部门法学研究的宪政视野与博士生研究的切入点——兼谈“宪法与部门法的互动”

我们今天则探讨哪些领域的问题可能成为前沿问题，以及在座的博士生如何寻找法学前沿问题的切入点。我讲三个方面，分别是（1）法学研究的起点和归属，（2）民商法研究中的宪政尴尬以及（3）中国经济法学的转型与宪政之油。

一、 宪政：部门法学研究的起点和归属

宪政民主，这是社会关注度最高的问题。宪政制度是法治国家的起点。处于转型中的中国所面临的根本性问题，其实最终可以归结到宪政问题，可以是宪政制度自身的问题，也可以是宪政的前提条件问题和部门法条款问题，而后者要研究的问题远远比宪政制度本身要复杂得多。

在中国宪政这一问题上，我认为年轻学人最容易犯两个错误。

第一个错误是“理想主义”。理想主义者或者空想主义者往往把现实问题想得很简单，想得过分乐观，而完全忽视了中国的现实，被一些假象所迷惑。这些人多半是一些教条主义者，认为中国已经是十足的宪政国家或者认为随着全球化的到来，中国宪政迟早也会到来的。根本不需要我们去论证，去争取。

第二个错误是“悲观主义”。所谓悲观主义，其实是理想主义者的一个变种。当一个理想主义者面对残酷的现实时，他（她）往往看不到中国宪政的具体可行的路径，前途茫茫。在悲观主义情绪影响之下，这些人往往把法律学术当儿戏，把法律文章当作文字游戏，逃避现实问题。我个人的判断是，目前在年轻法学者中，悲观主义者占多数。激情主义者已经寥寥无几。他们奉行的是“存在哲学”。存在的就是合理的，并且在此逻辑下被动或主动地接受潜规则，与法学博士生的身份渐行渐远，最后转变为一个“彻底的现实主义者”。其实，“现实主义者”往往是悲观主义者的代名词。

其实，我个人认为，尽管宪政与民主制度的理想模式是一致的，也即那个“彼岸”是一致的，共同的，但是每个国家的宪政与民主的道路，则是大不一样甚至截然相反的。这一切皆是因为“此在”（Dasein）的不同。每个国家的历史不同，地理位置不同，国民素质不同，现代化的步伐不同，技术进步不同，学术界的良知程度不同，政治家的智慧不同，国际大环境不同……这正如炒菜一样，这么多的材料和佐料不同，即使是同一个厨师，他炒出来的每一道菜的色、香、味、形肯定是不一样的。

从博弈论（game theory）的角度完全可以解释以上现象。由于博弈的对象、博弈的重点、博弈的国内因素和博弈的外在条件（国际环境）不同，即使是那些可以称之为真正的宪政国家之间最终的“宪政效果图”也是彼此不一样的。从这个意义上，我们说英国的宪政与美国的不一样，德国的宪政与法国的不一样，日本的宪政跟韩国的不一样。

美国宪法和宪政的诞生正好就说明了这一点。按照易中天先生的解读，其实美国宪法完全不是什么“宪政理想”的演绎结果，而是活生生的、赤裸裸的利益博弈的结果，是各方利益妥协的结果。换言之，在当时的历史条件下，美国的“宪法”注定是要以那种方式诞生的。例如为什么众议院的议席为什么要按照每个州的人口比例计算，而参议院为什么要以州为单位计算表决权而不能以人口多少论英雄？如果离开美国制宪会议的历史背景，你根本就找不到答案。

