对我国 “行政诉讼第三人”概念之检讨——兼评《行政诉讼法修改建议稿》相关规定

【摘要】
我国行政诉讼法学理论对诉讼第三人制度的认识从概念上就颇有偏差，但理论界对这个问题却长期未能有所突破。第三人理论停滞不前，相关立法粗疏笼统，缺乏操作性。这不仅使我国的行政诉讼学理论欠缺严谨，更使司法实务无所适从。对现行《行政诉讼法》进行修改已成为学界讨论之热点，笔者一方面从理论上对目前我国行政诉讼第三人的概念进行检讨，同时对新近起草的《行政诉讼法修改建议稿》加以评析，分析其存在的不足之处并进一步提出修改建议。

【关键词】 行政诉讼 第三人 《行政诉讼法修改建议稿》

一、引言

第三人制度是诉讼法当事人理论中极为重要的一部分，不仅自身理论十分复杂，其所涉及的相关理论点也相当众多，加之具有重大的实践意义，因此一直为诉讼法学关注之重点。我国民事诉讼法学界至今仍对现行民事诉讼法律所规定的第三人制度颇有争议<1>，而行政诉讼法关于第三人的界定由于学术界长期陷入理论误区而发展迟缓，不仅难与国外先进理论相比，即使与我国民事诉讼法在第三人问题上所达到的研究水平相比也有相当的差距，具体表现在：第一，理论研究的薄弱，民事诉讼法学建立了一个严谨而精致的第三人理论体系，并且已经可以在这个体系内部自行发展和完善，而行政诉讼法在第三人理论上的贡献则可以说是乏善可陈，甚至连一个成型的理论体系也没有，更谈不上行政诉讼法学与民事诉讼法学之间的对话和交流；第二，理论界对行政诉讼第三人制度研究一直没有实质性的突破，对于第三人制度进行检讨和反思的论著凤毛麟角，落后的第三人理论长期占据统治地位；第三，从行政诉讼法及其相关司法解释对行政诉讼第三人制度之规定相当粗疏，并且缺少可操作性，司法实务界往往感觉现行法律规定难以应对错综复杂的司法实践。<2>最近，马怀德教授主持起草了《行政诉讼法修改建议稿》，为我国行政诉讼制度发展开拓了许多新的视野，在行政诉讼第三人制度上也颇有创新，但笔者认为其规定仍不完备，总体框架没有能够突破旧有理论，其中提出的两种方案尚值得商榷。本文力图在梳理分析传统理论的基础上，对行政诉讼第三人的概念进行重新界定，并结合《行政诉讼法修改建议稿》相关规定，进一步提出完善我国行政诉讼第三人制度的修改建议。笔者期待本文能为重新构架我国行政诉讼第三人制度起到抛砖引玉的作用。

二、是否以“具体行政行为”为连接点？

对于行政诉讼第三人概念的连接点，大陆法系国家诉讼法理论通说为“裁判结果”，<3>但我国行政诉讼法学对此却独辟蹊径，将其界定为“具体行政行为”，因此有必要首先对行政诉讼第三人的连接点进行分析。

我国行政诉讼法学将行政诉讼第三人界定为“与具体行政行为有利害关系”有立法上的依据，即《行政诉讼法》第二十七条之规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”，因此有人认为我国采取这种观点乃是受到现行立法的影响<4>。事实上在《行政诉讼法》制定前后，各种学术著作对此多有论述，现行立法之所以如此规定是先受学术理论之影响，后才以立法方式将其固定下来。当时学术界也注重借鉴了民事诉讼法的相关理论，因此在界定诉讼第三人时遵循了这样一个逻辑：诉讼第三人是与“诉讼标的”有利害关系的诉讼主体，而行政诉讼中诉讼标的即是“具体行政行为”，因此行政诉讼中的第三人就是与“具体行政行为”有利害关系的公民、法人和其他社会团体。在论述行政诉讼第三人问题时，当时的学界并没有忽视“裁判结果”这个连接点，但是很遗憾的是学术界错误地将与“裁判结果”有利害关系和与“具体行政行为”有利害关系划上了等号，认为与“具体行政行为”有利害关系就必然与“案件审理结果”有利害关系，因此推论二者是一致的，这种观点可以从当时很多权威的学术著作中反映出来。<5>后来也有学者对这种判断进行了纠正，姜明安教授即认为与诉讼结果有利害关系并不一定与具体行政行为有利害关系，但他同时认为仅与诉讼结果有利害关系尚不足以具有诉讼第三人的资格。<6>遗憾的是论者没有对此论点进行论证，但可以从当时盛行的相关理论中推测姜教授的理由应为：与诉讼结果有利害关系的情况中包含着“有独立请求权“第三人之情形，而学术界初不承认行政诉讼中存在“有独立请求权”第三人，故而认为与案件处理结果有利害关系尚不足以成为行政诉讼第三人。<7>另外姜教授还认为诉讼第三人必须是行政程序的相对方，这或许也是其认为与案件处理结果有利害关系不足以构成诉讼第三人的另外一个理由。<8>但该理由在最高人民法院的《若干问题的解释》出台以后已经不能成立。

