宪政路上的绊脚石与推动力（上）

张曙光：今天是天则所的第237次双周学术讨论会，主讲人是北京大学法学院教授贺卫方先生。今天的题目是《宪政路上的绊脚石与推动力》。宪政问题是一个非常重大的问题，而贺卫方教授又是长期从事这方面的研究，所以今天来的人是非常多，下面请贺卫方教授先发言。

贺卫方：我觉得非常荣幸也非常惶恐有这么一个机会来天则所做学术报告，我是搞西方法律制度史的，宪政制度、宪政的发展一直就是我非常关注的问题。比如我的硕士论文叫《中世纪的教会法》，那个时候我就注意到了宗教和法律之间有着非常紧密的关联，西方式的宪政有着非常重要的宗教背景。最近这几年研究司法制度，在这里面法院如何设置、法院和人大的关系如何、法院和检察院的关系如何、法律依照怎样的程序来解释等等所有这些问题都是宪法研究的课题。

近一段时间以来，宪政问题成为社会关注的重点，大到居于庙堂之高的大夫，小到市场上的贩夫走卒都在谈宪法，都在谈宪政。这样一种现象的出现并非偶然，它的出现有着一种非常大的前提和背景，预示着转型期的社会有些问题已经无法回避了。我们知道在传统的社会主义模式下，宪政问题是没法提出来的，因为所有政治上的问题都寻找到了一种逻辑上的自洽，在这样一种体系是无法生发出宪政问题的，比如说对政府权力的制约、严格地保护人民的权利。,

楚汉平早在50年代时就说过在国民党下的自由是多少的问题，但在...下自由就是有无的问题。为什么在...下自由就是有无的问题呢？这是因为我们找到了一种组织，这个组织可以带领我们走向康庄大道，走向共产主义。在这种情况下，权力的制约就没有办法提出来。异化论也仍然是一种资产阶级自由论的观点，它认为社会主义国家在一定的条件下会异化成我们的敌人的说法是一种有害的说法。但是这样一种经典的社会主义理论，传统的社会主义政治哲学正在走向崩溃。我们一贯想象的光荣、伟大的组织的的确确犯了极其严重的错误。再后来，我们痛定思痛认为一定要对权力进行制约，所以邓小平的观点：要对社会主义的政府进行限制的提出来是有背景的。

经济的因素也是很重要的。在计划经济体制下，我们假定政府、党能获取所有的需求信息，再根据需求信息而不是利润的要求去制定生产计划，来满足人们的物质、文化、生活的需求。但是这种观点也随着市场经济的发展不攻自破了，因为之所以要建立市场经济就是因为政府没有办法通过计划来解决经济生活中的各种问题，无法建立一个良好的经济秩序和一个繁荣的经济状态。因此，经济的、政治哲学基础这些方面都不大牢靠了。有人就说了在社会主义国家里，人们谜幻般的、宗教般地充满了对未来天国的追求，在这种追求走向破产之时，政府统治的合法性越来越依赖于它对经济发展的推进。“天天是个好日子”、“永远跟你走”等等歌曲的传唱说明我们这个时代充满了一种功利性。我的合法性是因为我可以带你走向富裕，在经济方面取得相当大的成功。

但是市场经济的成功说明经济的成功必须依赖于其他制度的跟进，或者说依赖政治的、法律的秩序能保障一种良好的经济的发展。有人曾经认真地分析了英国兴起的历史，并且同中国的现实进行了对比，认为当时对中国资本主义萌芽的说法是很荒唐的，因为资本主义、市场经济并不只是一种经济形态，市场经济也包括了政治制度的保障功能。当我们观察英国资本主义兴起的过程的时候，在相当程度上可以说是因为它们的普通法、衡平法等法律制度的胜利。法律职业也在兴起，在以前的法律职业都是国王派一个官员以权力来裁判纠纷、处理案件。而现在变为一个人之所以有法官的角色，能够处理纠纷、裁判案件，他的合法性基础并不仅仅在于国王，更重要的是在行使权力的过程中间可以利用一种专业化的知识来裁判案件。也就是说人们发现自己行为具有一定的可预期性，可以根据法院现在的裁判来预期未来行为的法律效果，这是一个非常了不起的演进。这个时候，我们就发现政府的权力，包括法院的权力越来越趋向规范化这个方向。也就是说权力的行使不再是随意的。我们不允许一种简单的像父亲、儿子那样的论证，比如说党啊，亲爱的妈妈，但是妈妈的权力并不受到规范的约束。实际上专业化的兴起就给英国这样一个社会的发展带来了一种非常重要的契机。

