公权又一次强奸私权——从“淫秽表演案”说起
作者：土生阿耿 阅读10541次 更新时间：2004-07-08
据潇湘晨报报道，衡阳市一娱乐场所新增加一个人体彩绘艺术的节目。9月13日晚,台上两名女模特在演出中被当地公安部门带走,并送进衡阳市公安局收容教育所。
9月13日晚约10时20分，衡阳市天上人间娱乐广场开始表演一个叫人体彩绘艺术的节目，上台前，两名女模特身上已经绘满油彩，一名女模特左胸口留有一小片空白，另一名女模特则是背部留下空白。10时30分许，画师完成绘画。这时，酒吧里一下子拥进来20多名公安民警，其中一人冲着舞台说，下来下来，不要演了。两名女模特被民警直接带离现场。据了解，两名女模特王某、兰某被收容在了衡阳市公安局收容教育所。
据当日出警的衡阳市石鼓公安分局110处警大队张大队长介绍，当时，两名女模特上身一丝不挂，下身仅穿着透明内裤，一个男子正在她们身上作绘画表演。张队长认为，人体绘画艺术展示或表演，都应该在艺术馆之类的场所进行。娱乐场所的表演夹杂这种节目,就是用低级下流的手法招揽生意，实现更多的赢利。衡阳市公安局政治处有关人员表示，在娱乐场所进行人体艺术绘画表演，当属淫秽表演。“天上人间”执行总经理郎先生称，画师张先生是中国书画院的毕业生，从事人体彩绘艺术已有1年。人体彩绘属于艺术,不是淫秽表演。任何成人只要真正从头至尾认真看过这个节目，就不会认为它是淫秽表演。节目中，模特不存在任何挑逗意味的举动，完全是一种圣洁的展示。女模特在出台之前,已经预先将全身裸露处绘制好花纹，身上的空白处极少，模特左肩部和背部的小片空白，只是为了证明绘画的真实感而设置的。
那么，娱乐场所搞赢利性人体彩绘表演就是淫秽演出吗？
我以为判断一项是否属于“淫秽表演”不能以是否出于赢利目的为标准。淫秽表演行为的本质是淫秽，而不是赢利。即淫秽表演必须是以诸如暴露人体隐私部位并附之以性挑逗等方式来宣扬淫秽、色情为演出基调的表演。在淫秽表演中，由于行为人（组织者）明知这种表演会造成妨害社会管理秩序并腐蚀人们的健康思想的危害性，所以我国刑法第365条专门把这种行为规定为犯罪。可见组织淫秽表演的本质是淫秽，后果是犯罪。
而娱乐场所的人体彩绘表演则是以展示人体艺术美为演出基调的表演，本质是艺术而不是淫秽，这种人体艺术表演可能会以赢利为目的，但不能由此认为它属于淫秽表演。但人体彩绘表演如果以诸如暴露人体隐私部位并附之以性挑逗等方式来宣扬淫秽、色情为演出基调，那么就可能转化为淫秽表演了。所以，判断娱乐场所搞赢利性人体彩绘表演是否属于淫秽演出，关键看这种表演的本质，本质是淫秽的，属于淫秽表演；本质是艺术的，则不属于淫秽表演。
其次，警察将两名女模特送进公安局收容教育所合法吗？我以为，两名女模特被警察送进公安局收容教育所是不合法的。因为从本案来看，两名女模特的人体彩绘表演还算不上“淫秽表演”，纯粹是一种赢利性人体艺术展示，没有构成犯罪，也没有构成行政违法，不具有行政处罚的条件。公安局的这种做法没有合法依据，收容女模特不仅是违法行为，而且是对人体艺术美的践踏。
最近，商家经常搞些与“人体艺术”有关的促销活动，也有一些“艺术团”打着“人体艺术”的旗号作赢利性表演，那么，从法律上讲，是人体艺术还是淫秽表演该如何界定？
在刑法上，组织淫秽表演会构成组织淫秽表演罪，所以，必须要对淫秽表演和人体艺术展示进行区分。从行为本身来讲，淫秽表演行为的本质是淫秽，而不是赢利。即淫秽表演必须是以诸如暴露人体隐私部位并附之以性挑逗等方式来宣扬淫秽、色情为演出基调的表演。而娱乐场所的人体彩绘表演则是以展示人体艺术美为演出基调的表演，本质是艺术而不是淫秽；从法律角度来讲，人体艺术表演与淫秽表演的界定还是要判断其是否具有违法行为要素。人体艺术表演是一种人体美的展示，属于健康的艺术活动，是法律所认可和弘扬的；而淫秽表演则属于不健康的低级趣味行动，对社会对他人会造成不同程度的危害性，是法律所禁止和惩罚的。
具体区分要看表演行为组织者和演出者的动机、目的、表演内容、基调、后果等因素。一般说来，淫秽表演行为动机本身就是在宣传色情以满足观看者的级趣味，目的大多是赢利，表演内容必须是暴露人体性信息或者性部位，基调也是低级下流的不健康的主题，后果不仅妨害社会管理秩序，而且会腐蚀人们的思想。而人体艺术表演一般不具备上述几个要素。
现代行政法的一个基本原则是依法行政，而以法治国的一个重点和关键也是依法行政。这就要求属于公权的行政职权不能侵犯私权。可以说，判断一个社会是不是法治社会，多达程度上进入了法治社会，判断一个国家是不是法治国家，多大程度上实现了法治国家，关键是看这个社会或者这个国家的私权有没有受到保护，受到多达程度的保护；有没有受到公权侵犯，受到多大程度的侵犯。