据此，对于认为行政诉讼第三人应以“具体行政行为”为连接点的论据可以归纳为以下三点：第一，第三人须与诉讼标的有利害关系，行政诉讼标的为“具体行政行为”，故应以“具体行政行为”为连接点；第二，行政诉讼第三人也是以“案件处理结果”为连接点，但以“具体行政行为”为连接点效果相同，二者没有区别；第三，认为两种连接点有区别，且从逻辑上是一种包含关系，但由于行政诉讼不存在有独立请求权第三人，因此与“案件处理结果”有法律上之利害关系只是认定第三人的必要非充分条件。

事实上，以“具体行政行为”作为判定行政诉讼第三人的连接点具有致命而且明显的缺陷。在全面论证这个缺陷之前笔者仅以一个实例即可证明这个缺陷的存在：在人身伤害（尚未构成犯罪）案件中，公安机关对违法者处以行政处罚，受害者对此不服提起诉讼，受害者当然是与“具体行政行为”有法律上之利害关系者，然而在其提起诉讼的情况下与“具体行政行为”有利害关系的受害者却不是第三人而是原告，真正的第三人却成了行政相对方——即违法者。这样明显的缺陷一直未能被发现，其主要原因在于以下几点：

第一，以“具体行政行为”为连接点混淆了行政程序法律关系和行政诉讼法律关系。尽管行政程序和行政诉讼联系非常紧密，但二者毕竟是两个从性质上完全不同的法律关系。具体行政行为是行政程序法律关系的重要表现，而行政诉讼第三人则是行政诉讼法律关系中的一方，两个概念分属于不同的两个法律关系，以“具体行政行为”作为行政诉讼第三人的连接点直接造成将行政程序中的当事人等同于行政诉讼中的当事人。实际上，与具体行政行为有利害关系的主体并非是“行政诉讼第三人”，而是“行政第三人”，<9>比如行政许可中的利害关系方、行政处罚中的受害方等等，但这些“行政第三人”在行政诉讼中并不一定是诉讼第三人，而有可能是原告，真正的第三人则有可能是行政程序中的行政相对方。混淆两种截然不同的法律关系当然会导致张冠李戴的情况；

第二，学术界长期认为“具体行政行为”是行政诉讼的标的，但这种观点缺少论证。诉讼标的对于界定“诉讼第三人”是一个十分关键的概念，而行政诉讼也的确是审理“具体行政行为”的合法性，但并不能因此认为具体行政行为就是行政诉讼的标的。上文已经谈到，具体行政行为属于行政程序法律关系，事实上，具体行政行为乃是行政程序的标的，不是行政诉讼的标的。所谓“诉讼标的”，乃是法院在裁判中所要做出裁决的最小单位，<10>而行政诉讼中法院所要裁判的最小单位就是行政诉讼原告在诉讼中的主张。试举一例可兹说明：设某公安机关对相对方给予了一个行政处罚，相对方认为程序违法且仅以该理由提起行政诉讼。在这个案件中行政处罚本身是行政程序的标的，但不是行政诉讼的标的，行政诉讼的标的应为原告提出的行政处罚程序违法的主张，这也刚好是法院所要作出裁决的最小单位。换言之，法院并不需要对整个行政处罚进行认定，或者说在审判中无须对行政处罚这个具体行政行为所涉及的全部法律问题作出裁决，而只需对行政处罚中的程序问题是否合法作出裁决就可以了，因此行政处罚本身并非是行政诉讼的标的，原告提出的行政处罚程序违法的诉讼主张才是诉讼标的。如果我们正确认定了行政诉讼的标的，那么将“具体行行政行为”认定为行政诉讼的标的，进而推论行政诉讼第三人以“具体行政行为”为连接点的观点也就失去了逻辑基础。