在向市场经济转型的过程中，我们看到了市场经济的社会并不仅仅是经济的问题，而且是法律的问题、政治的问题、宪政的问题。一个国家的政府是否受到法律的严格的、规范的约束是要直接影响经济发展的。当一个国家的政府的权力不受约束的时候，哪怕它标榜自己代表人民的利益；当一个国家的私有财产得不到法律的严格的保障的时候；如果一个国家没有一种基本的政教分离的传统来保障人们的言论自由、思想自由、学术自由；如果一个国家没有一种良好的专业化的兴起，我们就发现这个国家无法实现经济的繁荣。所以在这个意义上，马克思对历史的概括可能不是放之四海而皆准的，也就是说不光是经济基础决定上层建筑，而且有时候上层建筑也会反过来决定经济的发展。

我记得有一个人出访英国的时候写了一本日记，就发现当时英国的经济之所以能够发展的原因不在于有坚船利炮这个事实本身。严复到英国留学的时候有一个爱好就是跑到英国的法庭里边去听审判，一连好几天都怅然若失，后来就去找郭松涛先生说他看到了英国这个国家“公理日升”，公理天天都在升涨，英国的富强的根源也正在于此，在于制约国家权力、保障司法的司法机器，使得正义不断地升涨，使得一个民族的活力不断地强化。因此，这段时间里全国都是对宪政问题如此关注是有根源的。比如要增加全国人大的19个专职委员，就在这个屋子里面，天则所和经济观察报搞了一个座谈，在两会期间报道了。大家之所以如此关注这个问题就是大家意识到如果没有一个良好的法律秩序，没有一个良好的宪政就不可能有一个量好的经济发展。

在这个过程中，我们也多多少少地意识到宪政理念。这些理念，对于在座的从事法律研究的朋友，从事经济研究的朋友来说都是耳熟能详的。但是，我也不妨谈一谈我对宪政的粗浅的理解。实际上在我们刚才的谈话中间已经触接到了宪政的基本理念问题了。

首先是法律的至高无上，或者是宪法的至高无上。在一个宪政的国家里，宪法必须居于一种至高无上的地位。在我们国家宪法的最后一段，写到了“所有的组织，所有的政党都必须将自己的行为纳入到法律和宪法的范围之内”，没有那一个组织可以超越法律。大家可以自然地想到对于制订国家规则的权力的约束问题。卢梭似的民主是假定所有的人共同意志是可以形成的，这些共同意志把不太合理的意志排除了之后就过度到法律。法律代表了一种公意，这种公意在它的形成过程中是不受到制约的，也就是说人民选择什么，什么就是至高无上的。但是这也是有问题的，比如纳粹时期，人民选择了希特勒。因此，民主的悖论就在于假设绝大数的人都喜欢专制的话就很可怕。所以在今天的民主观念下，我们必须要限制国家的立法权，国家不可以随意形成规则，或者说大多数人的意志就可以形成一种规则。从二战以后，人们认识到一些规则是不可以通过民主的逻辑改变的，比如人的尊严，人生存在世界上的至高无上的尊严是不可以通过民主的程序损害的，因此，不侵害人的尊严就是一个至高无上的规范。

现代社会对法律的违反是多种多样的，但最可怕的一种违反是来自政府。为了使政府能够严格地以法律和宪法的规则来做事情，就必须要对政府的权力加以约束。这种约束来自两个方面，第一个约束是来自外部的方面。这也是社会契约论的观点，人们通过自己的选择来任命政府，人民通过自己的选择来罢免政府，当然人们也可以通过其他的途径来约束政府，比如大众传媒。人们说白宫是一座玻璃房子，并不是老百姓把它变成玻璃房子，而是媒体。比如现在正在进行的对伊战争，这是人类历史上第一次对战争进行现场报道的战争。这就会对各国政府的行为产生制约。比如在越战的时候可以随便地把一个村庄给炸没了，平民给炸死了，因为媒体的力量还很弱。但现在美国打的这场战争就很辛苦，一方面要打胜，另一方面又不能伤及平民。否则民主的逻辑就会受到自然的颠覆，因为美国标榜是去解放别人，但却把人都打死了。因此媒体的力量给政府的行为带了一种非常大的约束。

