美丽的神话——读《司法审查与宪法》

　　依据著名宪法学者张千帆的观点，司法审查或者说宪政审查的模式主要有三种，即分散审查的美国模式，有限集中的法国模式，以及完全集中的德国模式<②>；然，特别吸引人们注意和争论的好像只有美国模式，难道就因为美国现在处于世界上最为强大的国家，还是只有美国的法律学者最没有事情做，就天天围绕着它不停的争论就显示了自己的水平和能力或者说学术的繁荣，抑或表明美国的司法审查真是“漏洞百出”，问题多多，而处于欧洲的法律法系国家，无论是德国还是法国以及在二战以后一定程度上学习美国的日本的司法审查制度就实践与理论已经十全十美，没有任何争议的必要了呢？

　　完全不是这样的，而是由于在法国、德国、奥地利等大陆法系国家的司法审查中，公民的参与度有限，比如说，在法国，“提起宪政申诉的权利至今仍未能‘下放’到普通公民<③>”；而对于美国的分散模式来说，几乎每一个美国公民都可能参与到司法审查，都有可能成为司法审查案件的主角。另外一个方面，就是以法国、德国为代表的大陆法系国家，在很大程度上是国家主义之上，公民们对国家信任有加，而在美国他们对任何权力都保持一种怀疑态度，无论是多数人的权力，还是少数人的权力，比如说，在前者关于国会立法权的不信任，在后者即法官的权力的不放心——他们会“造”法，虽然法官们对此谨小慎微。

　　再者，美国分散式的司法审查模式，让法官创造了一个又一个的神话，在一定程度上改变了美国的历史——其实在一定程度上也在影响着世界每一个国家的历史，比如说，中国从传统上更容易接受大陆法系国家那一系列的制度与原则，而且也已经在一定程度上形成这种新传统，但是在近年来有一种向美国的法律与制度靠拢的倾向，还可以说这种倾向也越来越明显——只要我们看看一些大法官，马歇尔、蔡斯、霍姆斯、卡多佐、沃伦等的名字，就知道了；而其他国家的法官没有如此的殊荣和业绩。

　　那么美国的法官们在司法审查这一制度中究竟创造了哪些神话，这些神话又是如何破灭的，以及他们对待神话的态度；还有就是这些神话对于中国来说，有何启示或者意义呢；对于这些问题的回答，在一定程度上来说，就是对美国学者西尔维亚·斯诺维斯之《司法审查与宪法》阅读之感想或者冲击，这当然就和作者的意图、甚至其表达的观点——她认为，“重新提出司法审查建立本身的意图问题，并对司法审查的起源提供另外一种解释……将清除现有的各种解释的不休争论及含糊不清，并化解人们所谣传的前马歇尔时期那些历史记录存在的内在矛盾”，她又“……进一步论证，马歇尔所做的一切远远比我们所能认识到的更具革新性和决定性……确立了全新的实践，其方式是对现行宪法的观念及宪法与司法的关系进行激进的变革……而且还没有让自己的目标或方法为公众所认识，或者成为公开讨论的话题<④>”——有些不一样，甚至她的观点成为一种“羊头”，而我对这些观点以及材料的反应、冲击而形成的理念才是“狗肉”。

　　在斯诺维斯的《司法审查与宪法》一书中，到底告诉了我们多少神话呢？大致说来，有社会契约的“神话”、实施自然法的“神话”，宪法实证法的“神话”，不过这些“神话”都是在司法审查运作的过程中形成、衰落，最终建立起司法审查——依据一般的解释，即司法权对立法权的一种制约<⑤>——的神话来；而且这些神话又是一个一个相继“破灭”的过程。

　　一、社会契约的神话

　　在该书中的第一个神话就是关于社会契约的神话，这是司法审查存在的基础。社会契约的理论在美国立国之前，而且可能在北美第一块殖民地建立之前就已经出现——斯特龙伯格，在叙述霍布斯的社会契约时就认为，“社会契约并不是新概念，它的历史可以追溯到很早的时期（即在霍布斯以前）<⑥>”——但是真正近代的社会契约理论，“霍布斯是……创始人之一……<⑦>”。虽然社会契约论者们对社会契约的内涵、建立主权国家之前的自然状态以及两者之间的关系的认识有很大的差异，他们对这一观点是普遍接受的，即国家起源于社会契约：

　　霍布斯认为，在自然状态下，人们处于每一个人与每一个人的战争状态，“为了摆脱不可忍受的状态，摆脱‘孤独、鄙贱、污浊、野蛮和短命’的生活，人们聚在一起……<⑧>”，缔结了一个社会契约；但是根据斯特龙伯格的叙述，霍布斯的社会契约是“全体人民之间缔结的契约，而不是人民集体与主权者之间的契约”。与洛克的自然状态和社会契约有很大的不同；洛克认为，在自然状态下，人们享有充分的自由、平等与博爱，这是一种自然的权利，可是“人们发现在这种状态下还能忍受，但不太方便，尤其是缺少一个公认的裁判来裁决财产的纠纷，这就使得‘对财产的享用很不安全、很不稳妥……充满恐惧和持续不断的危险’……但是，因为人们不是非有政府不可，因此他们会努力与政府讨价还价；他们不必把他们的所有的权利都交给政府<⑨>”，他们与政府缔结了社会契约，而建立国家、政府。在卢梭的笔下，自然状态的境遇是“人类是平等的，每个人除了在年龄、体力、生理上存在差异外，不存在奴役与被奴役、服从与被服从等任何不平等，自然状态……是人类自由平等的黄金时代<⑩>”，“但是，人类有一个被贪婪所腐蚀的伤口，由此导致了堕落，堕入了私有财产、物质主义、无信仰、无道德<11>”的状态；人们之间开始缔结契约，建立国家与政府，但是他认为，“社会契约从来没有被人们明确宣布过……<12>”，“一些强大而较少顾忌的人完全是靠着欺骗和暴力来推行他们的意志<13>”，人们必须“用一种全新的社会组织、一个新的社会契约来取代骗人的旧契约<14>”；但是在这个社会契约里，公民的所有权利都必须转让，即所谓的公共意志的体现。

