在规范与价值之间——评《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》

《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》是林来梵博士最新出版的一部宪法学著作<1>。林博士负笈东赢八年，近年来在中国公法学界已是一位颇为引人关注的学者，这是他在中国大陆出版的第一部法学专著。本文试图从立场、语境和进路等方面对《规范》做出解读，并在解读的基础上对《规范》略加回应。本文的解读和回应基于学术的立场和自由，以作为与《规范》的对话。

立 场

可以将《规范》的立场界定为：“在规范与价值之间”。自然，若从副标题“规范宪法学的一种前言”着眼，读者很可能不同意做这样的界定。以“在规范与价值之间”作为《规范》的立场的依据有二。第一，在绪论中，“规范宪法学”的第一层含义被明确地陈述为“返回到适度地接近规范主义、但又不至于完全退到法律实证主义的那种立场”（绪论第4页）。绪论还进一步申明，“返回规范是否意味着逃避现实、拒绝价值呢？窃以为不然”。显然，足可被视为宪法的生命与灵魂的价值<2>，并没有被“规范宪法学”所忽略。在通读全书后，读者很容易发现，《规范》之所以强调“规范宪法学”，恰是出于作者挥之不去的价值关怀和与此价值关怀相联结的问题意识。因为只有借助制度和技术，价值才可能是现实的。“规范宪法学”的第二层含义所强调的是“具有规范实效性的宪法规范”（绪论第8页），这实际上是在强调宪法价值应该被实在化。所关注的，依然没有离开价值。当然，这样的分析还不足以直接证明《规范》在立场上的价值色彩。

第二，《规范》以全书总篇幅的约百分之四十，讨论“宪法规范的价值核心”，且将这一部分作为全书的第二编而紧随第一编的“宪法规范的认识手段”之后，足见《规范》对价值问题之重视。正是基于价值关怀和相应的问题意识，《规范》并不满足于停留在纯理论的层面，而是表现出了强烈的现实社会关心。例如，在论及作为公民政治权利的选举权时，《规范》不能接受使公民在选举权上不平等的制度设计，自然也不能同意学说上对城市与乡村的公民的选举权的不平等所做的论说。《规范》从多方面论证了“无论现在还是将来，即使真正推行城乡代表定额比例的平等分配，基本上均不存在人民代表大会必然转化为农民代表大会的现实可能性”（第134页）。近年来学界呼吁扩大直接选举范围的努力不少，但直接而又明确地主张实现城市与乡村公民的选举权平等的观点，即使不是仅见的也肯定是少有的。或许可以认为，实现选举权的平等比起直选范围的扩大更为重要，因为在选举权尚未平等的背景下，直选的扩大将意味着不平等的加剧。

又如，《规范》用极大的篇幅（第182页至216页）来讨论财产权。在一般性地阐述了“宪法意义上的财产权”和“财产权保障的宪法规范结构”之后，《规范》针对性地分析了“我国宪法中的问题状况”，认为现行宪法关于公民财产权的“问题点”是：保障内容的限定性，规范体系的不完整性，

保障对象性质的不确定性，保障制度的倾斜性。最后作者提供了“有关财产权保障宪法条文的建议案”。如果我们可以将当代中国的社会转型（通常称之为“改革开放”）分解为法治化进程和市场化进程两个方面，我们就必须承认与市场化进程逻辑地相关联的对私人财产权的法律保护是转型中的当代中国所必须着力解决的。已有迹象表明，现行中国法的体系与机制由于依然缺乏对私人财产权的充分和有效的保护，已经给市场化进程造成了一定的阻碍<3>。

这使《规范》关于财产权的阐述极富现实意义。尽管此前已有颇多学者也对这一问题给予了极大的关注，但是《规范》就此所做的论说依然有着独特的价值。

《规范》的现实社会关心还不止于在“宪法规范的价值核心”的论说上。在第三编第一章论及“规范宪法的变动现象”时，《规范》对“良性违宪”论的提出及引发的论争做了梳理和回应。正是在这梳理和回应中，《规范》对“一个难以绕开的悖论，即坚持改革开放与维护宪法秩序之间的悖论”（第282页）提供了冷静的思考。在这里，悠远的终极价值关怀透过强烈的现实社会关心而被落实了。