在这一点上托克维尔早就看到了言论自由对一个国家的极端重要性，在他看来所有的权利中间最重要的一个就是新闻自由，言论自由，没有了言论自由，其他自由的根基都会被颠覆性地加以动摇。所以今天在外部有对政府的约束。但是光外部约束还不够，还需要建立一个内部的约束，还需要在政府的机构之间建立一套相互制约相互平衡的机制，这就是人们常常说的权力分立的原则，或者人们不是非常准确地说的三权分立的原则。权力分立学说在西方历史有着一个缓慢的论证过程，美国的宪法仿佛就是国会里的人把这种学说变成了一个国家制度，但是还不是这么简单。这也是在人类历史上，思想家或者学者能起到的一个非常大的作用。

权力分立不外乎行政、司法、立法三种权力的分立，但孙中山在家里想着想着就觉得三权分立快要破产了，于是制定了五权宪法。唐德刚先生曾经批评这个学说，他的一篇文章的标题就是《三权已足，五权不够》，就是说要是说权力分立的话，三权就够了，如果要说五权的话，那就远远不够。当然这里面是不是有一种政治动力学的问题，我也搞不清楚。

现在有一本书说司法权在全球范围内呈现出一种扩张趋势，这好象是和美国在二战后国势日益强大、政治影响日益强大分不开。在其他国家，司法权就没有像美国那么大。法国的法官就是吃了自己前辈的亏了，在大革命时期，法国的那一帮子法官跟国王沆瀣一气，镇压新兴资产阶级，于是在历史上就永远被钉在耻辱柱上，所以后来人们就说“防火、防贼、防法官”。在英国议会的权力是很大的，除了不能把男人变成女人之外，什么事都可以做。在全世界范围内，司法权在扩张，司法的合法性在进一步地得到论证。在过去的一个世纪里，行政权是在扩大的，但是在最后的十年里，行政权正在受到越来越多的限制，比如通过司法审查，通过审查行政权的合宪性来使得行政权日益规范。

我们刚才讲了宪政的第一个特点是宪法和法律的至高无上，政府必须遵守严格的法律和规则，宪法和法律的规范必须要得到进一步地规范化。世界各国的法律都或多或少存在一定的模糊性，这个模糊性一部分是来自于语言本身的模糊性，我们无法用语言来表达完全明确的法律规范。有一个人写了一本书，在里面举了一个例子说有一个城市规定“在晚上12点以后，不得在城市里不正当走动”，但是什么是不正当呢？宪法也一样，它的规定也不一定就规范，比如宗教信仰自由。非常现实的一个问题就是宗教信仰自由包不包括信仰邪教的自由。因此宗教信仰自由的宗教必须加以解释，否则就很麻烦了。但是没有人去解释，因为没有诉讼，如果有一帮子邪教的人提起一场诉讼，打到最高法院，就自然会对宗教信仰自由进行解释。在我看来，信仰宗教的自由包括信仰邪教的自由，因为只是信仰而已，这是个人的事，就像言论自由一样，如果只允许人们说政府允许说的话就不是言论自由。如果某个法官说这不是宗教信仰自由，那么我就问他是不是只说政府同意说的话才叫言论自由，出版自由。我们发现在现实中人们的信仰自由得不到保障就在于没有人去做进一步的解释，这种不解释的状态构成了法律的最大的模糊性，而且全国各地的法官在解释的时候也是有很多版本，这就给法律带来了伤害。这个国家就没有统一的法律，这个国家的人们就生活在不同的法律准则之下，裁决结果取决于他碰到的法官采取一种什么样的观念。