我们再说说中国的宪政与民主问题吧。在代议制民主中，代表名额和表决权单位的分配可以有很多种计算办法。倘若简单地借鉴西方的宪政民主模式，也就是普选模式，我们可以假定在既定条件不变的情况，按照每个地方的人口多少来分配代表名额，或者直接以每个省或者直辖市为单位平均分配表决权。可是马上就会有人提出反对。人口少的省份会反对按照人口比例分配代表名额，而人口多的身份会反对以省为单位分配名额。不仅如此，富裕的省份希望更多的表决权，主张按照对国民经济贡献的大小和纳税的多少分配表决权，这样才更加公平，而平穷的省份无疑会坚决反对，认为这样的话无疑会加剧地区贫富的差距。甚至可能还有个别学术精英们会主张，按照每个省的人民教育程度来分配代表名额。那意思是，文盲不懂政治，让文盲参加投票无疑是对民主的侮辱。或者干脆来个折衷，假定一个初中毕业或者以上学历者算选举制度意义上的“一个人”，而小学文化程度及其以下者则统统算“半个人”。纯粹的文盲则不算“选举人”，没有选举权，也因此不计算到每个省的选举人口总数当中。（我曾经听到这样的论调，即中国不能实行西方的民主制度的障碍之一就是中国文盲太多）。

我只举这一个例子，就足以说明宪政与民主制度的具体步骤是多么复杂，绝非想象的那么简单。我想那些宪法学者比我更有发言权，我不过是谈了一点读书体会而已。其实，以上的代表名额分配的种种“哥德巴赫猜想”，其实在美国制宪会议的过程中都曾经有过类似的争论。例如，美国制宪会议当时就曾约定每个黑人只能折算为“3/5”个“选举人单位”，这是因为当时北方各州都废除了黑人奴隶制，而南方的多数州则仍然保留了黑人奴隶制。如果黑人奴隶与白人一样拥有同样的选举权，则不仅北方各州会认为损害了自己的利益（北方州的议会议席会因此相对减少），而且南方各州也会面临尴尬：“黑人是奴隶，怎么会有选举权”？“承认奴隶有半个投票权，不是等于宣布奴隶自由了吗”从当代人的眼光来看，这一规则无疑是十分滑稽，难以想想的，但是如果你从美国制宪会议的诞生历史中去解读，就会觉得这一切又是多么符合历史的逻辑。【参见易中天：《费城风云：美国宪法的诞生和我们的反思》，2008】

所以，如果我们关注中国宪政的问题，首先就应当关注中国所处的具体历史条件和国际大环境。而每一个历史条件，都是需要中国的宪政学者们和研究生们去论证。这就是所谓大处着眼，小处着手。“小题大做”是写学术论文的基本思路，是从思维到论文过渡的切入点。

如果我们从一点一滴中去论证，那么我们就可以避免理想主义（教条主义）和悲观主义两大错误，就会发现我们需要论证的和需要呼吁的其实是非常多的。这就是我们的问题意识。没有问题就没有真正的学术文章。你们应当多关注法律博客中的问题文章。我认为周永坤教授就是其中的楷模。

需要说明的是，并非是宪政学者和宪法学专业的研究生才可以研究宪政问题。宪政制度自身的问题，这应当归他们研究，因为他们拥有更多的知识储备。然而宪政的前提条件和气候问题，宪法当中涉及部门法的规则，则是部门法学者也应当关注的。

当代中国的宪法学界已经充分地肯定了“宪法的部门法研究”路径和相关的研究者们的贡献。因此，“部门法的研究生们”应当充分地认识到自己的优势所在，不要简单地认为自己的“部门法研究”跟宪政没有任何关系。恰恰相反，那些具有强烈的宪政自觉意识的研究生往往能够在自己的部门法研究中有所建树。反之，没有这种自觉意识的研究生们最好的结局可能成为很好的“法律技术匠”，将来可能端上好的饭碗，而不好的则可能自己迷失方向，例如某些仍然迷信“国家干预论”的经济法研究生就是如此。（这个问题我稍后还要展开。）反过来说，我个人认为一个优秀的宪法学者也必定是懂得（至少一部分）“部门法”的学者。因为隐藏在各部门法中的“宪政的具体条件问题”和“可以上升为宪法规范的部门法规范”恰恰有助于宪法学者们增加自己对宪政制度的“注脚”，避免宪法学研究的教条化、空洞化和理想化。在这方面做得比较好的宪法学者当中，我个人同样推崇周永坤教授。周教授是个“问题教授”，他往往能够从当前的本来属于部门法的社会现象中捕捉到宪政制度当中的一些问题，他在很多时候似乎是在给大家“讲故事”，娓娓道来，却深藏着厚厚的宪法与法理功底。他对刑法问题的认识也是入木三分。顺便说一下，国外的不少刑法学者都是研究法哲学的，而法哲学这直接关系到宪法的哲学基础。