　　如果我们对社会契约的理论进行审视，一定会得出其理论甚至结论都是“漏洞百出”，几乎不能为当时的人们提供一个理想之人间图景；不仅仅是现在的公民、学者、以及官员们，而且在当时，就有人在置疑这一理论，休谟认为，“社会契约是……一种虚构……这甚至是一种不必要的虚构<15>”，指出“……制定契约的过程不仅仅需要原始人不可思议的那种机巧和推理，而且需要一定的法律知识——在制定契约之前，必须懂得什么是契约！<16>”。然，在霍布斯的发起下，经过洛克的发展，以及卢梭的集大成者，社会契约终于在整个西欧洲遍布撒开，成为人人信仰的一种理念，至少在启蒙时代的人们是如此。在北美大陆的13个殖民地，在很大程度上是继受了欧洲的观念，特别是英国的观念——“一是英国人治理北美实行地方自治，各殖民地由地方代议机关治理，而西班牙`葡萄牙直接治理南美多年，把殖民地当作榨取税收的来源；第二个是北美是个新教地区，由于英国传统受宗教革命影响，而南美是天主教统治。新教与天主教的差别是，新教相信结社自由（Free Agency），任何人可以不经过他人批准而自立教会（所以有成千上万不同的新教教会），而天主教的每个分支成立都要经过上级教会批准认可。新教的自由结社意识形态，打破了意识形态和政治垄断，在意识形态和成立组织方面是完全竞争的，所以社会更有活力和更富有公正；最后，北美是普通法（不是政府立的法，而是老百姓自发形成的习惯法），而南美是政府立的大陆法<17>”。因此，社会契约的观念在北美13殖民地也深入人心，而且不像欧洲的社会契约往往还处于“那种虚构的状态<18>”；而是建立了真实的、明确的社会契约。

　　北美13块殖民地，“尽管……在起源方式、殖民动机以及殖民者的社会背景等方面有诸多不同……最初的法律地位都是由英国王室授予的……也最终被王室划归为在北美的殖民地<19>”，换句话来说，即在1776年以前，13块殖民地是接受英国王室、英国议会统治的，他们的存在从法律上来说是英王的授权，没有英王就没有所谓的北美13块殖民地，无论这些殖民地是公司制，还是业主式，还是契约式的。在1776年的独立战争中，殖民地与英国的关系就断裂了，13块殖民地“以不同的方式开始起草和建立州宪法或者基本法……一直持续到1790年”，以法律的方式确认了自己和英国的决裂，自己真正成为一个独立的个人，在邦联条约或者可以说在联邦宪法制定并通过前，这些殖民地都处于自然状态，而且邦联时期，邦联治理的“无能为力”也证实了自然状态的存在，虽然不是每一州对每一个州的战争，但是他们对于启蒙思想家们所探讨的自然状态、社会契约理论所描绘的状态还是有很大的相似性了。

　　这是社会契约存在的真实前提，即自然状态；他们在“自然状态”中发现，“各州之间因边界和商业问题而产生很多纠纷和摩擦……在贸易方面，为保护本州的经济利益……纷纷建立起贸易壁垒<20>”，换句话来说，即在自然状态下的个人充分享有了生命权、自由权、财产权以及平等权等基本权利，但是这是权利会受到侵害，比如说，大州对小州的领土（也即生命）、商业（财产）以及贸易等（相当于一定的自由）的侵犯，这些都引起了不仅仅是那些受到侵害的小州的不满，也引起了大州的不满，对这一观点达成一致，即缔结社会契约。这一社会契约就是美国联邦宪法。

　　这是一个真实的、明确的社会契约，无论是在制定之前的“自然状态”，还是在制定过程中的讨价还价，以及在制定之后各个州的批准过程、程序，完全符合人们关于社会契约的观念，也符合学者们、政治家们的思维理念。斯诺维斯这样叙述到，“在第一时期与第二时期（即1776－1803），首先，成文宪法是要证明，政治权威的基础在于真实的、明确的社会契约，而不是其他情景下的想象的或假设的契约。其次，由于以成文形式表现出来，这些契约或宪法就具有了某种明确而公开核实的内容，从而不同于传统的、习俗的因而也是内容不确定的欧洲基本法。最后，这些社会契约或宪法毫无疑问高于普通法，从而可以约束后来的立法，而这是欧洲基本法所无法具备的制定法地位<21>”；

　　她继续引用斯宾塞·罗恩法官的一句话来说，即“就犹如在自然状态下，为他们自己建立一个政府……<22>”

　　一个神话就这样诞生了！虽然在这个时候，它实质是一个政治宣言，政治文件，而不是法律——这是让现代人感到惊讶的地方，我们现在没有人或者说几乎没有人说宪法不是法律——所以那时的法官们、政治家们对于当时的宪法司法审查，他们说，“对于违宪作出的决议在那时不是一种法律行为，而是公共的或政治的行动，即使该决定由司法机构作出，也是如此<23>”。这个神话将社会契约化为了宪法即真实的、明确的社会契约，是美国先贤们和开国者们的创造与发明，是其他神话的前提和基础。

　　二、自然法的神话和宪法实证法的神话

　　在英美法系国家，特别是美国，自然法神话，在笔者眼里，就是指由法官，在普通法诉讼中以及后来的司法审查中，实施、适用自然法——当然不是说英国没有如此，而是“由于这样一个事实，即……它……一直不断地被吸收到普通法的主流之中<24>”——而不同于大陆法系国家主要存在与学者、思想家、政治家领域，而法官就具有一种根本插不上手的意味，用考文教授的话来表达，即“在中世纪欧洲大陆看到的只是观念，而我们在同一时期的英国，发现的则不仅仅是观念，而且还有一套相应的制度<25>”。正是这一套制度使得美国的政治秩序比法国、德国等大陆法系国家要平稳、有序、以及有力，在现代化的过程中也顺利、迅速得多。