可以看出，《规范》试图做到的，是将对规范的关注和对价值的关注统一于宪法学之中。《规范》既无意于法律实证主义的“纯粹的规范科学”（绪论4页），又不能容忍“仅仅只致力于探究那些围绕着宪法规范而展开的诸种社会性的要素，而不屑于细致地剖析在宪法现象的逻辑结构中处于核心地位的宪法规范本身”（绪论第3页）。因此，《规范》的立场即可以说是“在规范与价值之间”，也可以说“既是规范的又是价值的”。这样的立场颇类似于与自然法学派、规范法学派和社会法学派相区别的综合法学派。

语 境

尽管《规范》作者的学术渊源是日本公法学，之后又在香港城市大学供职多年，《规范》还是容易就让人感觉到是有意识地、目的明确地进入中国宪法学的语境。这表现为：第一，针对中国宪法学的现状。作者显然不满意将中国宪法学转化为关于中国政治的又一种言说<4>，而是主张中国宪法学应该真正作为“关于宪法规范的学说”。作者对“规范宪法学”的强调，直接地与“时至今日，注释宪法学之受到鄙簿、政治学和法理学等其他社会科学即使以‘粗放型’的宪法问题研究也就足以轻易地替代了宪法学的劳作等迹象，从侧而上明证了一个可谓之以‘宪法学之悲哀’的情势”（绪论第3页）有关。《规范》自始至终贯穿着这样的问题意识。<5>

第二，针对中国宪政实践中的实际而具体的问题。前文所谈及的《规范》的现实社会关心，已显示了作者是在以关注中国宪政实践中的问题的方式进入中国宪法学这一特定语境。在第四编“规范宪法的制度保障”中，作者论及“违宪审查制度”、“法律冲突的解决机制”、“司法独立的实现模式”和“香港特区的基本法诉讼”。

这些都是当下的中国宪政实践中的重大问题。若非以特定的问题意识进入中国宪法学的语境，这些论说或许就不会出现了。

第三，对中国宪法学中的既有相关学说的梳理与回应。如果作者对中国宪法学中的既有相关学说缺乏较为全面的了解，或者即使了解却在对相关问题的论说中不加以回应，那就谈不上“进入中国宪法学的语境”了。在《规范》中，读者常常可以发现，作者对相关问题的既有学说之梳理堪称精细，并且这成为作者的回应的基础而使回应更可靠。例如，在论及“违宪审查制度”时（第324—342页），在论及“法律冲突的解决机制”时（第343—370页），在论及“良性违宪论”时(第281—290页)，梳理之细致和回应之审慎是读者容易感知的。在“宪法的民法基础”这一章，作者的梳理和回应不仅是涉及中国宪法学的，还涉及了法理学和民法学中的相关论说。假如一个读者此前对这一问题所知不多，借助于《规范》，他能够对中国法学界就宪法与民法的关系的论说有颇为全面的了解。由此，可以说，《规范》实际上是进入了整个中国法学的语境中了。

第四，在文献的技术处理上。作者在征引相关文献时，显然考虑到了中国现行的阅读可能（这可能包括文献获取的客观可能性和阅读所需的语言可能性）。例如，在第339页，言及“战后日本实行美国式的违宪审查制度已逾半个世纪，但由于该制度嫁接到日本法律制度后所出现的一些问题，学界中亦有一派声音呼吁转换德国模式”时，《规范》不仅征引了日文文献，还指示了“国内学者可参见”的中文文献。同样是在第339页，在言及法国的宪法委员会这一模式时，《规范》依然在征引了日文文献后提示“国内学者可直接参见”的中文文献（这同时也表明了作者对中国宪法学话语的熟悉）。