有了上述的共识，我们就开始“部门法学研究的宪政视野”之旅吧。

二、 民商法研究中的宪政尴尬

毫无疑问，民法与商法是目前的“显学”，也是最能够“学以致用”的学问。民商法成为显学的确是应当的，而且我觉得还“显”得不够。民商法的地位还应当进一步提高，民商法的研究还应当再上一个档次。这一切都是因为自改革开放以来，人民的物质财富和精神财富增加了，人民的经济自由也扩大了，而无论人的财富还是自由需要强大的私法保护。我们的民商法越是发达，人民的财富和自由就会更多。可以预见，迟早会有一天，我们的物权法、合同法、侵权法、知识产权法以及商法等方面的著述会赶上甚至超过西方的民商法。因为单从研究人数上看，中国或许有着世界上最庞大的民商法研究队伍。

但是，我个人认为，中国目前的民商法研究路径，正是因为宪政因素的限制，已经面临很大的瓶颈。主要是两个，一个是民商法研究的“先例”路径的缺乏；另一个民商法研究中的“权利碰壁”。我就分别谈一下吧。

首先说说当前民商法研究中“先例”路径的缺乏吧。就目前来看，中国民商法研究的大家，多数是靠“大部头”起家的。我在这里就不一一列举这些大家们的名字了。他们为中国民商法作出了很大的贡献，不少大家还是众多重要的民商法律草案的起草者。然而，如果你翻开中国民商法大家们的“大部头”著作，然后你再将这样的著作与德国、法国、日本的大部头作一对比，就会发现一个明显的差别：中国的民商“大部头”当中，法条和理论分析多，“请求权要件”（Anspruchsgrundlage）列举多，但是代表性的“案例”却很少。反之，在德国的民商法巨著当中，你会发现这其中既有法条和理论分析，既有请求权构成要件，同时也有很多的“代表性案例”，而且那些案例都有着统一的编号和统一的引证方式。

由此可见，当前的中国民商法主流研究中还没有形成一种“遵循先例”（stare decisis）的学术研究风气，这当然不能全怪那些民商法学者，因为我们的民商司法历史很短，而且其中一些很好的先例也不被司法实践部门和民商法学者们所看好，被当作垃圾扔掉了。中国大陆根本没有真正意义上的“先例”，因为中国大陆根本没有“先例制度”，甚至连“准先例”制度也没有。

“准先例制度”的缺乏，导致了中国私法研究的路径局限性，在中国的私法学研究中，先例利用的最好体现，也不过是“合同法案例汇编”，或者“知识产权法案例汇编”，它仅仅是私法教师们为了教学的方便而编写的案例，其权威性有多少，恐怕编者自己也说不清。其根源，当然在于我们的司法制度出现了问题。先例不被人们所遵守，甚至法官自己也不遵循先例。

为什么中国私法中缺少先例的支撑，这其实是一个司法的地位问题，它当然是一个宪法问题。这个问题如果不解决，中国的民商法再发达也发达不到哪里去。即使中国的民商法学者自己着手先例的寻找和先例的归类工作，但是如果没有遵循先例的大环境，也是白搭。