第三，认为与“案件处理结果”有利害关系和与“具体行政行为”有利害关系本质上没有区别的说法显然不能成立。以上文注释5种的两种观点为例，该论者认为与“具体行政行为”有利害关系必然就与“案件处理结果”有利害关系，因此两者没有区别，从逻辑上讲，这种判断的逻辑结构为：p－>q=>p=q，这种推论在既逻辑上不能成立同时又与事实不符，因为与“案件处理结果”有利害关系的外延要比与“具体行政行为”有利害关系的外延广，而与“案件处理结果”有利害关系不一定与“具体行政行为”有利害关系。关于此姜明安教授已经作出了修正。当然，这种命题的错误之处还在于混淆了行政程序法律关系和行政诉讼法律关系。

第四，认为“案件处理结果”有利害关系不能成为行政诉讼第三人构成要件，因为行政诉讼中不存在有独立请求权的第三人。这种观点同样值得商榷。要对这个问题加以说明，必须首先回答行政诉讼中是否存在“有独立请求权的第三人”。笔者认为行政诉讼中同样存在“有独立请求权第三人”，再举一例以兹说明：某行政机关采取招投标的方式进行政府采购，投标者有甲、乙、丙三家企业，后甲中标并与行政机关签订合同，结果行政机关未能及时履行付款义务，甲企业提起行政诉讼，请求法院判定行政机关履行义务，同时乙、丙两企业以招投标程序违法为由参加诉讼成为诉讼第三人。在这个案件当中很难讲乙、丙两企业是辅助哪一方参加诉讼，实际上他们的诉讼主张完全独立于原被告双方。有的学者认为“有独立请求权的第三人”必然以本诉原告和被告为被告，而行政诉讼中被告恒定为行政机关，原告不可能成为被告。其实这种说法机械地抄袭了民事诉讼法的第三人理论，没有注意到行政诉讼与民事诉讼在诉讼构造上的差别。更何况民事诉讼法学中对于第三人参诉时的诉讼构造也有很多种学说，也并不全都认为独立参诉第三人与本诉原被告的关系就是简单的原被告关系。行政诉讼中的独立参诉第三人也不一定非要同时以原被告为被告，只要他的诉讼主张独立于本诉当事人即可。<11>

综上所述，“具体行政行为”不能成为判定行政诉讼第三人的连接点。对于通说以“裁判结果”为连接点则可以避免将行政程序法律关系和行政诉讼法律关系混淆不清的弊端，同时也符合诉讼法的一般理论。但是需要进一步说明的是，为什么行政诉讼中不以诉讼标的为连接点。上文已经谈到行政诉讼的诉讼标的是原告的诉讼主张，我们厘清了这个问题，但我们却并不以诉讼标的作为第三人的连接点。这不是说“诉讼标的”这个概念不重要，而是因为与诉讼标的有法律上之利益的第三人是独立参诉的第三人，行政诉讼中还有辅助参加第三人和行政机关参诉的情况，用“诉讼标的”尚不能统摄这些第三人类型，因此采用一个外延更广的概念来界定第三人——即与“裁判结果”利害关系。

三、厘清共同诉讼人与诉讼第三人

（一）被混淆的共同诉讼参加与诉讼第三人

在民事诉讼理论中，共同诉讼参加人与诉讼第三人是严格区分的两个概念。所谓共同诉讼是指诉讼中一方或者双方当事人人数为两个以上的诉讼类型，其中人数众多的一方即为共同诉讼人。诉讼开始时并未参加诉讼，而在诉讼过程中加入到诉讼之中的就是共同诉讼参加人。<12>共同诉讼参加人与诉讼第三人的区别在于，共同诉讼参加人必然与诉讼当事人一方存在共同的诉讼请求，而诉讼第三人或者由独立于本诉当事人的诉讼请求，或者仅为辅助一方当事人参加诉讼，自身并没有与一方当事人相同的诉讼请求。尽管在民事诉讼中也会出现对究竟是共同诉讼参加人还是诉讼第三人不好认定的情况，但二者从概念上仍是泾渭分明。我国行政诉讼法上则没有界定的如此清楚，我国最高人民法院的《若干问题的解释》第二十三条和第二十四条对于两种特殊“第三人”的情形作出了规定：“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼”；“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼”。按照一般诉讼法学原理，上述两种情况应分别属于共同被告和共同原告，但我国行政诉讼却将其规定为第三人。