进 路

确认《规范》以中国宪法学的语境为其语境，实际上也就确定了可用以理解《规范》的一种进路。绪论开篇即指陈中国宪法学的问题之所在：“人们坚信自己所掌握的‘马克思主义学’已经深刻地‘透过’了宪法规范而看到了其内部所蕴含的‘阶级性’的本质，但其实恰恰忽视了对宪法本身的规范结构、规范内涵、规范效力以及规范运作状况等方面的精微湛密的探究”（绪论第3-4页），随后指明“规范宪法学”的两层含义和全书的要旨。

第一编所论为“宪法规范的认识手段”，分别讨论了宪法学的根本方法、普遍方法和具体方法。此编的主旨和核心在于免却宪法学成为纯粹的政治性言说，还宪法学以其本来面目。易言之，这里表达的是宪法学的非意识形态化的立场。这与绪论的立场相一致，且可视为对绪论的展开。

宪法学不应该成为纯粹的政治言说的原因， 显然在于宪法价值的普世性和普适性，除非我们可以断然否认基本人权的普遍性。基本人权的普遍性使宪法学关注共同的价值变得可能和必要。这也就是“规范宪法学”无法回避价值言说的原因所在。因此，第二编的“宪法规范的价值核心”就逻辑地成为了前面的立场的进一步和另一角度的展开了。

法律乃是价值与技术的统一体（道德则是纯粹的价值体系），宪法亦不能外。如果不关注技术层面的解决，法律上的价值就将是水月镜花。法律的可操作性问题的重要性正在于此。相应地，宪法学如果不关注技术的层面，终极价值关怀和现实社会关心就只能沦为水月镜花。正是因此，才必须“对宪法本身的规范结构、规范内涵、规范效力以及规范运作状况等方面”做“精微湛密的探究”。各国宪法在价值层面存在着普世性和普适性，并不等于在技术层面也是同一的和没有差别的。法文化学所阐明的法律作为“地方性知识”的命题，在我看来是尤其体现在法律的技术层面的。<6>《规范》第四编对“规范宪法的制度保障”的讨论，清晰地表明了作者不仅关注宪法在技术层面的问题，而且表明了作者对行宪技术的“地方性”的清醒以及为中国宪政制度与技术的“地方性”所做的努力。因此，第四编中的论说同样是逻辑的必然，是对先前论说的再一次展开。

还可以从另一角度来梳理《规范》的进路：第一编是关于宪法的方法论，第二编是关于宪法的价值论，第三编和第四编是关于宪法的本体论。

于是，有理由认为，《规范》遵循了或者说是体现了宪法学的内在逻辑——至少是在某种程度上。

质 疑

当然，在某种理论的层面上，对《规范》的质疑也有了机会。

在第一编“宪法规范的认识手段”中，第一章讨论“宪法学的根本方法”。依这一章的第二、第三和第四节，所论实为中国宪法的总体价值取向，“20世纪的中国宪法并没有彻底完成立宪主义的近代课题，为此，对于面向21世纪的中国来说，近代课题的重要性和迫切性均可能超过了现代课题”（第26页）。这样的论说，更适合被安排在第二编“宪法规范的价值核心”的引论部分。作者认为，“所谓宪法学的研究方法，主要即是宪法规范的认识手段”（第3页），而“所谓的根本方法，指的是宪法学应用社会科学之方法论意义上的那种方法，其在终极意义上用涉及到宪法学研究的哲学立场、价值取向等根本问题”（第5页）。这固然解释了为什么在方法论的言说中涉及了价值判断（价值选择），但又难免容易使国内读者将方法论与价值论相混同。

现当代宪法的内容是由三方面组成：一是关于个人在政治国家的法律地位的制度设计，公民权利和公民义务则是直接和具体的表现。这一制度设计的目的在于保障个人在政治国家中的自主性。二是关于国家权力的制度设计，包括关于国家权力产生方式的制度安排（选举）、对国家权力的横纵两个向度的分解、对国家权力各要素的相互关系的规定等。这一制度设计的目的在于实现对国家权力的法律规制，否则“政府受法”这一法治理论是不可能的。三是关于宪法自身的制度设计,包括宪法的修改、宪法的解释和违宪审查等。这一制度设计的目的在于保障宪法的稳定性、权威性和实效性，进而对前两方面的制度设计提供保障机制。也可以说，宪法的第一方面内容是将宪法的价值制度化，第二方面和第三方面内容则是为宪法价值的实在化提供技术保障。<7>