另一个是法律的不公开，公开的法律规范和实际的法律规范之间有很强的张力，表面上规定的东西有很多，但是实际操作的规范也有很多。比如游行示威的权利，但是必须经过批准，而且批准的概率是很小的。因此，表面上的规则和实际的规定之间是有冲突的。下一步有一个很重要的问题就是私人可不可以办传媒，规则上是可以的，但是另外的一些文件却把这些规则剥夺殆尽。宪法和法律规定人身自由权不受非法的剥夺，但是有一个县的一些妇女却因为超生被政府双规起来，办学习班，让她们同意做绝育手术。后来她们问了律师，律师告诉她们说这是违反宪法的行为，后来这帮妇女写了诉状，县政府成了被告，这下县法院就很坐立不安了，因为它们不知道应该怎么办。后来就一级一级地向上请示，省委就发布文件规定全省所有法院涉及到计划生育的案件一律不准受理，因此公民的最基本的诉权被侵犯了，更不消说人身自由。

还有一个就是司法机构和非司法机构界定不清楚，按规定除了司法机构没有任何人有权剥夺你的自由。公安部门、检察院通过合法的程序和严格的审查才可以说某人被捕了。但是，在实际中，有很多宪法和法律外的机构也可以说“你跟我走一趟”，比如双规、双指问题变得非常严重，以前只是针对党的官员，但是现在连民主当派、外商也被双规，这就使得法律的规定和现实之间的状态越来越紧张。当年，利马窦就发现法外用刑、法外施恩的问题是非常严重的，谁也不知道每年死于非命的人有多少。直到今天也没有解决的一个问题就是仍然有很多非法律机构在执行法律机构执行的任务，我在和中纪委的朋友聊天的时候就说为什么不把这个权力给检察院，他们说他们的方法更有效。当然有效了，因为他可以不受限制地管制某一个人几个月。

宪政方面的第四个要求就是要保障宪法和法律的稳定性，在宪政国家的秩序都可以得到保障，这就意味着人民的权利的保障是很稳定的，因为法制的一个要求就是人们可以通过研究法律来预测自己行为的法律效果。这就意味着政府不可以任意变更、修改法律，法律有稳定性的要求，而且这都影响到法律职业者的一些观念和心态，比如搞法律的人有一种天然地保守性。人们说在三权分立的国家里，各种机构相互制约，这种制约并不仅仅是一种社会分工，比如某人去做行政，某人去做司法，某人去做立法。它不仅仅如此，这还深刻地影响到了做事方式、思维模式。比如说民主逻辑如果很深入地话，行政官员就会去追求一种短期行为，追求人们的正面评价。反过来，立法权也有这个问题。司法权也有这个问题，在一些国家，司法权都是终生性的，很多法官都是终生任职，这就意味着他不必要考虑到民意的影响。大家可以看到一个国家的行政领导人无论走到那里都喜欢抱小孩，尽管他不见得就很喜欢那个孩子，但也得做出很亲民的样子。但是法官无论走到那里都显得很庄严，他不必要去搞这一套，这也说明他更考虑一种长远的东西，这种长远的东西。这种长远考虑可以使得他更注重考虑一个国家、民主长远的东西。同时，他也朝后，这使得他每做任何一件事的时候都要考虑现行法律本身。但是现行的法律其实都是过去的法律，而不是此时此刻的法律，这种过去可能是过去的十年、二十年，甚至于更长的时间。因此法官就要向后看，他要研究立法者的意图是什么。这样一种向后看的特性使得司法职业者具有一种相当大的保守的色彩。这段时间“与时俱进”这个词很时髦，有次我写文章也用了一个与时俱进，报子的编辑就说这个词不能用，我说这不行啊，因为别人能用我怎么就不能用了呢？他们说不能这样用，我写的是法院作为一种保守性的机构不应该与时俱进。因此后来改为法院不能处处求新求异，意思虽然没有变，但是文章的最妙的一句话却被删除了。

法律的这种保守性格决定了司法权力本身不是一个经常变化的东西，法律的经常变化使得人民不知所措，因为如果一个国家的法律不停地改来改去的话，在这个国家里什么是合法的、什么是非法的。比如一个投资商觉得这里的环境不错要在这里投资，但是政策像月亮，初一、十五不一样，投资就会面临着高风险。我们也经常看到宪法本身经常在变来变去，这是值得忧虑的。党的代表大会一开，宪法就要改动一次，比如邓小平理论，我也承认邓小平理论是一个博大精深的，但是它不应该被放到宪法里面去，因为邓小平理论是一个政治概念。