这种做法首先不符合一般诉讼法的原理，刚才讲到共同诉讼参加人与诉讼第三人是两个范畴完全不同的的概念，不可以混用。我国民事诉讼法对此即有清晰界定，凡应当作为共同诉讼人参加诉讼而未参加的，一律列为共同诉讼人，对于应当追加的共同原告，已明确放弃实体权利的，可不予追加。<13>因此对于共同诉讼人，无论是否放弃权利或者被对方当事人主张承担责任都不存在被列为第三人的情况。共同诉讼人与诉讼第三人对诉讼标的的请求权以及与本诉当事人之间的法律关系迥异，在诉讼中所处的法律地位以及所享有的诉讼权利和诉讼义务也截然不同。<14>根据民事诉讼法学的原理，当事人要作为共同诉讼人参加诉讼，其特点在于：
“其一，所有当事人之间具有共同的事实问题和法律问题；其二，在诉讼中要求赔偿的权利属于同一种或同一类法律关系。”<15>共同诉讼人享有并承担当事人的诉讼权利和诉讼义务，判决对其具有法律上的拘束力。而诉讼第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，前者的诉讼请求与诉讼地位独立于本诉当事人，而后者则仅是辅助一方当事人参诉，本身既没有独立的请求权，从诉讼地位上讲也不是当事人。共同诉讼人与诉讼第三人各自有独立的理论体系和分类标准，实务中二者的诉讼权利和诉讼义务也截然不同，因此共同诉讼人与诉讼第三人是不可能互相转换的。我国行政诉讼法却将本应为共同诉讼被告和共同诉讼原告的诉讼参加人列为了诉讼第三人，这种规定的理论依据何在？共同诉讼人是如何转化为诉讼第三人的，现行行政诉讼法学理论和实务都没有给与充分的论证。

其次，这种做法实际上会损害被列为第三人的诉讼参加人的诉讼权利。因为我国一方面否认行政诉讼中存在有独立请求权第三人，从而所有行政诉讼第三人都只有辅助一方当事人参诉的权利，但同时我国诉讼法理论又承认无独立请求权第三人也可能被判决承担义务和责任，<16>其结果造成诉讼第三人享有的诉讼权利和可能承担的责任完全不成比例。对于最高人民法院在《若干问题的解释》里规定的两种第三人，实际都应当享有完全当事人的诉讼权利，将其规定为诉讼第三人，实则是剥夺了他应当享有的权利。即使我国行政诉讼法承认了行政诉讼中的独立第三人，本应为共同诉讼人的当事人也会因既不属于独立第三人又不属于辅助第三人而处于一种尴尬的境地。

（二）裁判须“合一确定”中的共同诉讼参加与诉讼第三人

关于共同诉讼人与诉讼参加人还有一个十分重要的问题需要加以探讨，即所谓裁判须“合一确定”时的诉讼参加。对于此种情况的诉讼参加，德国《行政法院法》与我国台湾地区的“行政诉讼法”均加以了规定。需要注意的是，尽管我国台湾地区的规定移植于德国，但二者性质上截然不同。德国《行政法院法》第65条第二款规定：“第三人对争议的法律关系介入如此之深，以致判决必须考虑到他的利益一起作出时，必须传唤其参加诉讼。”同时该法第64条规定：“（共同诉讼）准用民事诉讼法第59条至第63条有关共同诉讼的规定。”<17>而德国《民事诉讼法》第62条则规定：“如果诉讼当事人之间存在某种法律关系或其他原因使得法院之裁判必须对其合一确定时，未参加诉讼的当事人可由已参加的诉讼当事人代表之；该未参加的当事人可在以后的诉讼程序中追加之。”显然德国《民事诉讼法》第62条与《行政法院法》第65条第二款是两个完全不同性质的规定，前者规定未参加诉讼之当事人可由以参加诉讼之当事人代表之，这就强调了两者在诉讼请求上的共同性，从而规定的是必要共同诉讼人（Notwendige Streitgenossenschaft），而后者明确规定的是第三人与本诉系争法律关系存在紧密法律联系，强调的是诉讼请求上较之本诉当事人有独立性，从而规定的是独立参诉的第三人（Dritten）。前者的情况比如：

