美利坚宪法，看上去很美？——关于美国宪法的阅读札记
作者：易水寒天 阅读4010次 更新时间：2009-01-03
下笔之前着实有些惶恐，一个没有掌握什么一手资料的中国公民拿美利坚合众国的宪法说事，这合适么？毕竟作为俗世生活终极契约的宪法，本国人似乎更有发言权，他人的评判怎么都有些隔山望月、隔空打牛的意思。好在后来发现本文所讨论的问题毕竟并不只是讨论美国宪法本身，大体上只是借这个引子说说别的事情，才敢涂抹下面的文字出来。
下面的文字想讨论的是关于我们对美国宪法的认识和态度的问题。检索汗牛充栋的关于美国宪法的论著大致可以发现，国内写文章的人对于这部运行了两百多年的世界上第一部成文宪法是赞赏有加的。几乎对于它的每一条款都有这样那样的分析与评价——正面居多。即使对于其中诸如黑人五分之三条款之类存在明显问题之处，学者们也相当之宽容，往往用这样美国宪法自我修正机制来加以解释——坏事变好事。而对我们自己的宪法则往往没有这样的宽容，取而代之的往往是“恨铁不成钢”的眉头紧锁。我不知道这样的态度是不是代表了一种焦灼，一种行进在路上的焦灼。似乎也可以理解，就仿佛家长在教训自己孩子的时候看到的总是邻居家孩子的好，而其实只有邻居自己才更了解自己家的孩子到底好不好，好在哪里，不好又在哪里。只是我们似乎只顾着教训孩子，而忘了问问邻居：你家的孩子到底怎么样？或者为了教育的效果，而有意无意的忽略了邻家孩子的缺点，同时有意无意的夸大了他的优点。也许邻居有机会听到这样那样关于孩子的溢美之词都会觉得这讲的不是他们家的孩子，而是神童一个。
之所以有如上感慨，是因为在今年9月4日的《南方周末》上看到田雷的一篇文章，名字叫《美国宪法民主吗？》，介绍的是德克萨斯大学列文森教授2006年出版的一本书《我们不民主的宪法:宪法在什么地方出了错,我们人民又该如何修正她》（Our Undemocratic Constitution:Where the Constitution Goes Wrong,And How We the People Can Correct It），我不知道在美国的宪法学界这样的图书是不是很普通，这样的观点是不是很平常，但对我这个相关阅读有限的读者来说，其中的观点是无疑是对自接触美国宪法以来这种充斥于周围的有些没来由的宽容的一次不错的对流。至少我发现并不是所有的美国宪法学者都认为“自己家的孩子是神童，”并且教训起来也和我们的学者差不多的“恨之切” 。
列文森教授在书中列举了美国宪法的五个反民主或者说存在民主缺陷之处：
1.参议院内的权力分配。根据美国宪法第一条第三款的规定，州不分大小在参议院中享有两个席位，即每州选举两名参议员组成参议院。这被称之为美国宪法制定中的“伟大的妥协”之一，并为国内学者所津津乐道。但在列文森教授看来，这实际上是政治力量上的不平等。“进而言之,美国人口最少的七个州只有不到500万居民,人口最多的七个州却已接近1.3亿,但他们在参议院也是同样的票数。政治力量的不平等导致了联邦资金大量地浪费于小州的琐碎事务。”（田雷前述文章，下同）
2.总统的立法否决权。经常讨论的关于美国宪法的一个问题就是联邦最高法院可以宣布国会立法和总统行政命令违宪而实际无效，尤其是前者，由非民选的司法机关宣布民选的立法机关通过的法律无效，存在着理论上的困难，被称之为“反多数难题”，但列文森教授提醒我们注意的是总统可以否决由参众两院联合通过的法案。如果最高法院宣布法律违宪是一个反多数难题的话，那么由行政分支的首长否决代议机关通过的法案其实也存在同样的问题。根据统计，联邦最高法院仅撤销了大约165部立法,但总统否决的法案数量却高达2550部。根据联邦宪法规定,国会两院可以三分之二的多数再次通过法案,从而构成法案的“否定之否定”,但这种情形在历史上仅出现过106次。
3.选举人团制度。美国总统选举的选举人团制度<1>在2000年总统选举中造成了混乱，戈尔和小布什的官司一直打到联邦最高法院，最后实际上是由九位法官的判决“选”出的总统。但仍然不可回避的是，这样的制度选出的是“少数票总统”——小布什的普选票比戈尔要少53万张，在此之前，塞缪尔·蒂尔登普输给第19任总统拉瑟福德·海斯普、格罗弗克利夫兰输给第23任总统本杰明·哈里森普也都是在赢得普选票的情况下输掉的选举，如果加上1824年当选的约翰·昆西·亚当斯<2>的话，美国历史上共产生了四位这样的“少数票总统”。而历史上迄今共有18位总统候选人未赢得超过半数的普选票而当选。1992年总统选举中克林顿普选票未过50％，而第三党总统候选人罗斯·佩罗获得19％的普选票，却未得到一张选举人团票。换句话说这些选举产生的总统的合法性是值得怀疑的，总统选举本来就是依照多数人的意愿选择执政者的过程，而这些选举产生的总统代表不了多数人（某些情况下甚至是相对多数都代表不了），无疑是对一人一票多数决这样选举民主规则的违背。