　　自然法的观念在西方法律思想史上可谓源远流长，“早在古希腊荷马时代就出现了自然法的观念……在西方法律发展过程中产生了深刻影响，至今深入人心<26>”。一般说来，它反映了这样一个事实，即人为法律——在现在来说就是国家颁布的成文法，在判例法国家还包括法官之判决——是不能和体现人类的共同或者永恒的理性、正义这些理念相违背，这种理念就是自然法，其实质就是，在笔者看来，就是法律与道德（在最初包括了宗教）的关系之一种，具体说来即“人为的立法与道德各有自己的范畴，但是道德的层次较高，因此成为‘纯粹的人为法律’效力的一种试金石<27>”。这的确很值得人们去向往，去实践。然，这种自然法有大多的可靠性，以及它大写的正义能否如我们想象般实施、实现，功利主义创始人边沁的观点值得我们注意，他认为，“自然权利不仅仅毫无依据，而且是‘明目张胆的瞎说’<28>”；这一观念或许过于夸张，但是的确指出了自然法的缺点，即自然法本身的不确定性与模糊性，人们、法官无法确定，只能凭自己的思想、观念与理念来判断——这无疑是在暗示“每一个人都可以按照自己所获的道德启示来解释法律……”，很容易“造成一种无政府状态<29>”。英美法系国家的法官，特别是美国的法官实现了对自然法的实施——这的确成为了一个“神话”；由于英国是一个，众所周知，议会主权的国家，不允许法官实施自然法，因此柯克只能成为一个实施自然法的“孤零零”的形象，当然这在一定程度上是一个假象——其实，在很大程度上，英国的自然法已经融入到了普通法的日常运作当中。

　　英美法系，是一个普通法国家即判例法国家，以判例作为国家法律的主要渊源，在现代以前，甚至是唯一的渊源，它们特别重视法律程序的制约，而非实体法律之制约或者说就没有实体法的制约，从具体的案例中发现人的权利，又被称为“事实出发型<30>”法律。这一特点使得法官在社会生活中的作用大大增强，成为社会发展、进步的重要力量——在近代以前，甚至比行政官员对社会的发展还重要，难怪在维尔的《宪政与分权》中，他这样叙述，“那时政府对普通公民的影响几乎就是通过法院和执法官员”，而“‘执行权’意味着或者根据法律行使司法的职能，或者实施法律的机构<31>”。

　　斯诺维斯在《司法审查与宪法》一书中，比较详细的分析和论述了美国法官对自然法实施的情况，即法官在判决书中在判决意见中以自然法作为自己结论的依据或者前提，无论是在她所谓的第一时期，还是在第二、第三时期；即使在现在，法官在一定程度上也在实施自然法，只不过其形式有所变化，不再以自然法的名义出现，而是以“社会基本价值的捍卫<32>”的方式出现的——这是在实证法的攻击下改变的一种生存方式。在第一时期，即从美国独立到《联邦党人文集》第78篇，在这时，美国联邦宪法还没有制定，只有州的宪法，作者以所论述的四个案例说明在“早期美国的一些州法庭中存在事实上的司法审查实践，某些案件中法官针对受挑战立法所作出的维持判决也确认凌驾于立法之上的司法权威……<33>”的时候，那些法官们判决意见中的自然法基础非常浓厚：在第一个案例中，她引述法官乔治·韦思的话说，“……只有这样，每方当事人的主张才能得到公平的考量……我，作为这个国家正义的掌管人……并指着宪法……<34>”；在第二个判例中，杜安法官这样叙述，“法律有责任按公平原则对其作出解释……<35>”；在第三个判例中，律师瓦勒母以这样的言词予以辩护，即“革命的变革并不是……要剥夺人民用以捍卫人身生命、自由与财产的那些手段<36>”，最后法院接受了该律师的辩论；在第四个判例中，法庭的判决意见有这样的话，“这部法律与普遍权利相冲突，将某人的不动产授予另一个人，也以《大宪章》冲突<37>”。这里的公平、正义、公平原则以及人身生命、自由与财产，还有普遍权利都是自然法的影子和投影或者说表现，可以说是在实施自然法。

　　在第二时期，即从《联邦党人文集》第78篇到马伯里案，这时美国联邦宪法已经生效，即真实的、明确的社会契约转化成了宪法。威尔逊就表达了，“自然的、固有的、支配性的公民权利……<38>”；佩特森法官在一份判例中这样叙述关于财产权的自然法基础的，即“获得和拥有财产，并对财产加以保护，是人类自然的、固有的、不可剥夺的权利之一。人们的财产观是：财产是他们的生存的必需，并符合他们自然的需求和欲望……”，斯诺维斯这样评价他们，“对自然法原则予以的关注远远超过对于宪法文本的关注……理性、正义以及每个自由政府的社会结合原则优于宪法的文字和精神<39>”。这里就可以看到美国的法官在司法审查中，对自然法的重视，对自然法予以法官式的实施，而非大陆法系国家们，比如说法国，由人民来实施自然法，虽则轰轰烈烈，革命之精神有佳，但其对社会的破坏力也是巨大的，且看在法国大革命中的激进主义式的革命，中国的文化大革命等等就足以知晓其后果；这种法官式的自然法实施，“是一种特殊的政治行动，而非法律行动<40>”。在第三时期，即马歇尔法院，首席大法官马歇尔，根据斯诺维斯的叙述，也两次明确实施自然法——其他时候一般是“逐字解读宪法”，“小心地对宪法语词作出定义，并考察他们的上下文……维护宪法语词的优先地位”——即其司法审查的判决意见建立在自然法的基础之上，一次是在弗莱切诉派克案，另一次则是奥登案；而他的同事们“诉诸于自然法原则和普通法先例<41>”。

　　由此可见，自然法的法官实施，虽则可以追溯到柯克大法官的“博纳姆医生案”，但是在英国，却是“后继无人”，没能将柯克这一判例发展成为一个先例——在普通法，不是每一个法官的判决意见都可以成为先例的，正如卡多佐所说，“一个法官的工作，在一种意义上将千古流传，而在另一种意义上又如白驹过隙。那些好的（判例）将千古流传，而那些错误的（判例）则可以肯定会死去<42>”。但是，其真正引起人们关注，到现在都还继续成为大家的一个关注焦点，的确是美国法官们创造的一个神话，因为在其他国家，自然法犹如“死去”——人们几乎不再提及，就好像其已经被“遗忘”了——所以罗伊德只好这样无可奈何的这样叙述，“或许，要测验自然法在解决道德与法律冲突方面有无效用最后的方法，是一个社会的一部分对另一部分实行恐怖的高压统治的时候……<43>”，而在美国却不是这样：自然法“天天见”；无论人们对它是赞成还是反对，都会同意美国法官的创造了这个神话。