——共同专利权人中部分提起行政诉讼，其他人被列为共同诉讼人；

——公司数个发起人中的一部分不服工商管理机关不予公司登记提起行政诉讼，其他发起人被追加为共同诉讼人；

——招投标中联合投标人中的部分对招投标程序不服提起行政诉讼，其它联合投标人被追加为共同诉讼人；

… …

后者的情况比如：

——行政处罚中受害人或行政相对方不服行政行为提起行政诉讼，相对方或受害人被列为第三人；

——建筑许可中有利害关系的第三人提起行政诉讼，相对方被列为第三人；

——行政许可中竞争者或相对方作为第三人；

… …<18>

对于我国台湾地区的相关规定则值得商榷。我国台湾地区“行政诉讼法”中的“合一确定”是在前一种意义上使用的（即共同诉讼参加人），该法第四十一条规定：“（必要共同诉讼之独立参加）诉讼标的对于第三人及当事人一造必须合一确定者，行政法院应以裁定命该第三人参加诉讼。”此规定将诉讼标的限定于只能与其中一造当事人合一确定，而德国并无此限制。看似细微的差别，实则是本质的不同。由于限制了当事人只能是其中一造，也就表明该参加人与其中一造当事人存在某种法律关系使得二者对诉讼标的有共同的诉讼请求（如果是不同的诉讼请求，那么诉讼标的在该参加人与另一造当事人之间也必须合一确定），因此这种情况下就不再是诉讼第三人，而是必要的共同诉讼参加人了。<19>而该法却又将该条规定于“诉讼参加”一节，体现出该法对“合一确定”中的诉讼参加人的性质模糊不清，从而导致诉讼参加人的诉讼地位和诉讼权利义务也模棱两可。从该条的名称——“必要共同诉讼之独立参加”——也可看出这种张冠李戴似的混淆。

四、行政机关如何参诉

我国传统行政诉讼法学理论认为行政机关不能成为诉讼第三人，其理由在于：第一，《行政诉讼法》中所指的“与具体行政行为”有利害关系不包括行政机关与行政机关之间的关系而仅指第三人与行政机关之间的关系；第二，第三人与被告之间必须存在行政法律关系，而行政机关与行政机关不可能存在这种关系；第三，行政诉讼法中明确将“行政机关”与“其他组织”两个概念区分开来，显然表明作为第三人的主体之中并不包含行政机关；第四，如果将其他行政机关纳入诉讼，必将造成法院同时审查两个具体行政行为，违反行政诉讼中法院只审查被诉具体行政行为的原则；第五，当第三人具体行政行为已超过诉讼时效或要求复议前置而尚未复议时，从诉讼程序上难以协调；第六，我国行政审批程序复杂，涉及行政机关众多，若允许行政机关作为第三人参诉必将造成当事人太多而无法诉讼的情况。<20>

上述理由大多难以成立，比如第二条关于第三人与被告必须存在“行政法律关系”，这一条无论从理论上还是立法上都缺少依据，就是我国现行《行政诉讼法》也只是规定第三人与被诉具体行政行为有“法律上的利害关系”，并没有规定第三人与被告之间必须存在“行政法律关系”，理论上也没有认为第三人与被告之间的法律关系必须是“行政法律关系”；第四条理由关于法院将审查两个具体行政行为违反了行政诉讼的基本原理，民事诉讼中的第三人制度也存在将本诉之外的诉纳入本诉一并审理的情况，而这恰恰才是第三人制度的本质所在——两个或两个以上诉的合并，认为法院只能审查本诉原告的诉讼请求只会推导出行政诉讼根本不应该有第三人制度存在，这显然不能成立；第五条理由认为程序上难以协调，这是不能成立的，如果诉不具备适法性就不能作为第三人参诉，不存在程序上协调的问题；第六条担心当事人太多则显然是杞人忧天，在代表人诉讼、集团诉讼之下当事人多达几百上千人，诉讼一样顺利进行，多几个诉讼第三人完全不影响行政诉讼的发展。能够成为理由的只有第一和第二条。即行政诉讼中所涉及的法律关系不包括行政机关之间的法律关系，现行《行政诉讼法》并未提供将行政机关纳入第三人范畴的解释空间。这两条理由都是成立的。行政机关之间的法律关系或者属于内部行政法律关系或者属于宪法关系，都不属于行政诉讼审查的范围。我国现行《行政诉讼法》也的确将“行政机关”和“其他组织”界分为两个法律概念，难以通过法律解释予以修正。

现在论述行政机关可以作为第三人的论著则大多从以下几个角度论证：第一，认为应当赋予行政机关作为第三人参诉的权利，因为在市场经济条件之下，行政机关也存在自己的利益，将行政机关排除在第三人范围之外不利于保障行政机关的权益；第二，允许行政机关作为第三人参加诉讼可以贯彻既判力效力扩张，避免多个相互关联的诉讼其结果发生矛盾，也可避免不必要的讼累；第三，赋予行政机关第三人资格有利于司法公正和效率；等等。<21>