4.联邦法官的终身制。这也是国内学者在开列司法改革方案时所经常提及的一项。一般认为，“法官终身制有利于保证法官享有高度的职业安全感，使其无需担心因秉公司法得罪他人而在职务上受到不利变动。简而言之，法官终身制是为了使法官获得与政府对抗的能力。”<3>而列文森认为,“最高法院大法官的终身制与司法审查始终构成了对民主的破坏。终身制要么是让垂垂老矣的大法官在任上去世,要么是让大法官自行决定退休时间,以便把任命后继法官的机会留给本党的总统。而放眼世界,规定宪法法官的退休年龄或固定任期才是时代的主流。”
5.修宪程序。在列文森看来,修宪难构成了上述一切问题的根源。美国宪法第五条规定的修宪程序让自己成为世界上最难修正的宪法。<4>在二百多年的历史中,美国宪法仅通过了27项修正案,这其中还包括1789年通过的十条《权利法案》。如此严格的修宪程序既可以让多数人的修宪努力极其轻易的被少数人甚至是极少数人所阻止，因而使得宪法无法对社会的变化作出反应。列文森主张,“美国人民有权突破或绕开宪法第五条规定的修宪程序,因为宪法约束的只是‘人民的代理人,而不是人民自己’,宪法的权威来自于人民,而不是各州。因此,他建议重开制宪会议,然后把新宪法草案交由全国人民以一人一票的规则进行复决。”
关于这本书，美国联邦前代理副检察长Walter Dellinger评价：每一个美国人都应该阅读并看自己是否同意列文森教授的建议，即放弃前人的工作（形成的体制）转而采用一个新的根本性政府体系。这项工作是不能被忽略的。（Every American needs to read this book and see if he or she agrees with Levinson that it is necessary to abandon the Framer’s work and adopt a fundamentally new system of government. This work cannot be ignored.）
每一个读者都会对上述论说有自己的判断，就个人而言，因为无法阅读到全书，仅凭一篇介绍的文章，不能轻易对列文森教授的观点作出评判。不过可以顺着他的观点搜寻一些资料，看能否对其进行佐证。倒是发现原来这部被人称道的宪法其实从起草到通过里面都有些与现在美国政府到处宣传的民主价值相悖的细节，甚至可以说，这部被某些学者奉为圭臬的典范在某种意义上当真是反民主的，看上去很美的这部宪法当真是有意无意的被神话了。
细节一：宪法通过中的暴力干预。“一群联邦党人暴徒冲进了（ 持反对意见的） 较为激进的两个议员的家中, 将其拖出, 经过费城的数条街道而进入州议会大厦中。他们（ 被劫持者） 衣衫褴褛, 脸色苍白而面带怒气。其中一个议员试图逃脱,却被阻挡在了门口。（ Jerry Fresia, Toward an American Revolution-Exposing theConstitution & Other Illusions, South End Press, 1988, P64） 与此同时, 一群新宪法的支持者在费城的大街上转来转去, 到处乱敲户门, 并朝窗户里乱扔石头, 大有一副不同意就不罢休的气势。在一次公开演讲中, 带着怒火的反联邦党人也明确表示, 有的会议代表‘被拖到他们的椅子面前, 违背其意志地被控制在那里…… .确定了一个很近的日子, 选举参加宪法批准会议的代表, 以至于很多投票人直到宪法通过后才知道它到底讲了些什么’。就是在这种氛围中, 宾夕法尼亚州最终确定了选举代表组成宪法批准会议的日期。”<5>这不由得让人想起袁世凯威逼国会议员选举终身大总统的那幕丑剧，原来所谓民主楷模的美国在自己到处宣传的宪法通过时也有这么不光荣的历史。
细节二，民众对新宪法的了解。“整个宪法在被批准生效之前, 大多数人民并未有机会了解新宪法的内容。只有罗得岛州将宪法的文本在城镇中心发送, 给人民充分的时间来考虑, 并由人民直接决定是否批准。但其最终结果是, 237 票赞成批准新宪法, 2708 票反对。”<6>这又一次冲击了我一直以来的观点。我一直以为麦迪逊和汉密尔顿诸位的联邦党人文集是对民众就宪法内容进行的宣传，鼓吹宪法的通过。原来诸贤针对的并不是大众而是精英，我又一次被自己的直觉欺骗。