《规范》讨论了宪法价值，也讨论了违宪审查等作为宪政技术的制度设计，但是《规范》没有讨论关于国家权力的制度设计。不论是从“宪法规范”的角度，还是从“规范宪法”的角度，对国家权力的讨论都应该是不可缺少的。<8>读者难多感到纳闷，《规范》为什么省却了这部分内容呢？我们自然应该认为《规范》的省却是有其理由的。可惜的是，《规范》并没有向读者陈述为什么做了省却，又为什么省却是合乎逻辑的。

姑且做一个假设。《规范》以“规范宪法学的一种前言”这副标题，它无疑是作者对《规范》的定位。既然《规范》只是“一种前言”，它就不需要对宪法学的内容做全面的阐述，而看起来，关于国家权力的论说是不属于“前言”的范围的，自然也就可以不作为本书的对象了。

这样的理解很符合常识。但是，当《规范》实际上已经以宪法的方法论、宪法的价值论、宪法的本体论的进路展开其论说时，当《规范》已经将对宪法的价值的论说和对宪法的技术的论说相统一时，它就已经不再仅仅是“前言”了。因此，“规范宪法学的一种前言”这一副标题，并没有提供《规范》省却某些内容的理由，更与《规范》实际的论说不一致。如果将副标题改为“以规范宪法学为视角”，是更符合本作者的本意？！于是，再做一个假设：称《规范》为“一种前言”乃是作者的自谦？！

新 意

不管作者是否在自谦，读者若只将《规范》看作“一种前言”，很可能会在阅读《规范》时少了许多益助。这至少是因为《规范》向读者提供了许多在以往的中国宪法学语境中所缺乏的东西。例如，《规范》向读者介绍了日本宪法学家研究表明的“即使在‘最根本的政治制度’上，中国宪法也并不是世界各国宪法群体中的‘孤儿’”（第62页）、“以人民代表大会制度作为根本政治制度的中国宪法，其实与西方立宪主义传统也具有特定的沿承关系”（第51页）。这是将中国宪法置于世界宪法的视野中了。中国的读者可以不同意、不接受这样的结论，但是没有理由可以不了解这样的见解、没有理由拒绝由此做进一步的思考。再如，就“宪法权利的享有主体”，《规范》的辨析可谓细致而严谨。正是在这细致而严谨的辨析中，作者的生命意识、对人的关注得到了充分的展现。又如，对“经济自由与社会权利之间的紧张与统一”的关系的论说，等等。在这方面，本文将要特别提及的，是《规范》对宪法与民法的关系的分析。

在中国宪法学语境中，对宪法与民法的关系，存在着“问题无意识”。这显然是因为法理学和宪法学对此早有定论。《规范》专设一章论述“宪法的民法基础”(第294—317)。这部分的论说使《规范》平添了一份厚重的新意而极具阅读价值。《规范》认为“宪法与民法的关系其实包括两个不同的界面：其一自然是作为法规范的宪法与民法在一国法律体系内部的位阶关系；其二则是作为法规范的宪法与民法在发生史意义上的关系”（第297页）。《规范》对后一关系的论述是特别令人赞同的。《规范》认为“市民社会为近代宪法的生成提供了必要的前提条件”，依据有四：

“第一，市民社会曾为近代宪法提供了许多规范价值的源泉”；“第二，市民社会曾为近代宪法提供了一些重要的制度模式的雏形”；“其三，市民社会曾为近代宪法造就了立宪主义的缔造者和承担者”；“第四，市民社会或‘个人’的存在，还决定了近代宪法秩序的基本结构，即所谓的‘市民社会对政治国家’或‘个人对国家’的两极结构”（第311—314页）。同样的论说在法理学中已有所及<9>，但在宪法学中的展开却是未曾有过的。而这样的定论其实是与唯物史观的基本原理相一致的。