笔者认为这些理由都是具有说服力的，但是并没有解决反对者关于行政诉讼不能审查行政机关之间权限纠纷的质疑。这个质疑不解决而仅从现实需要来谈尚缺少理论上的足够支撑。

笔者认为这个难题可以通过变通的方式来解决。即规定行政机关只能作为辅助参加人参诉，而不能作为独立参加人参诉。因为辅助参加人本身没有自己独立的诉的请求，其参与诉讼或者是为了辅助一方当事人，或者是因为与案件诉讼结果有利害关系，本诉判决有可能会对其产生既判力（而非拘束力），故为自己利益参加诉讼。由于作为第三人的行政机关不具有当事人资格，其与本诉被告的纠纷也就不属于法院审查的对象，而仅具有证据的效力。对于本诉判决，对于行政机关没有法律上的拘束力，但有既判力，从而在现实需要和法律之间取得了平衡。需要特别说明的是我国台湾地区“行政诉讼法”也有类似规定，但有所不同的是台湾地区有学者认为该规定仅允许行政机关辅助被告一方参诉，而不能辅助原告一方。其理由在于“若其他行政机关所辅助之一造为原告，则形成其他行政机关（参加人）与行政机关（或受托行使公权力之团体或个人）间，行政意思之分裂… …故性质上其他机关之参加诉讼，应限于参加被告机关之一方”<22>笔者认为这个理由难以成立，行政机关之间固应有自己之主张，行政机关之间也无义务在所有问题上都须持一致之观点，故行政机关辅助原告参加诉讼亦无不可，不会影响行政运作。

五、对《行政诉讼法修改建议稿》关于诉讼第三人之评析与建议

根据以上分析，反观《行政诉讼法修改建议稿》，至少有以下几个方面仍旧存在不足：

第一，对于诉讼第三人连接点的规定仍旧没有能够摆脱“具体行政行为”的巢臼，诉讼第三人的概念没有从根本上予以突破。《修改建议稿》第三十三条所提供的第一种方案基本上沿袭了现行行政诉讼法的规定，有所区别的是采用了“法律上的利益”这一系属。尽管起草者认为这与原来的规定相比扩大了第三人的范围，但由于过去学术界对现行行政诉讼法中的“利害关系”也基本上理解为“法律上的利益”，因此实质上没有太大变化。<23>第二个方案则有较大变化，重点是将连接点更改为了“与原告提起诉讼的行政行为”和“人民法院裁判”，但笔者认为这种改动相较于现行行政诉讼法反倒是个倒退。虽然笔者在前文一再论述和分析“行政行为”不可以成为连接点，而应改为“裁判结果”，但绝不等于可以把这两个连接点拼在一块儿。《修改建议稿》一方面继续沿用“行政行为”这一错误连接点，同时还加上“人民法院裁判”，其结果是让连接点更加混乱。另一方面，如果继续沿用“行政行为”作为连接点也没有必要加上“法院裁判”，因为与前者有法律上的利害关系必然会受到法院裁判之影响。因此，关于连接点问题的关键就在于抛弃“行政行为”，只采用“裁判结果”。

建议：采用“裁判结果”这一连接点，可以这样规定第三人制度：

——“与人民法院裁判结果有法律上之利害关系的自然人、法人以及其他社会组织，可以作为第三人依申请参加诉讼或由人民法院依职权追加之。”

第二，在共同诉讼人以及裁判“合一确定”的问题上，《修改建议稿》仍旧未能将共同诉讼人、诉讼第三人、必要共同诉讼参加人、独立参加第三人这几个概念厘清，相关规定比较混乱。《修改建议稿》第三十三条中的第一种方案对此未作规定，第二种方案中的第二款规定了裁判“合一确定”的情况。与德国和台湾皆不同的是，该方案直接将“合一确定”的对象限制在了原告一方，又没有区分参加人与本诉当事人之间是否具有共同的诉讼请求，从而将该条规定死死地钉在了“必要共同诉讼参加”的铁板上。共同诉讼和诉讼第三人在《修改建议稿》中依旧没有被区分开来。尽管起草者认为自己的方案是借鉴了德国的规定，<24>遗憾的是没有注意到德国《行政法院法》第64条和第65条对共同诉讼人和诉讼第三人两个概念的严格界分。《修改建议稿》本来在此问题上想移植德国先进经验，可惜抓住了形式，放过了本质。

建议：将共同诉讼人与诉讼第三人区分开来，可以规定：

——“第三人与系争法律关系有直接法律上之利益，使裁判必须对本诉当事人及该第三人统一做出时，法院应当依职权通知该第三人参加诉讼。”