宪法的不停地改动是一件十分令人担忧的事情，当然也可以说是底子打得不好。大家知道宪法在八十年代前就做过好几次修改，而且82年宪法还基本处于文革刚刚结束的时候，宪政观念还没有被真正地接受。从某种程度上来说，82年宪法还不如54年宪法。比如，在54年宪法里规定法官只服从法律，而1982年宪法做了一个列举，规定人民法院行使审判权不受行政机关、人民团体和个人的干预。但是党受不受干预，党算不算社会团体，因此列举法是列举不完的。现在人们正在推进私有财产在法律上的神圣不可侵犯，但是如果法律只是一个开放的文本,这就是一个令人很担忧的事情，因为他不可能得到权威性。

宪政的第五个方面，在我看来就是司法的独立性。司法必须独立，因为如果不独立的话，司法权就必定要受到其他因素的影响，法官就没有办法完全依照法律的逻辑来裁判案件，这样就无法对人民的权利提供有力的保障。实际上，司法独立性问题还是一个任重而道远的问题，因为在我们国家里边一种泛行政化、泛政治化的思想非常严重，人们没有办法去理解司法为什么应当独立，没有办法去理解法官为什么应当享有一种真正独立的权力。没有了法官的真正的独立，导致了法官的个人尊严得不到保障。现在很多朋友很忧虑中国的司法腐败问题，但实际上中国的司法腐败在很大程度上是来自我们的制度问题，而不是法官个人的问题，劣币驱逐良币，造成法官队伍的不纯洁。

我们仔细分析就发现宪政的内容其实也不多，一个是严格地限制政府的权力，包括在政府之上的某些组织的权力，另一个就是严格地保障公民的权利，这是一个硬币的两面。如果我们去考察一下历史和观察一下中国的现实，就可以发现宪政作为一种制度本身就是西方历史形成的东西，而不是中国历史形成的东西。在中国的历史上，其实也一直面临这个问题就是如何去限制皇帝的权力，人们也在探讨如何去约束皇帝的权力，但是看起来这种约束是不大成功的。因此，在我们今天思考宪政的时候，应该回过头来想一下，中国古代到底是什么因素使得我们没有产生宪政。这就要求我们去考察一下西方宪政的演进历史，但是这也容易导致一个问题就是我们缺什么，就更容易观察到什么。在我看来，下面的四个因素是很重要的。

第一，一个独立的教会的存在是宪政能够发展的前提条件。基督教是西方社会早期的一个主流宗教，但是基督教对于西方人来说也是一个外来宗教。这种外来宗教早期也是通过一种歪理邪说的方式得到传播，罗马教廷也给这种宗教的传播进行了严厉的打击，但是直到最后也没有挡住这种宗教的传播。基督教的存在在两个方面构成了对世俗国家的权力的约束，一个方面就是宗教本身的神学学说，比如上帝面前人人平等的说法是很容易演化成法律面前人人平等的，而且原罪说使得每一个人都变成有罪的人，哪怕你是国王、皇帝，但是在上帝面前你仍然是有罪的。这样一种论证本身就使得国王不能把自己在道德方面打扮成为一个完美无缺的人，而在东方国家领导人时时刻刻都喜欢把自己打扮成为完美无缺的人，老是要人们接受他的思想，这样一来，他就变成导师了。当面林彪趁毛泽东为“伟大的领袖，伟大的导师等等”但是，毛泽东说什么都可以不要，只要伟大的导师就行了。这就说明毛泽东喜欢把自己打扮成为一个道德上完美无缺的人，在这样的国家里，人民永远都是幼稚的、不成熟的，最后要对你耳提面命，使你洗心革面成为共产主义新人，但是你永远也成长不起来，因为他永远教导你。