但是，我个人还是比较乐观的。我主张在中国的私法学研究中自觉地贯彻先例意识，并致力于私法的案例类型化研究。这种研究路径一方面有助于将私法理论付诸于实践，发现私法规范中的漏洞，另一方面也有助于先例制度在中国的形成，它当然是有助于宪政的。从这个意义上说，这种自觉的宪政意识有助于推动私法学者们自身的研究，因为如果我国有了准判例制度，民商法学研究的素材无疑拓宽了。因此，我建议民商法专业的博士生们多从事一些本研究领域的案例类型化研究。这种研究路径对于你们可能是大有裨益的，而且你们会在无形之中推动中国准判例制度的形成，推动民商法学研究的繁荣。

其次再说说民商法研究中的“权利碰壁”与宪政的关系。大家都知道，民商法是“权利本位”的法，是“意思自治”的法。中国的民商法著述也为我们描写了一幅幅壮丽的“权利图景”和“意思自治图景”，从人格权到身份权，从财产自由到契约自由，再从个人的经济自由权到公司的自治权，民商法著述给我们描绘的自由远远比宪法条文所赋予我们的自由更加具体，更加贴近地面。

然而，民商法学者为我们描绘的这一幅幅壮丽的“权利图”和“自由图”一旦跟现实碰撞，马上就会如“思想的碎片”被撞变形。你会发现，民商法中的这些美好的“权利图”和“自由图”其实被现实大打折扣了。你会发现，个人在私法方面的财产自由和经济自由仍然受到很大限制。我们的财产权是不完整的，我们的人格权不时受到限制，我们职业自由权受到限制，企业的营业自由也同样受到很多限制。这些限制的根源，就在于宪法和行政法以及现实的传统做法大大制约了私法权利的形成和私权的实现。换言之，民商法中的“形成权”（Gestaltungsrechte）是受到基本法限制的。“权利碰壁”是中国的“民商法绘图大师们”所不愿看到的。因此，我个人认为，如果中国的民商法学者仍然局限于做一个“纯粹的民商法学者”的话，如果私法学者只关注“私法构图”和“私法绘图”而全然没有宪政意识的话，那么他们所描绘的“权利图”和“自由图”将始终只能是画饼充饥，望梅止渴。因为那些图其实已经不需要我们画了，“王泽鉴先生们”早造就画好了。我们只需要把国外的（最直接的就是我国台湾的）民法总论教材，物权法教材，合同法教材，侵权法教材，知识产权法教材和商法学教材翻译过来即可，因为纯粹的民法理论和商法理论其实已经非常成熟了，而这些理论在根本上是一致的。当然我并不是说我们“再画一次”根本没有意义。

我只是想说，我们的私法学者也同样应当从宪政的自觉意识角度来看待我们的民商法研究，并为私法的自由而论证。而这种论证方式，必须脱离“纯粹民商法”的那种技术性论证方式，而应当有一部分学者转而关注民商法与宪法的接合部，关注民商法与行政法和行政体制的接合部，否则我们的民商法“权利图”和“自由图”虽然与西方的无异，但是在“实际效果图”层面，则是有着天壤之别的。

因此，我建议在坐的一部分民商法博士生从民商法与宪政的结合部，从民商法与行政法的接合部，也即从私权利与公权力的接合部去寻找自己的法学博士论文选题。如果从这个切入点入手，你就会发现素材其实很丰富，而且你也会发现自己有表达的冲动。反之，“纯粹的民商法研究”则可能让你感到十分枯燥，而且很难有所建树，有所作为，因为挤在那个领域的人实在太多了。

我给大家举例说明吧。“土地产权”以及“不动产权”单纯从民商法研究的角度看，大体上无非就是从“占有、使用、收益和处分”这四大权能入手去研究其权利构成和相关的救济制度。但是，在中国，研究“土地产权”单纯从民商法角度去研究其实“已经没有什么研究头了”，反之如果你从宪政的角度去研究产权，那里面的素材其实是非常丰富的。土地产权制度的改革早已超出了纯粹的民商法研究领域，而成为一个关乎宪政学、政治学、经济学和社会学的一个重大问题。例如农村土地产权改革正是如此。而农村土地权属制度的变革，反过来将改变我们的物权法研究的面貌。在座的民商法博士研究生能够将这一丰富的探究领域拱手让给他人吗？能够视而不见而只作“纯粹的”民商法研究吗？