同时可对必要共同诉讼参加之情形另作规定：

——“诉讼开始后尚未参加诉讼的自然人、法人或其他社会组织与本诉当事人之一造有共同的诉讼请求，使裁判必须对其统一做出时，法院应当依职权通知其参加诉讼；既不参加诉讼，又未放弃诉讼权利者，法院仍应将其列为共同诉讼人。”

第三，对于行政机关可否作为第三人参加诉讼，《修改建议稿》未能明确表态。如果单从字面上去理解《修改建议稿》的规定，仍旧难以推论出行政机关可以作为第三人参诉，因为《修改建议稿》与现行行政诉讼法一样，一方面将行政机关排除于“其他组织”之外，另一方面对行政机关的第三人资格问题只字不提。如果起草者不加以规定的原因是因为根本上就不愿赋予行政机关以第三人资格，那么在《修改建议稿》的理由书中对这个争论的沸沸扬扬的问题至少应当予以说明，可惜没有，因此只能推测起草者忽视了这个问题。这不能不说是个重大的遗憾。

建议：赋予行政机关以有限的的参诉权，即可以作为第三人参诉，但仅能作为辅助第三人，没有独立的诉讼地位。

——“与诉讼结果有法律上之利害关系之行政机关须辅助一造当事人诉讼时，可依申请参加诉讼或者由法院通知其辅助参加诉讼，裁判结果对其没有法律约束力，但在其举证和参与辩论的范围内具有既判力。”

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24．肖建华：《论我国无独立请求权第三人制度的重构》，载于《政法论坛》，2000年第1期；

25．李维：《民事诉讼中的第三人不应承担连带责任》，载于《法学杂志》，2000年第3期；

26．廖永安：《论民事诉讼中无独立请求权的第三人》，载于《湖南省政法管理干部学院学报(原名〈法学学刊〉)》，第17 卷第3
期，2001 年6 月；

27．张晋红、易萍：《有独立请求权的第三人与必要共同诉讼原告的界限及其认定》，载于《法商研究》，1996年第5期；

28．肖国筠、沈国琴：《论行政法律关系第三人》，载于《理论探索》2001年第2期；

29．周兰领：《行政第三人研究》，载于《行政与法》，2003年第4期；

30．阎铁毅：《行政诉讼第三人类型与民事诉讼第三人类型的区别》，载于《当代法学》，2002年第5期；

31．彭杨：《略谈两种诉讼第三人》，载于《法律适用》，1996年第2期。

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* 中国人民大学法学院宪法与行政法学03级硕士研究生。

<1>
主要争议集中在对于“有独立请求权第三人”概念的重新界定，不少学者主张将其分为“准独立第三人”与纯粹的“有独立请求权第三人”。

<2>
我国现行《行政诉讼法》及司法解释专涉第三人的条款仅有三条，分别为：《行政诉讼法》第二十七条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条、第二十四条。尽管其他条款也会涉及到第三人，如举证、执行等，但都不是对于第三人制度的专门规定。民事诉讼法及其相关司法解释则达到了十二条，而行政诉讼对这十二条均无准用的空间。加之《若干问题的解释》关于第三人的规定实际上是共同诉讼而非第三人，因此从严格意义上讲现行行政诉讼法专涉第三人的规定仅有一条，即《行政诉讼法》第二十七条。笔者询问过一些从事行政审判的法官，均感觉现行法律规定过于笼统，法院随意性很大。

<3>
参见蔡志方：《论“行政诉讼上之诉讼参加”》，辅仁法学，第十八期，1999年；<德>弗里德赫尔穆·胡芬著，莫光华译，刘飞校：《行政诉讼法》，法律出版社，2003年版；陈计男：《行政诉讼法修正建议稿关于诉讼参加之评释》，收于《程序法之研究（三）》，三民书局，2001年；刘建宏：《我国行政诉讼法上诉讼参加制度类型之检讨》，月旦法学，第84期，2002年5月。

<4> 参见蔡志方，前揭文，注释8，载于《辅仁法学》，第十八期，1999年。

<5>
参见罗豪才：《行政审判问题研究》，北京大学出版社，1990年版，第130页、第131页。该书认为“（与‘具体行政行为’有利害关系和与‘案件处理结果’有利害关系）看起来提法有所差异。其实，‘同提起诉讼的具体行政行为有利害关系’，必然案件处理结果有利害关系。就这一点而言，两者是相同的。”更早一点的文献可见于柴发邦：《当代行政诉讼基本问题》，中国人民公安大学出版社，1989年版，第108页以下。在这本书的论述之中著者则直接将两种概念交替使用，不加区分。