更重要的一个方面就是把人的生活划分成世俗的和精神的两个方面。这种划分使得西方的世俗的权力得到界定，得以限定。比如在圣经里面就说了把上帝的归上帝，把恺撒的归恺撒，这就说明了区分世俗的世界和精神的世界的重要性。在西方的历史上，研究什么是世俗的，什么是精神的是一门非常大的学问。这种划分对西方的法律制度的影响非常深远，同时也限定了世俗的、国家的权力。顾准先生在文革中劳动的过程中继续研究希腊的城邦制度，他发现在西方两个权威的存在对后来的政治制度的演进非常重要。他说底层的人可以无所谓，但是上层的人却可以在两头之间加以选择和规避，得罪了世俗统治者就跑到教堂里来，国王的警察是不可以随便进入教堂去抓人的；得罪了教会可以跑到世俗那里去寻求某种庇护。因此这种两权分离的现象是西方宪政得以形成、自由得以保障的一个重要原因。这也是现代国家制度方面的一个非常重要的原则就是政教分离，世俗的政治是要和宗教相分离的。世俗的政治不可以倡导一种宗教、保护一种宗教而反对、迫害另外的宗教。同时政府也不可以越界去干预人们的精神生活，我们知道现在西方国家是不可以发表一个什么讲话去让国民学的。大家想想看就可以发现大学的自由、言论自由都跟这种政教分离有关系。因此，这是宪政存在的第一个要件：独立的教会的存在。反观我们的历史，儒教也充满了对世俗政治的批判，这种批判有时候也带有某种非常强烈的民主、民本的色彩。但是由于没有一种制度化的、组织化的框架作为支撑，由于没有一种理论上的论证，所以使得这种学说就像一个体制内的学者在苦口婆心，不具有什么力量，因为他不是独立的、是没有组织化的。

使得世俗的权力走向了规范化的第二个方面的因素就是阶级冲突。关于这个问题，我也写过一些文章试图加以论证。我的一个基本看法是宪政的发展、法制的形成和不同阶级之间的相互冲突分不开。不同阶级之间相互冲突，但是又不能吃掉对方，所以不得不妥协，不得不相互让步，从而形成了一些行为的规范，这是他们的法治得以形成的根源之一。我们过去总是过于简单地理解了西欧的阶级结构，认为在封建社会是农民和地主的斗争，在资本家社会是资本家和工人的斗争。实际上西欧阶级结构是一种非常复杂的模式，比如统治者阶级并不是一个所谓的单一的统治者阶级，我们知道贵族、商人、教士在一定程度上说都是一种独立的阶级, 社会呈现出非常复杂的模式。我们看到英国的第一个宪法性文件《大宪章》的出现就是一种阶级斗争的产物，约瀚王好大喜功，与法国交战，与教廷交恶，最后搞得民不聊生，国库亏空，于是不得不与贵族妥协。比如征税就得先和贵族们协商，新增加的税收必须要获得贵族们的同意，逐渐地就形成了一个规则就是贵族们要派代表到国王身边去审核税种、税率等等。现在，西方国家下议院的一个非常重要的职能就是对财政问题进行审查，这种审查的合法性根基就在于国家的钱来源于人民，人民是由不同的阶级组成的，不同的阶级都要派代表去对国王行使权力进行监督。在我看来，大宪章再清楚不过地昭示了宪法发展的一种阶级背景，所以列宁当年说宪法是阶级力量关系对比的一种表达。这种说法是非常有道理的，没有阶级冲突，没有阶级妥协就没有办法去形成一个有生命意义的宪法。

我自己也写过一篇文章《税收奠定宪政基础》，仔细想一想刘晓庆女士被抓了，心里面也很同情她。我们也看到到处的标语写着依法纳税是公民应尽的义务，但是没有人告诉我们钱是如何使用的。我们听说一个国家领导人到自己的祖籍所在地去视察，看到当地的路修得不好就说给你们8亿块钱去修路，我们听说某一个财政部长到自己的母校去对校长说我没有给你带回来什么，只带来了几千万块钱。我们并不知道钱是怎么花的。刚才说到了政党的问题，由于我们国家没有一个政党法，党的大大小小的专职干部拿的工资都是从国库里来的，党的每一次代表大会的支出都是从国库里来的。但是，这不对呀，我们是交税不是交党费。前段时期我在飞机上看到一个报道说台湾国民党现在经费紧张，就只有裁员，原来的中央日报裁到现在的只有36个人。而我们的人民日报却有超过一万人在办。所以下一步党库和国库的分离就是宪政改革的一个重要方面。