　　宪法实证法实施，即把宪法作为普通法一种来实施即宪法法律化的过程，这可能也是美国法官创造的另外一个神话，不过这个神话，在现在，可能已经没有多少人注意到了，因为现在没有人再否认宪法是法，如果否认的话，就是一种“白马非马”的一种纯逻辑辩论了，无法引起人们的兴起。然而，正如斯诺维斯所说，“所有第一时期和第二时期的材料都承认基本法和普通法的这种类别上的不同，虽然（原文为“但是”，为了句子通顺进行了一定的处理）没有一份对这些不同进行讨论或阐述，这些不同就是“基本法的初衷是约束主权，普通法的初衷是约束个人行为<44>”，宪法即基本法就没有将其当成一种法律，或者说它根本就不是法律，麦迪逊一定同意这样的观点，即“基本法和权利法案是‘政治真相’及自由政府的基本原理，而非法律<45>”，所以它只能由公民以“革命或者革命的威胁才是对基本法的实施<46>”。在马歇尔法院，这种状况改变了，马歇尔大法官官在法院判决中，直接引用宪法条文，并对宪法条文进行逐字定义、分析，完成了宪法的法律化，达成的一种结果就是，正如宪法学者张千帆对宪法含义的解读一样，“对于我们而言更为重要的是，宪法首先是‘法’；其次，才可能是‘更高的法’，或‘基本法’或‘根本大法’<47>”——与斯诺维斯的叙述恰好颠倒了一个秩序。

　　虽然现在看起来非常稀松平常，但是只要明白马歇尔的两个转变——依据斯诺维斯的观察——即“首先，为了司法审查，他按照制定法的解释原则，通过对宪法文本的解释来确定宪法的含义；第二个变革是放松了对可疑情形规则的遵循<48>”的背景和后来的意义，以及大法官马歇尔之后来者的坚持与发展，就会肯定马歇尔和后来的法官共同创造的这个神话。这个神话在现在的影响，斯诺维斯这样评价道，“宪法发挥作用的普通法律框架是如此的专断（它有根深蒂固的预设：宪法是、并且某种程度上总是最高的普通法；立宪者们已经考虑到现代宪法实践），以至于即使宪法的独特法律特性及政治特性都得到承认，它们也是通过最高普通法这个透镜得到的扭曲形象”，还说，“普通法律概念的支配地位显而易见，例如，人们不断地而徒劳地寻求清除宪法的政治因素或政策因素，或者至少试图让这种因素符合普通法律所能接受的程度<49>”。

　　三、司法审查的神话

　　对于审查的确是美国法官们所创造的一个的神话，前述之神话往往就是通过这一制度性的装置来实现的，它是那些神话发展的一个结果，虽然不能说是一个必然的结果；大陆法系国家在20世纪中叶才建立起一种司法审查——由宪法法院来实施，而且公民经常不能成为一方的诉讼当事人，法院的法官主要由一些重量级的政治人物来担任，真正的法官不占优势——与美国的司法审查很不一样，或许从功能上来判断，两者达到了同样的目的。但这里主要对美国法官们对宪法实施的方式的神话的解读。

　　自然法——依据考文教授的一书的名字——是美国宪法的“高级法”背景，在自然法中，由于霍布斯的倡导、洛克的发展，卢梭的集大成者，形成了蔚为大观的社会契约理论，也就是说，在一定程度上，社会契约理论就是自然法或者说至少是自然法的表现，如果不能等同于自然法的话。社会契约，在大陆法系或许只是一种观念——当然在法国大革命中，法国的政治家们也将人民的基本权利以《人权宣言》表达出来，到现在阅读起来仍然让人激动不已，但是，其的实施却要等到一百多年以后——而在美国却变成了美国联邦宪法，从其起源、发展和实施完全符合社会契约的理论。这里其实表达了两种社会契约即成文宪法的实施方式，即公民实施和法官实施，只不过对于前者的公民实施现在转移到了宪法法院，他们在很大程度上没有违背“多数原则”；而后者在带来了“反多数难题”。这个理论上的难题，现在的美国的宪法学者、法官们仍然对此争论不休，公民的行为在实践中却解决了这个难题，斯诺维斯评价道，“库珀案对司法审查的说明所具有的任何说服力都得归功于公众对马歇尔变革的接受……<50>”。其实，司法审查问题是一个方法的问题，而社会契约或者基本法、宪法是一个本体问题。

　　前面已经提及，社会契约或者宪法在成为法律之前，只是一种“政治真相”，是自由政府运作的原理；也就是说，它在最初不具备法律的特性，是一个政治原则或者政治理念、思想。如果是这样的话，就只能依据政治的模式来实施，而不是普通法律的方法来实施，法官对此应该插不上手才能使理论与实践具有一致性。那么，我们可以同意这样一种观点，即法国以革命的方式或者以革命威胁的方式实施社会契约或者宪法才真真切切的符合社会契约的原理，根据当时的主权理论其是不受制约的：它只接受政治的、道德的约束，而不是法律。因此，法国采取人民的实施方式是符合人民的观念的，但是人民的激情很容易被一些所谓政治家以人民的名义做出盲目、偏激的行为与革命，这是法国大革命所证明了的，也是法国政治实践说印证了的——法国的共和政府的真正稳定还是在第五共和国建立以后的事情——这是一种激进的宪法实施方式，必然会有所修正，就成了法国现代的司法审查，其实其也带有比美国司法审查更为浓厚的政治意味。

