---orientation）与“多维度”（multiple-- demension）的特征，即注重保护领域实质内涵的建构，一方面以人格的自由、健康发展作为人权保障之终极关怀，注重人格特征的具体表现与全面保护，这一点尤其体现在其“基于人格多种面向的隐私权保护”与“一般行为自由”保障中；另一方面，以社会责任和社会义务约束个人的自由，寻求个人与社群关系的协调性。

除了上述分殊以外，“个人自由”与“人性尊严”原理亦体现出较为本质的共同性。它们都将个人自治与自我决定视为人权保障的核心领域，从本原上看，自由主义乃是“个人自由”与“人性尊严”原理基本信条。两者之间的分殊实际上可以视为人权理论中关于自由主义的两种不同的诠释进路。正如Donald P. Kommers所言，“如何在个人自由的热望与组织化社会的要求之间达致一个平衡，是宪法的一个中心课题。德国宪法和美国宪法沿着不同的道路实现了这一平衡，显示了两种不同的解决自由与社群关系的路径”。82

当今社会，人权保障业已成为普适性的价值。中国宪法亦于2004年修正案中确立了“尊重与保障人权”之原则。然而，由于宪政事实缺失等诸多原因，我国宪法人权保障应立足于何种基础价值、建立何种基础原理——这个关涉到人权理论体系建构以及人权保障实务的重大问题——尚未引起人们足够的关注。本文所作的尝试也许可以视为这一研究领域的一次微不足道的前导式的探索。