我并不是研究中国历史的学者，但是当年梁漱溟先生非常明确地说马克思主义是在中国走不通的。他是不是在一定程度上就考虑到建立在阶级斗争基础上的、对西欧社会的观察形成的马克思主义提出了阶级斗争是社会发展的非常重要的动力？我们考察中国社会就发现中国似乎就不存在象欧洲那样的复杂的阶级结构，中国在一定程度上是一个反阶级的社会、是一个不喜欢阶级的社会。当跟日本的阶级结构比较的时候就可以发现它的阶级结构是相当封闭的，政治家、武士都是家族的、世袭的，一代一代地往下传。而我们中国的选官制度就对阶级结构的分离产生了很大的影响。早期的时候，中国采取了推荐制，但是这种制度很快就腐化了。后来受到了儒家思想的影响，我们采取了科举考试这样一种制度。我觉得科举制度是一种空前平等的制度，只要你足够聪明、足够努力，做官的机会就可以平等分享，就可以成为统治阶层的一员。但是成为统治阶层的一员又不意味着你能千秋万代地保有下去，这就说明我们的统治者和被统治者经常处于一种流动状态，没有办法形成一种独立的统治阶级，没有办法形成一种独立的商人阶级，没有办法形成独立的农民阶级。所以在我看来，古典中国社会是一个反阶级的社会，没有了界线清晰的阶级斗争和阶级妥协，从而使得中国这样的一个社会不太可能发育出记录着阶级斗争果实的这样一种宪法。这也是一个差别使得宪政能在西方产生而不能在中国产生。

第三个方面我认为是私有财产的保护程度和私有财产对于国家权力的限制。私有财产受到保护在古罗马就是一个很重要的规则，一个人对自己家的土地的权力达到了拥有领空权的程度。我们知道在古罗马有一个很强烈的倾向就是“帝王所谕者皆为法律”，古罗马并没有很发达的公法制度，也就是说它的宪法原则并不是很发达，没有对国家权力形成严格的制约，整个政治性的法律还是相当地粗陋，有利于专制的形成。但是，因为它有相当发达的私法体系，所以也在很大程度上遏止了专制。这个私法体系的发达的一个重要方面就是保障私人财产，当国王的马匹不能随意在我们的土地上践踏的时候，当每个人对自己的私有财产的保护到了一种神圣的程度的时候，宪政就在一定程度上建立起来。

我不知道这个判断对不对，我觉得中国的传统社会对私有财产的保护，尤其是对土地所有权的保护向来处在一个不严格的状态，打土豪、分田地总在历史上不停地上演，总是要剥夺大户，剥夺豪门，我们把贫富差距总当成是一件不好的事情。我们看到在很多国家都规定对动产实行均分，对不动产都是实行长子继承制。但是我们没有办法接受这样一种制度，这就使得土地财产不停地趋向零散化，同时国王也很喜欢看到这样的结果，因为没有大地产去限制国王的权力。当然，我对此没有研究，只是提出一个问题来请教在座的经济学家朋友们。