<6> 参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社，1992年版。

<7>
关于行政诉讼不存在“有独立请求权”第三人的论述相当多，较为权威的论证是：民事诉讼中有独立请求权第三人是对原被告争议的诉讼客体有独立请求权，在此情况下第三人处于原告地位，本诉原被告处于被告地位。在行政诉讼中由于被告恒定为行政机关，故不可能存在以本诉原被告为被告的第三人，因此也就不存在有独立请求权第三人。参见罗豪才：《行政审判问题研究》，北京大学出版社，1990年版第131页以下。大多数认为行政诉讼不存在有独立请求权第三人的论证多以此为理由。还有一种观点认为民事诉讼中有无独立请求权是以物权有无为依据的，行政法律关系中不存在物权关系，因此没有两种第三人的划分，参见柴发邦，前揭书，第108页。关于行政诉讼中是否存在有独立请求权第三人，笔者将在下文予以论证。

<8> 参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社，1993年版，第97页以下。

<9>
关于“行政第三人”与“行政诉讼第三人”的区别已经有论著予以阐述，可参见肖国筠、沈国琴：《论行政法律关系第三人》，载于《理论探索》2001年第2期；周兰领：《行政第三人研究》，载于《行政与法》，2003年第4期。

<10>参见<日>高桥宏志著，林剑峰译：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社，2003年版，第22页。

<11>
关于行政诉讼中第三人的类型化问题可参见陈益群：《试论相关人诉讼规则下第三人制度的重构》，载于《行政法学研究》，2001年第2期；张步洪、王万华：《行政诉讼法律解释与判例述评》，中国法制出版社，2000年版；事实上在《行政诉讼法》制定之初也有观点认为行政诉讼第三人可分为两种类型，参见皮纯协、嵇子明：《行政诉讼法学》，警官教育出版社，1990年版。

<12>
参见<德>奥特马·尧厄尼希著，周翠译：《民事诉讼法》，法律出版社，2003年版；江伟、汤维建、康守玉：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年版；谭兵、王志胜、邓和军：《外国民事诉讼制度研究》，法律出版社，2003年版。

<13>
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第53条规定：“因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。”第54条规定：“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。”第55条规定：“被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。”第56条规定：“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。”
第58条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”

<14> 参见张晋红、易萍：《有独立请求权的第三人与必要共同诉讼原告的界限及其认定》，载于《法商研究》，1996年第5期。

<15> 谭兵、王志胜、邓和军编：《外国民事诉讼制度研究》，法律出版社，2003年版，第50页。

<16>
这种制度在我国民事诉讼法学界已经受到猛烈地批判，许多主张重新建构无独立请求权第三人的学者认为现在的无独请求权第三人应被区分为准独立第三人和纯粹意义上的“无独立请求权第三人”，而后者不能被判决承担责任。可参见肖建华：《论我国无独立请求权第三人制度的重构》，载于《政法论坛》，2000年第1期；李维：《民事诉讼中的第三人不应承担连带责任》，载于《法学杂志》，2000年第3期；廖永安：《论民事诉讼中无独立请求权的第三人》，载于《湖南省政法管理干部学院学报(原名〈法学学刊〉)》，第17
卷第3 期，2001 年6 月。

<17> <德>平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社，1999年版。

<18> <德>弗里德赫尔姆·胡芬著，莫光华译，刘飞校：《行政诉讼法》，法律出版社，2003年版。

<19> 参见陈计男：《行政诉讼法修改建议稿关于诉讼参加之评释》，收于《程序法之研究（三）》，三民书局，2001年。

<20>
参见严惠仁：《行政机关不能作为行政诉讼第三人》，载于《行政法学研究》，1994年第3期；赵祥生、傅刚：《行政机关不宜作为行政第三人探析》，载于《环境导报》，1994年第1期。

<21>
参见刘铮：《刍议行政机关行政诉讼第三人地位之取得》，载于《人民司法》，2000年11月；邓艳：《行政机关可以成为行政诉讼第三人——由一个案例引发的思考》，载于《行政与法》，2003年7月；马生安：《行政诉讼第三人范围的科学界定─兼论我国行政诉讼第三人之立法缺陷及其完善》，载于《行政法学研究》，2001年第3期。

<22> 陈计男：《行政诉讼法修改建议稿关于诉讼参加之评释》，收于《程序法之研究（三）》，三民书局，2001年。

<23> 参见马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社，2004年版。

<24> 参见马怀德，前揭书，第206页以下。