　　美国却是由法官来实施宪法，即美国模式的司法审查，分散式的司法审查，这是美国法官们创造的最大神话，页是最美丽的神话。其实，美国的法官、政治家们知道、理解社会契约的政治性特征，而非法律的特征，也明白宪法的真正实施应该是公民式的实施方式，正如麦迪逊所认为的，“人民，而不是法院，才是宪法的解释者<51>”，律师艾尔德尔也说，“……如果事实上违反了（宪法），唯一的补救要么……请愿……要么全民反抗……”<52>。因此，在第一时期、第二时期的司法审查，所有人都承认，“对于违宪作出的决议，在那时不是一种法律行为而是公共的或政治的行动，即使该决定由司法结构做出，也是如此<53>”，是一种共同审查，正如麦迪逊所说，“也许会发生这样的事情，……不同部门……在行使它们的权力时，可以从不同角度解释宪法，从而主张同样的权力。这种观点的差异是不可完全避免的不便。它源于所谓的……解释宪法的共同权力<54>”——这无疑是在所三个部门即立法、司法以及行政都有解释宪法的权力，如果两者发生歧义，由三个部门或者两个部门共同审查。即使是建立现代司法审查的马歇尔也认识到了这一点，斯诺维斯这样叙及这一观念的，即“马歇尔其实完全理解那种原初差别的力量，特别是理解在面临真实宪法侵犯时司法机关实施基本法的无能<55>”。

　　可是美国的司法审查，确切的说，这时还只是一个政治审查，没有在法国、德国等大陆法系国家那条路上行进，而是另外一条路：法官之路；其实在很大程度上，后来大陆法系的司法审查是对美国路径的一种修正。一个非常重要的原因就是他们对任何一种力量、权力都不放心，一定要予以制约，包括人民之力量——虽然人民从长远的历史来看，是历史的创造者，但是常常被一些所谓的政治家、革命家的蛊惑而盲目、激进，甚至犯下无限制的错误，在制宪会议上的格里先生这样评价老百姓的这些缺陷，即“人民并不缺乏德行，但总是受到假装爱国的人的蛊惑……老百姓每天都被误导去做些最作孽的事，说些最作孽的话，这些虚假的报告又无人可以当场戳穿<56>”。因此，虽然对于美国当年那些建国精英们以及后来的一些杰出的政治家们、法官们，包括律师，他们达成这样一个共识，宪法的实施应该是人民，以革命或者革命的威胁的方式实施；但是，以艾尔德尔为代表的美国精英们表达了这样一个观点，即“反对请愿，他认为这有辱自治的人民；他也反对革命，认为这太极端，没有效果<57>”。既然，美国的精英们明确表示了对人民实施宪法的拒绝，他们就只好另寻它径，创造出法官实施宪法的路径来——虽然，可能正如苏力认为一样，美国现代司法审查的起源并不光彩，“是党派争权夺利、政治家不共戴天的产物，是他们的激情和狡诈、他们的斗争和妥协的产物，是他们追求各自利益的副产品<58>”。但是也无法否认美国法官创造的神话，因为英国、美国法官们的判决方式，以及在现实生活中恢复、重塑秩序的重要作用，就使得他们可能扮演这一角色，更为重要的是美国人民“以其默许的方式批准了法院要求对立法法案的主张……<59>”，实际上就是他们接受并习惯了分散式的司法审查。而这种司法审查，在第一时期、第二时期，还不是现代的司法审查，它是“一种特殊的政治行动，一种避免革命的司法途径（即革命的替代）<60>”，在第三时期，马歇尔法院以及后来的一系列的判例发展，到19世纪50年代才真正确立现代司法审查。其实无论是前马歇尔时代的司法审查还是马歇尔时代的司法审查都和欧洲有很大的区别，即法官对政治活动的一种制约，是“对民众权力的一种新的制约<61>”；以至于有法官以夸张的神气这样叙说，即“我们都在宪法之下，但宪法就是法官所说的宪法<62>”——是一种含有自然法与实证法因素的宪法——这就是法官创造的最伟大的神话：司法至上。

　　四、对神话的态度

　　在《司法审查与宪法》一书中，斯诺维斯告诉我们的四个神话，即社会契约的神话、法官实施自然法的神话，以及宪法实证法的神话，以及司法审查的神话。关于社会契约的神话，就是公民有这样一种信仰：国家和个人缔结了一个契约，在契约中，政府的义务保障公民的基本的、天赋的生命权、自由权与财产权，如果政府违背契约，那就意味着公民有权利推翻现在政府，重建社会契约；其实质就是限制政府权力，保护公民权利，以权利对抗权力。而且，的确在近现代，人们树立了社会契约的理念，不仅仅是几个学者们的理念，也是政治家、法官们的信念，更是普通公民的信仰，这样一个限权的政府就诞生、发展起来，虽然在大陆法系与英美法系的表现方式有所不同却大致达到了同样的效果：保护公民的生命、自由、财产的权利。

　　而缔结社会契约的前提就是人类的自然状态，同时也是对自然法的一种表达或体现。自然状态的这个前提的表达在当时就众说纷坛——霍布斯的自然状态是一种每一个人对每一个人的战争；而洛克的自然状态却不是每一个人对每一个人的战争，而是人们对于自己的生命、财产自由享有一种自然权利，也就是说是能够自治的一种自然状态；卢梭的自然状态更具有理想性，认为自然状态是“人类自由平等的黄金时代<63>”——以至于在当时就有人对此提出强烈的置疑，比如说，休谟，他认为，“社会契约是一种虚构，……甚至是不必要的虚构……与其杜撰这种难以自圆其说的神话来为政府正名，不如干脆说，政府建立在有用的基础之上，‘完全基于舆论’<64>”。这些质疑对于人们信仰社会契约的理念没有多少影响，只是在一些学者的范围内有一些影响。在社会契约存在的另一背景，即自然法被实证主义法学家赶下神坛时，以及其他一些学派的崛起——比如说，社会法学派、经济法学派等等——自然法采取了隐蔽的方式表现时，即隐藏在宪法的条文里，隐藏在民法的基本原则里等等时，社会契约的理论和观念在学者心目中彻底破产，连普通公民也不再信仰它。但是，虽则，连普通公民也不信仰社会契约——其实这是表面的不信仰——他们在潜意识里却运用着社会契约的观念，就犹如基督教义所阐释的人性本恶的观念，现在已经没有人信仰，但是西方国家的公民的思维方式却是从人性本恶出发来设计他们需要的制度。或者可以这样说，社会契约理念是如此的根深蒂固，以至于不需要人们天天唠叨了，对此的争论往往只是学者思考的话题了——对于学者来说，社会契约的探讨永远是一个开放的话题——无论他们怎样争论，对于公民来说已经无足轻重了，因为在现代的政府，他们对公民的权利的保护机制已经相当的完善，不需要以此为依据对政府进行攻击或者要求重建社会契约了。好像，社会契约的神话破灭了，至少在学者眼里，社会契约的理论与观念已经不再神圣和信仰，或者说不需要再信仰。