三、 经济法学研究的转型与“宪政之油”

从“大经济法”这个角度看，我认为民商法研究与经济法研究其实是一家人，大家没有必要彼此“争地盘，挖墙角”。原因在于，我自己早已把经济法定位为“经济公法”。而经济公法的研究领域，除“经济刑法”外，则主要是“经济宪法学研究”和“经济行政法学”研究这两大领域。

要说到中国经济法学研究的转型，我就不得不老生常谈了。在中国大陆，直到今天主流经济法学者还不承认公法与私法的划分。这是经济法学老是与民商法学和后来的行政法学“打架”的根本原因。抱住“大经济法”、“部门经济法”的陈旧观念不放，这是中国大陆的经济法学陷入泥潭，陷入“四面楚歌”的根源。

如果说“部门经济法观”和“大经济法观”害了经济法学研究的话，那么“国家干预论”这一基本论调更是让中国经济法学偏离了历史的方向，偏离了法学的基本价值。我在这里说“国家干预论”偏离了历史方向，偏离了法学的基本价值，并非是要责怪老一辈的经济法学者。因为我们的历史注定了中国当代经济法学会这样演绎。从计划经济到商品经济再到市场经济，这就是当代中国经济法学诞生的历史背景。如果从这一历史背景出发来看待中国经济法历史演绎过程中出现的“大经济法观”、“部门经济法观”、“纵横统一论“、“管理理协作论”以及“国家干预论”，我们就会发现，经济法学理论的上述演变过程就是很符合历史规律的。因此我们不能单单从当下的眼光来看待中国经济法学的历史，也不能简单地否定当时的经济法学者们的历史贡献。例如李昌麒教授吧，他是我的经济法学的启蒙老师，我至今还是由衷地敬佩李教授，他的严谨治学态度是非常值得我等后辈学习的。

然而，中国经济法注定也要在21世纪完成它的转型。在坐的经济法专业的博士生研究生也可以成为推动中国经济法学转型的力量。放眼世界，“大经济法观”在法学研究中早已没有了市场，取而代之的是经济公法和经济私法的基本划分。前者是狭义经济法的研究领域，后者则是民商法的研究地盘。放眼世界，“国家干预论”在整个法学研究中已经逐渐式微，因为“权利”和“自由”才是法学的基本价值，“国家干预”不过是局限在法的子民（Rechtsgenosse）的合法授权基础之上的极为有限的干预。因此，即使在经济法领域，“权利”和“自由”才是经济法的核心价值，有限的“国家干预”不过是捍卫“权利”和“自由”的必要手段而已。

那么，我们不禁要问，为什么当代中国的经济法学尚未实现从“国家干预论”到“经济自由论”的转型？这部分地要归咎于“公共利益理论”、“社会本位论”的迷惑性，部分地要归咎于经济法学者的研究视野中缺少“宪政之油”。

首先说“公共利益论”和“社会本位论”的迷惑性吧。我首先承认，“公共利益”是存在的，“社会本位论”也大致是成立的。既然有“公共利益存在”，既然有“市场失灵”，“国家干预”当然也就成为必要。我并非是一味反对“国家干预”。有人说我是“自由经济法学者”，我这个我接受，但是我不承认自己是绝对的“自由主义者”，我也不是无政府主义者。