细节三，谁批准的宪法。麦迪逊曾警告宪法制订者们说:“单就利害上着眼, 美国的有产者可说是共和国自由的第一安全的受托者。而大多数人民将不但没有土地的财产, 而且也没有任何形式的财产。他们将在共同情况的影响下,团结起来;在这样的场合下, 财产权利与国民自由将不能在他们的手上保持无恙。或则他们将成为富人或野心家的工具, 这是较有可能的；在这样的场合下, 其危险正复相同。”实际上批准这部宪法的也的确是有产者，白人，男性（黑人完整的选举权和妇女的选举权还要等待）。“由于选举资格的限制、高额的投票差旅费用和对商业、种植园业精英们的仇视, 很少有乡村选举代表去参加各州的宪法批准会议。而且, 民众对投票选举代表的参与率也很低。以马里兰州为例, 约有25000 名有资格的选举人, 只有6000 人参加了投票, 并且其中4000 人来自于商业城市巴尔的摩。据史学家查尔斯·A·比尔德的估计, 不超过百分之五的人对宪法发表过意见，不超过四分之一的成年男性白人参加了选举宪法批准会议代表的投票。所以, 整个宪法的批准, 很难说是全民意志的反映和表达。1787年美国宪法序言的开头表述“我们人民”, 并非客观的陈述。”<7>
细节四，谁制定宪法。通常对从邦联到联邦的演进都会阐释出种种需要一个强有力联邦的理由。但不能忽略的一个细节是这背后没有利益集团的影子。“据汉密尔顿的一份报告,至战争结束时,全部未偿还公债达76096486.67 美元之巨。但在当时的条件下，中央政府根本就没有能力还债。惟一的办法似乎只有中央政府能够直接征税以偿债。而这正需要一个强有力的联邦政府。据比尔德考证, 在参加费城制宪会议的五十四名代表中，目前有据可查持有公债的超过四十人。其中持有巨额公债或者亲属持有巨额公债（超过五千美元） 的有二十五人。拥有巨额数量地产的超过十四人。新兴工商业巨子超过三十五人。他们中不少人兼有三重身份。”<8>
估计继续搜寻下去还会找到这部宪法出身时不民主的更多细节。对于一次阅读来说这些足以做一个小结，即从产生来看，这部宪法在民主层面不怎么“美”，白人有产者的男子中的一部分制定并主导了这部宪法的产生，“宪法产生的过程,具体到美国宪法, 就是由原来的《邦联条例》到1787 年的《美国宪法》, 就是博弈过程, 而这一过程从制度学派的观点又是由强势集团所主导的。因此, 美国宪法绝对不是什么神祗, 也不是全民意志的体现,而是强势集团利益的集中反映。”<9>即使经历了二百多年二十几条修正案，美国的宪法仍不能说是一部可以奉为典范的宪法，它的运行中仍然存在这样或者那样的问题。话说回来，即使它表里如一的典范，作为地方性知识的总结，它更多的是对美国人民的生活有意义，中国人民的生活还是要自己的宪法。我们或许因为近代以来中国宪政遭受的挫折而对看到的他国的成功的宪法实践艳羡不已，可羡慕过后呢？看别人怎么走重要，更重要的是走自己的路。
参考文献及注释：
<1>根据美国宪法，总统由各州议会选出的选举人团选举，不是由选民直接选举产生。一州为一个选举人团单位。每个州的选举人人数同该州在国会的参众议员总人数相等，全国共535人。1961年批准的第二十三条宪法修正案给华盛顿特区3名选举人。总统选举人至此增到538人。选举人票为538张，得票过270张者胜。目前，加利福尼亚州选举人票最多，达54张，纽约州33张，而阿拉斯加、特拉华和怀俄明等每州只有3张。另外，除了缅因州和内布拉斯加是按所获普选票比例分配选举人票之外，其余48州均实行“胜者全得”，即把本州的选举人票全部给在该州获得相对多数普选票的总统候选人。选举人团制可能导致的后果是，获普选票数最多的候选人反而不一定能当总统。
<2>1824年选举4位总统候选人，无一人获得过半数选举人团票，只得交由众院投票表决。约翰·昆西·亚当斯在众院表决中得票比对手安德鲁·杰克逊少15张。但后来杰克逊被控腐败，亚当斯当选总统。
<3>杨亮庆，从首席大法官连任看法官终身制，中国青年报2003年3月17日
<4>根据启动修宪的双重程序，修正宪法的程序可以由国会发起，也可以由各州发起。如果是由国会发起修宪，必须由国会参众两院至少三分之二多数议员提出宪法修正案，也就是说，宪法修正案必须得到至少290名众议员和至少67名参议员的支持。假如在州一级发起修宪，则必须由至少三分之二的州议会要求国会召开修宪会议。到目前为止，美国宪法的历次修正都是通过第一种方式启动的。宪法修正案在正式成为法律之前，还要经过批准的程序。修正案在国会或者修宪会议上获得通过之后，必须获得四分之三的州，也就是37个州的议会批准，才能生效。宪法第五章规定，在这种情况下，国会有权决定究竟是由各州的立法机关，还是由各州的特别修宪会议来执行批准程序。在历史上，只有宪法第21修正案，也就是废除禁酒法的修正案，是由各州的特别修宪会议批准的。
<5>钱锦宇，1787 年美国宪法民主性基础的缺失，博览群书，2007年第3期
<6>钱锦宇，1787 年美国宪法民主性基础的缺失，博览群书，2007年第3期
<7>钱锦宇，1787 年美国宪法民主性基础的缺失，博览群书，2007年第3期
<8>卢周来，关于美国宪法的神话与真相，天涯，2003年第6期
<9>卢周来，关于美国宪法的神话与真相，天涯，2003年第6期