　　实施自然法的神话以及宪法实证法的神话，往往是和司法审查联系在一起的，甚至是一体的，具有“一荣俱荣，一损俱损”的利害关系，换句话来说，即宪法中的自然法因素和实证法因素，它们在司法审查中运行、予以考虑、权衡与发展。前面已经提及宪法作为社会契约的成文形式，在最初是没有法律的地位，只是一个政治文件或者政治宣言，马歇尔大法官将宪法法律化即宪法实证法的过程，即现代司法审查制度建立了；而司法审查的神话的出现则是后来的法官发展的结果，到二十世纪中叶达到了巅峰，以布朗诉教育委员会案为标志，至此，人们对法官实施宪法即包括了法官实施自然法和法官宪法实证法的司法审查已经接受，已经信仰——无论是普通公民，还是政府官员、社会精英，抑或法官们、学者们。也就是说，对于法官实施宪法，人们已经达成一致，争论也只在学者眼里具有意义——司法审查到底是对公民自由的保障，还是安全的威胁，抑或多数难题如何解决等等，而且好像永远没有尽头的意思——但是无论学者们的争论如何激烈，对普通公民的影响甚微。

　　通过上述的分析，可以看出几个神话建立了，又破灭了，但是其对人类的思想影响的痕迹却刻画的很深、很深，其实不仅仅是这几个神话，我们可以将它推广到所有的神话，比如说关于原罪，牛顿的力学世界观等等都是如此：一个神话的建立，普通公民就建立一种信仰，这个神话又被学者们的思考、研究将前辈们建立的神话予以破灭，建立了新的神话；有时还几个神话同时存在，只是其侧重点不一样，比如说在司法审查中，社会契约、实施自然法、宪法实证法几个神话是并立的，不是一个神话的存在以另外一方的不存在为前提。这些现象没有引起人们思维的混乱，更没有引起社会的动荡，国家的不安以及人们生活水平的下降，为什么呢？一个非常关键的因素就是这些神话在学者眼里，永远是开放的，甚至在普通公民那里也是如此：一个神话的出现，总是有一些少数，他们对这一神话“说三道四”，理论一番，对其不足大加批判，甚至其学说就是建立在批判这些神话的基础之上；在另一方面，神话的建立者之后继人并没有“见风使舵”，而是对自己的前辈建立的神话的精华予以深入研究，继续发展神话，比如说关于司法审查的神话，反对司法审查的学者与支持司法审查的学者的论争<65>，从马歇尔建立司法审查的那一天就从来没有消失过，而且还有一种“将革命进行到底”的倾向。

　　那么我们可以说，将一个事务、制度神话，并不必然导致思想的僵化、专制，关键就在于我们对待神话的态度：是否具有一个开放的态度，普通民众可以或者还应该信仰神话，不管这些神话具有的是宗教性还是世俗性；而对于学者来说，需要有的学者将某些事务、制度或者理念予以神话，而另一方面，需要另外的一些学者将神话的偶像地位放在一个比较客观的地位，而且在一定程度上还允许将其置于“十八层地狱”的最低层次的地位。比如说，自然法，其在实证主义出现以前处于在思想家、学者以及普通公民中间享有神圣的地位，偶像的地位，边沁首先就以功利主义为武器，向自然法进行了一定程度的进攻，然后奥斯丁继之，到凯尔森而走向纯粹的规范法学，完全要将自然法的因子赶出法律的范围，此时也是自然法最没有地位之时，然二战以后，自然法得到复兴，法律实证主义经过哈特、拉兹等的努力也创造法律实证主义的新境界，到现在没有谁“消灭”谁的意味，只有各自占领各自的领域，聚集一批学者将研究自己的学说、观点，弃其糟粕，张其精华，同时吸收其他学派的精华，以发展自己的学说，而不是放弃自己的学说、观点和学术追求。

　　五、结语：对我们的启示

　　正如强世功所说，“一个家族需要遥远显赫的祖先，一个国家需要天神一般的立国者，一个民族需要自己的史诗和神话……<66>”，中国人也是在各个方面创造了自己的神话的民族，比如说，对中国人影响最大的具有“素王”之称的孔子，他的学说，他的治国、治家、修身的理念对中国人的影响是无处不在的，即使在现在也发挥着作用，只不过我们自身没有在意或者被西方的文化的表象所蒙蔽了。也就是说，在中国，世世代代的中国人都在创造、坚守着一个最大的神话，即儒家学说、理念的神话；其他的诸如道家、释家只能起着补充的地位和作用，也即“罢黜百家，独尊儒术”，造就了一种思想的大一统。中国两千年的政治皆秦之政，思想皆儒家的学说和理念，以至于整个中国“许久以来，它似乎就停滞于静止状态<67>”，有学者感慨地说，“一个生活在公元前1世纪的中国人，若在公元8世纪复活过来，他一定会感到非常舒适<68>”，《桃花源记》的生活就是一种“无论魏晋”的乡土生活；或许当时中国人的精神就在于“不变”，而不在于“变”。在近代，我们的神话无法应付“三千年未有之大变局”，我们开始“变”，可是由于积习太重，变革的力量被保守力量的严重制约，更由于对“变”的对象认识不深刻，加上急切现代化的心情，行为未免就激进主义了，出现的结局却是还没见其好，就先见其害的效果，人们只有叙说，“民国不如大清<69>”的话语了。这种激进主义其实是我们树立的另外一个神话，即西化，甚至完全的西化，胡适先生在当时就主张完全的西化。