我要争辩的是，“公共利益”与“个人自由”以及“社会本位”与“权利本位”这二者之间的关系。我认为，在一个宪政国家，个人自由永远都是第一位的，“权利本位”永远都是宪政国家的法律制度的第一位的价值。反之，“公共利益”只有在众人的合法授权基础上才存在。可见，公共利益与公共权力（或者说经济法所指“国家公权”）本身也是来自于人民的授权。既然如此，“公共利益论”、“社会本位论”以及相应的“国家干预论”就不应当是经济法学的第一位的价值和第一位的手段。经济法学的第一位的价值，仍然是“为人民服务”，也即为“人民的共同利益”和“人民的共同权利”服务，而不是“为国家服务”和“为国家干预服务的”。换言之，民商法的“权利本位”和“个人本位”价值并没有被“经济法”中的“社会本位”价值颠倒过来。但是，一些经济法学者夸大了“社会本位”，夸大了“公共利益”，并且忽视了“经济法的宪法约束”，从而不幸地将“公共利益”、“社会本位”作为（凌驾于个人权利和个人本位之上的）核心价值，并进而将“国家干预论”上升为经济法的基础理论论调。我坦率地承认，我个人在这个问题的认识上也曾经走过弯路。因为“公共利益论”、“社会本位论”具有很大的迷惑性，倘若不从宪政的角度，不从个人权利与社会本位的关系的角度，不从国家公权的正当性基础的角度看问题，我相信如今依然有很多的经济法学者会深情地拥抱“国家干预论的”。因此，在座的经济法博士研究生应当多读一些宪政和公法学方面的书，搞清楚国家公权力的合法性基础。不然你们同样可能被“公共利益”、“社会本位”以及“国家干预论”所迷惑。

其次，我要说我们的经济法学者当中，甚至一些主流的经济法学者当中，还没有“经济宪政”的自觉意识和“宪政共识”，没有认识到经济法研究中的这一滴“宪政之油”是如何宝贵。倘若缺少这一滴“宪政之油”，我们的经济法博士论文这“一堞菜”无论怎么“炒”，也不会得到大众的喜爱，因为这菜中的“国家干预之油”如果没有限制的话，会令人翻胃的。换言之，“权利之油”是经济法的每一道菜都必须要放的，而“国家干预之油”则仅仅在人们已经没有胃口的情况下不得已而放一点的。用“国家干预论”炒出来的菜，人们不会买单，因为我们不是在为大众的经济权利辩护，而是在为国家干预辩护。换言之，经济法学研究这一驾马车需要“宪政之油”来充当润滑剂。经济法学如果要实现转型，这一滴“宪政之油”、“权利之油”无论如何是不可少的。至于“经过合法授权的有限的国家干预”已经不需要经济法博士研究生为之辩护了，因为拥有“国家公权”的人早已熟悉“国家干预”之道，你不为他们辩护，他们会为自己呐喊的。

我举个例子来说吧。“职业自由”（Berufsfreiheit）与“营业自由”（Gewerbefreiheit）是公认的个人的经济权利。我们主流的经济法学研究中，有多少篇幅去论证这些“经济人的基本权利呢”？面对庞大的不受约束的国家公权，我们的“职业自由”、“营业自由”仍然在气喘吁吁。我们经济法专业的博士研究生不为“经济人的基本权利”辩护，反而为国家干预呐喊助威，人家凭什么要承认我们的研究成果呢？人家凭什么要“买我们的菜”呢？因此，当经济法专业的博士研究生从经济法与宪政的结合部去做文章时，你就会发现其实民商法学者是你的战友，行政法学者也是你坚定的支持者，宪法学者也会承认你的研究成果的。这就是你们经济法博士生研究当前经济法前沿问题的切入点。

至于刑法研究与宪法研究的切入点或者契合点问题，这个我没有发言权。冯亚东教授是这方面的专家，你们还是请他来讲吧。

至于找到切入点和问题之后，如何梳理问题和梳理法学文献，这是我们下一堂讨论将要涉及的问题。我们不妨就此先讨论一下本堂课程所讨论的问题。

2008-9-25于成都市光华村
2009-9-22对原文文字稍作修订