《规范》对宪法与民法的关系的第一方面即“宪法与民法在一国法律体系内部的位阶关系”的论说，却是本文所不同意的。《规范》也倾向于认同国内学者的一种观点，即“依法治原则，宪法仍是统治一切部门法的母法，民法仍然不能撇开宪法的原则而行自其是”，主张“任何‘私法优位论’者也不可能宪法推翻这一规范命题”（第299）。应该承认，《规范》此处的立论，坚持了宪法乃至法学的通说。

在本文看来，一直以来宪法学、法理学乃至于全部的法学几乎不例外地将宪法作为全部实在法（包括民法）的基础的观点，极需要重新做审慎的思考。在事实的角度，近代宪法横空出世之前，民法早已存在且已经颇为成熟。民法若“不能撇开宪法”，岂非近代之前没有民法？若宪法为万法之母法，这样的质疑还可扩及：近代之前岂非没有刑法？在逻辑的角度，宪法固然是“上位法”而民法是“下位法”，居下位之民法不能与居上位之宪法相抵触（违宪无效），但是，基于市民社会与政治国家的二元论<10>，宪法是关于政治国家的法，它是并且仅仅是关于政治国家的法（公法）的基础与核心，它不是所有实在法的基础与核心。民法是关于市民社会的法，乃至于可以看作是市民社会的法（私法）的基础与核心，自有其逻辑和前提，无须受以规制政治国家为目的的宪法的规制。“民法不能撇开宪法的原则”与“代议机关制定民法不能撇开宪法的原则”是不同的判断。真正得以成立的是后者！宪法正因为是规制政治国家的法，所以政治国家之制定法律包括制定民法必须得遵从宪法。换言之,是代议机关的立法行为必须遵守宪法而不是民法必须与宪法保持一致。<11>就代议机关的立法行为必须遵守宪法而言，宪法为实在法体系的统一和协调提供了前提。如果将宪法是所有实在法的基础与核心这一命题，限定为宪法为实在法体系的统一和协调提供前提，而不是指宪法诸如民法这样的实在法提供原则、目标等<12>，则是本文能够同意的。

﹡厦门大学法律系副教授。
<1> 林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。以下简称《规范》。
<2> 当《人和公民权利宣言》声称凡“人权无保障的社会没有宪法”时，无疑已是表达了价值作为宪法的生命与灵魂的观念。
<3> 参见张少瑜：《一九九八年宪法学研究述评》，《法学研究》1999年第一期，第103页。
<4> 也许，有的读者会将此种状况称这宪法的“意识形态化”。
<5> 这一点，在下文就全书的结构作分析时将会有较为详细的说明。
<6>
可作为佐证的是：“每个社会的法律实质上都面临着同样的问题，但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的”。茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第56页。这似乎在表明，法律与价值上的普适性（普遍主义）和在技术上的地方性（差异主义）。若考虑到，是技术而不是价值将法律与道德区别开来，则技术的地方性足以意味着法律的地方性。那么，法律在价值上的普遍主义对于反对“法律作为地方性知识”这一命题是没有意义的。
<7> 例如对国家权力的横纵两个向度的分解就典型的是一种宪政技术。
<8> 这至少是因为“分权未确立的社会没有宪法”。
<9> 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第16页。
<10>
当然，许多学者不同意这样的二元论，可参见葛克昌：《国家学与国家法》，月旦出版社股份有限公司1996年版，第一章“国家与社会二元论及其宪法意义”。然而，《规范》接受这一理论。
<11>
本文清楚地知道，宪法与民法的关系问题，即二者在实在法体系中的地位问题，是一个极为重大的问题且早有定论。本文并不认为以如此简略的文字（连论证都谈不上）能说明这一问题。本文的目的更多的在于提出这一“问题”。如果说此前是民法学者提出了这一问题，本文的意义则在于宪法学角度的问题意识。
<12> 感谢我的同事巫晓青女士。将宪法在实在法体系中的地位做这样的理解，是受与她的交谈的启发的。