　　从上述，我们可以看出，我们的国家、民族也在创造自己的神话，以供自己信仰，这本身没有错误，也是整个人类的共有规律与现象；但是我们对待神话的态度却是值得去分析与研究的：我们对待一个神话，往往在信仰它时，人人都得信仰，人人都得说他的好话，不能有一丝一毫的差离，所有的学术与研究都是对该神话的一种注释。比如说，孔子的儒家学说，经过董仲舒的解释，在汉武大帝时期，成为中国唯一的意识形态，就没有发展出一种新的思想和理念来刺激中国的普通人、政府官员、学者的神经，后继学者们的学说也只是对儒家的经典予以进一步解读——朱熹、王阳明这些大家的学说，只是对孔子学说的一种注释。在另外一个方面，一个神话破灭以后，人们弃之如敝履，转而信奉另外一个神话，认为另外的这个神话可以解决我们所面临的一切困难和问题，孔子的学说在近代的遭遇就是如此：一旦不能应付“三千年没有之变局”，我们就开始“打倒孔家店”，要全盘西化等等。为什么会出现如此的现象呢？一个非常重要的原因就在于没有反对意见的出现，最为主要的是学者中的反对意见的出现。世界上没有完美无缺的理论和一次性的解决所有问题，任何一种思想，都具有有点和缺点，它只能解决一时之问题，它也只需要一时的信仰，至少在学者的世界里应该这样；孔子学说、思想能解决传统中国的社会问题，但它不能解决经济关系复杂的现代社会问题，但是孔子思想中的基本部分，优秀部分即使在复杂的现代社会被普通公民予以信仰也不会妨碍社会的发展与进步的，和西方的精华思想、法治思想也未见得就是不相容的。这是一种很“烂”的思维方式，是一种我的存在以你的不存在为前提的思维方式，说得更为难听的，就是一种我的“幸福”是建立在你的“痛苦”之上的思维方式，一种唯我独尊的思维方式。

　　这种思维方式影响到了中国的法学界。在80年代，中国终于走出了“文革”的阴影，意识到我们对法治、法律的忽视，开始学习西方的法制、法治——当然中国的法制、法治现代化，从晚清时期就开始了，到民国时期，基本建立了一套从形式上看是完备的“六法全书”，但是在新中国成立以后，“六法全书”随着国民党一起逃到了中国台湾——西方法律的思想、制度以及一些技术都进入到了中国人的视野。在这一时期，几乎所有的学者言必称权利，一提到中国传统的法律就是落后、愚昧的代名词，他们被称为“权利学派”或者“权利本位学派<70>”，这是中国学者关于法律的第一个神话。然当西方国家的法律制度、技术移植到中国以后，出现了“水土不服”的现象，公民们困惑了，比如说秋菊，“怎么把人给抓了，我只是要个说法<71>”；学者开始反思，法律文化论，法治本土资源化的各种思想就是对其反思表现的重要部分，而到现在影响最为有力的是法治本土资源思想，其实质，在笔者看来，是运用西方的一些法社会学的理论、后现代理论作为自己的理论支撑点，以解释、阐释中国的法学、法治建设与实践，其对导致中国的权利学派神话的破产起了重要的作用，或许在中国的目前，正在形成，甚至可以说已经形成的一个新的神话——你可以看到很多人都言必称“本土资源”，这时如果你还说什么大写的正义、普世的权利，明显可以感觉到或听到鄙夷的神情和话语。

　　其实这没有什么不对的地方，关键在于几年、十几年以前的“权利本位学派”的学者们几乎都转向了，难道权利本位、大写的正义真的在中国破产了，要知道我们中国连基本的法治都还没有建立，对西方的理解也还不够深刻，对他们的法学文献、经验还没有达到信手拈来的程度，贺卫方说，“什么是司法体制？什么叫法院？什么叫法官？对于这几个问题最基本的概念，我们现在仍然不是特别了解，包括我们司法制度改革的推动者，比如说最高法院<72>”。其实一个人在一生中，改变其学术观点是很正常的，但是如果整个法学界都出现这种现象，痛打“落水狗”，以造就另外一个神话，就是不正常的现象，这是学术上的“改朝换代”，学术的学派出现不应该是“改朝换代”，而是应该共荣共存，就同一问题，提出不同的观点与看法，存在一定程度的争论，甚至激烈的争鸣，才能使每一个人理性，也会教会公民理性，国家才能在决策中有理性的声音和力量。我的意思就是说，中国的学人好像太实用了一些，没有自己的学术坚持，很容易改变自己的学术观点，因此，在中国的学术界，学术派别好像还没有形成，这是一种学术上的“大一统”——虽然不是强制的，只是一种“跟风”的习气之果。这种风尚是不利于中国学术的发展的，如果继续这样我们就只看到了自己的正确，而忽视了自己的错误，难道一定要在其实践上有重大损失、代价之后，才开始反思，而反思的结果却只是新一轮“独尊”的开始。在这里，我们需要学习西方的经验了，不仅仅是一种学术上的争鸣，更是一种学术上的坚持，因为没有任何理论只有正确的内容，而没有缺陷的部分，那么我们就可能有一部分人从事该理论的建设、另外一部分人从事该理论的“破坏”，最终大致一种平衡、共存，而不是在建设该理论时，所有人都赞美、同意这一理论，而在理论“衰落”时，都“落井下石”。

　　比如说，司法审查，在美国，就是法官们创造的一个神话，这个神话让美国公民接受、并且信仰司法审查。然这种状况没有使反对司法审查的学者、法官们放弃自己的学术观点和理念，他们与司法审查的支持者到现在都为此而争论不休，甚至还没有结束的迹象；但是这种对普通公民好像没有“多大意义”的争论，至少让人们得出了这样的一个结论，不仅仅是国家权力需要约束，而且“也创造出对民众权力的一种新的制约<73>”，甚至每一种或者说任何一种力量、权力都需要有所制约和平衡。如果没有几个学派就同一问题的这种争论，要达成这种制约和平衡是不可想象的。这或许就是我们应该从斯诺维斯的《司法审查与宪法》叙述的几个神话，以及他们对待这些神话的态度中学到的吧。