第四个是专业化分工。古希腊的哲人就已经有了一个分类的观念, 和分类学相应的是政治学的基础,和这个模式相适应也带来了国家权力的受到限制. 在古希腊的时候人们还没有认识到专业化力量的重要性，比如在审判苏格拉底的时候，人们并没有把法律当成一种专业化的东西。但是到了古罗马的时候一种专业化的法律制度就开始兴起了。法官不在是外行人，而且出现了一批非常了不起的法学家。而且，后来的五大法学家作出的解释就直接有法律效力。到了近代，这种专业化分工的力量就更加明显了。在大学里学习法律的人回到自己的国家成为近代文官制度的前身，更加重要的是在司法的领域里的一个趋势就是只能由专业化的人士充任。我们还记得在17世纪的时候，英国的国王詹姆斯一世还和他的大法官有过一场非常激烈的争论。尽管大法官被免去了职务，但是他提出的学说在当时就具有非常明显的正当性。在很早的时候就有一种认识是国王必须要在上帝和法律之下来行使权力，但是到了爱德华、苛克时代，他却说“不，上帝赋予你无与伦比的天然的智慧，但是法律不是这种天然的聪敏就能把握的，法律是一种技术的理性，这种技术的理性不经过长期的学习是得不到的，就很难行使司法权，就使得人们的权利很难得到保障，从而使之陷入一个非常不稳定的状态”。国王非常愤怒，免去了柯克的职务，但是青山遮不住，毕竟东流去。到了17、18世纪，西方就形成了由专业的受到过严格的法律培训的人来行使司法权。由受到专业训练的人来行使司法权有很多好处，因为它有一系列的概念、一系列的规范来保障司法权的行使必须是平衡的、稳定的和统一的。只有这样，人民的权利才能得到妥善的、周密的保障。法律的反复训练的过程就仿佛是使一个人的头脑不停地被格式化的过程，在学校里学习法律很多年，不停地翻阅案例，最后的结果是使得头脑被格式化。他们在开始的时候看法律就像我们原初的时候一样，觉得很漂亮。但是在学了法律之后再去看这个世界就像戴了一副有色眼镜，世界在他的眼里呈现出一种法律的结构。他操作的一套语言在外行人的眼里是不大听得懂的；他思考问题的方法跟外行人一点都不一样。有人认为法律的特点被强调得过分了，事实上法律并不具有人们想象的那样的确定性，一个法官上午和太太吵了架，一判刑的时候就重了五年。但是我想法律固然存在着不确定性，但是法律人所追求的还是法律的确定性，所以这就是学术界这几年不停地推进法律职业化的原因。这种职业化的推进对于政府权力的约束，对于民权的保障都是很重要的。随着人们不停地增强对法律的信赖，人们以前对政府的依靠就会不断地被弱化。这是一个非常艰难的过程，但也是一个具有重大意义的过程。在中国兴起了这样一种建立在分权基础之上的法院，然后通过他们更加公正地解决纠纷，从而使得人们对法律的信任增强，使权力中心转移，我想这是中国两千年来的重大变化，是把中国带出一治一乱的重要转折。

也许是卖瓜的总说瓜甜，搞司法改革久了的人总说司法体制改革的重要性。我自己觉得这是一个非常重要的改革，它的专业化是值得我们大家去推进的。

接下来，我简要地谈一下对宪政发展有重要影响的中国传统文化的问题，这些问题而且是我们在宪政建设中会碰到而且很难办的问题。第一个文化特色就是人们对于书本上和实际上的分离习以为常，比如有些机构行使了法律没有授予的权力，但是人们对这些都习以为常。这样的一种全民性的对于规则的不看重，我觉得这是政治文化传统的一个非常可怕的东西。第二个特点就是帮派思想的盛行。政治过程中的帮派固然重要，但是它不应该发展到以一种不大合理的方式去组建帮派。比如同年啊，门生啊。如果这种思想盛行的话，特定地区来的人就能得到信赖，这就构成了一个小群体，这个小群体不是政党，而是政党里面的派系。有时候，这种派系观念大到一切是非都以是否是我的派系来划分，我觉得这是一个特别严重的中国政治的问题。第三个文化传统是过分的理想主义，以至于不懂得妥协。宪政固然是为了权利而斗争的过程，但同时也是一个妥协的过程。我们需要知道再完美的宪政也不是完美无缺的，没有那个群体或者那个人可以垄断所有的真理，我们很需要有知道自己很可能是错的的一种观念。但是在中国却存在一种两极化，要么把政治看得极其肮脏，要么把政治看得极其纯洁。这样一种两极化的观念是在不停的深化，而不是逐渐地淡化。由于格外地理想主义，不容在不同场合下的争论，这样一种两极化的思维是会影响到我们未来的宪政发展的一些文化上的因素。

宪政是一个长期的过程，我们需要有一种长期的思想。或许正像人们说的结果不重要，过程很重要，在宪政建立的这个过程中，我们需要不停地促进小的点点滴滴的发展，也需要不断地点数这些小的成绩，今天我们所做的正是在推进这个过程。好，谢谢大家。

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