　　因为，我们已经相信，司法审查是一种制约权力、保障权利的一个良好的装置，或许其已经在我们心里种下的一个神话；但是有一些学者开始将司法审查的神话面纱予以除去，来说明“制度是如何形成的<74>”，这本身没有什么错误——本来，就应该将事实的真相予以还原。不过，我要质疑我们对待神话的态度：司法审查的神话破灭之后，人们对它不会信仰，更可怕的是，所有的学者都对司法审查说“不”——这是有可能的，而且也有历史的经验。对于司法审查，应该有支持者与反对者的两个阵营，不仅仅是为了学术，为了抬杠，更为了中国的司法审查的实践，整个中国公民——现在的、将来的中国人的福祉。

　　我们需要神话，在任何时候；但是，我们更需要一种对神话保持开放性的态度，而不是非此即彼的理念，即使在所有公民都已经接受或者信仰的时候，也要如此。

【作者简介】
蒋志如，四川法学诉讼法2008级博士研究生；研究方向：宪政理论、司法制度与诉讼法理论。

【注释】
<①>【美】西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版。
<②>张千帆：《宪法学导论——原理与运用》，法律出版社2004年版，第176页。
<③>同上，第179页。
<④>【美】西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，序言，第1、2页。
<⑤>一般情况下，司法审查与宪政审查具有同一含义，司法审查也就是宪政审查，但是根据张千帆的观点，认为，“司法审查一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查，主要包括立法与行政行为的审查”，“宪政审查是指法院或专门成立的审查机构，基于宪法对立法行为的审查”（张千帆：《宪法学导论——原理与运用》，法律出版社2004年版，第149、150页。），虽然作者在使用时也没有对其进行区分，而是交替使用，视为同一物。
<⑥>【美】罗兰·斯特龙伯格：《西方现代思想史》，刘北成等译，中央编译出版社2005年版，第86页。
<⑦>鄂振辉：《自然法学》，法律出版社2005年版，第84页。
<⑧>【美】罗兰·斯特龙伯格：《西方现代思想史》，刘北成等译，中央编译出版社2005年版，第87页。
<⑨>同上，第92页。
<⑩>鄂振辉：《自然法学》，法律出版社2005年版，第127页。
<11>【美】罗兰·斯特龙伯格：《西方现代思想史》，刘北成等译，中央编译出版社2005年版，第161页。
<12>鄂振辉：《自然法学》，法律出版社2005年版，第127页。
<13> 【美】罗兰·斯特龙伯格：《西方现代思想史》，刘北成等译，中央编译出版社2005年版，第159页。
<14>同上，第158页。
<15>同上，第170页，根据需要有改动。
<16>同上，第87页。
<17>袁伟时：《大国盛衰的历史经验》，http：//xschina.org/show.php？id=183。最后登陆时间：2006年12月20日。
<18>【美】西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第3页。
<19>王希：《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第7页。
<20>同上，第81页。
<21>【美】西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第23页。
<22>同上，第27页。
<23>同上，第35页。
<24>【美】爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第29页。
<25>同上，第16页。
<26>鄂振辉：《自然法学》，法律出版社2005年版，第1页。
<27>【英】丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第50页。
<28>同上，第76页。
<29>同上，第35页。
<30>【日】中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第20－21页。
<31>【美】维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第25页。
<32>【美】西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第193页。
<33>同上，第15页。
<34>转引同上，第17页。
<35>同上，第19页
<36>同上，第20页。
<37>同上，第21页。
<38>同上，第68页。
<39>同上，第64页。
<40>同上，第69页。
<41>同上，第144、113页。
<42>【美】卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2003年版，第112页。
<43>【英】丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第72页。
<44>【美】西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第7、5页。
<45>同上，第87页。
<46>同上，第85页。
<47>张千帆：《宪法学导论——原理与运用》，法律出版社2004年版，第12页。
<48>【美】西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第113、114页。
<49>同上，第9—10页。
<50>同上，第182页。
<51>同上，第89页。
<52>转引，同上，第45页
<53>同上，第35页。
<54>转引，同上，第91页。
<55>同上，第112页。
<56>【美】麦迪逊：《美国制宪会议记录辩论》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第27页。
<57>【美】西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第45页。
<58>苏力：《制度是如何形成的？——关于马歇尔诉麦迪逊的故事》，北大法律信息网，http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=28212，最后登陆时间：2006年11月27日。
<59>【美】西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第174页。
<60>同上，第2—3页。
<61>同上，第206页。
<62>转引：【美】克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第50页。
<63>鄂振辉：《自然法学》，法律出版社2005年版，第127页。
<64>【美】斯特龙伯格：《西方现代思想史》，刘北成等译，中央编译出版社2005年版，第170页。
<65>可以参见：【美】克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版。该书作者反对司法审查和支持司法审查的观点以及坚持其观点有很详细、精致的论述。
<66>强世功：《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，http：//www.publiclaw.cn/article/Details.asp？NewsId=1784&Classid=2&ClassName=理论前沿，最后登陆时间：2007年1月19日。
<67>【英】亚当·斯密：《国民财富的性质和原因研究》，郭大力等译，上卷，商务印书馆2002年版，第65页。
<68>【美】斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》，董书慧等译，北京大学出版社2005年版，第248页。
<69>唐德刚：《袁氏当国》，广西师范大学出版社2006年版，第167、168－169页。
<70>关于权利学派的思想和观点，可参见邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2006年版，第一章。
<71>苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第25页。
<72>贺卫方：《司法改革的空间》，http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article-diaplay.asp？ArticleID=32345，最后登陆时间2006年10月21日。
<73>【美】西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，谌洪果译，北京大学出版社2005年版，第206页。
<74>参见：苏力：《制度是如何形成的？——关于马歇尔诉麦迪逊的故事》，北大法律信息网，http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=28212，最后登陆时间：2006年11月27日；
强世功：《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，http：//www.publiclaw.cn/article/Details.asp？NewsId=1784&Classid=2&ClassName=理论前沿，最后登陆时间：2007年1月19日。