提单欺诈的形式及其效力分析

提单欺诈是一种海事欺诈或国际贸易欺诈。本文拟就提单欺诈的主要形式及其效力作一些分析。
（一）空单或货量差异
1.空单。空单就是货物根本未装船而签发的提单，包括伪造提单。若采广义见解，也包括待运提单。这种提单可能被完全无辜的收货人或其他持有人用来履行下一个货物买卖。在CIF条款中，如发生空单， 卖方构成未能履行其义务，卖方未与私谋的事实不予考虑。 而在标准FOB条款中，买方订舱并取得以其为记名人的提单，不会发生空单或货量差异；在FOB加服务型条款中，卖方取得以其为记名人的提单， 就会发生空单情况。有人认为这时卖方也构成违约即违反装货义务。
在德国，大部分学者认为，提单代替货物以为流通，因此，承运人在签发提单后，应担保其记载与所取的货物一致。所以，承认空单的效力。英美国家，由于其航运发达，在国际航运上，常扮演承运人角色，因此在承运人责任的立法上采行减轻的主张，以利其航业。英美法认为提单为承运人或船长接受货物且将之装船的表面证据，可用事实推翻。所以，实际上承运人未收受货物而发行提单，承运人并不受提单上文义绝对性约束，举出相当证据即可推翻其责任。即使提单持有人是善意并无过失，也然。提单公约也采此立场。日本法制一向认为无效。台湾也否定其效力。我们认为，卖方故意在没有交货的情况下伪造提单已构成欺诈，提单无效，其欺诈行为构成侵权。这种提单纯粹成了单据欺诈的工具，其名称被盗用的承运人不受提单约束。如承运人与卖方串通，为卖方取得空单提供必要条件，则构成共同侵权，承担连带责任。
2.货量差异。货量差异就是货物虽然装船，但实际装船数量与提单记载数量存在差异。在普通法上，承运人并不被禁止证明提单记载的货物数量不正确。但是，提单是其记载数量已装船的初步证据，而且举证责任显然要求承运人证明记载数量实未装船。这要求“非常满意的证据”，而证明货物在运输期间的任何极大可能移动都是不够的。承运人只有通过在提单中加入“重量不知”条款才能保护自己。如运输合同依海牙或海牙维斯比规则订立，在提单转让给善意第三人后，关于包数或件数、数量或重量的陈述不得于其后予以否定。此时，承运人插入“重量不知”条款的权利限于他有合理根据相信他被要求记载的数量确实不代表装船数量，或者他没有合理方法进行检查。当承运人由于短交货而负责时，承运人有权诉求托运人进行补偿。因为托运人被认为是数量陈述准确性的保证人。但是，这一权利仅产生于提单是“由或代表”承运人而不是船长签发的。即使此权利可以行使，承运人往往不可能找到托运人并在托运人受管辖的法院提起诉讼。提单货量差异，通说认为有效。就提单记载但实未装船的货物，卖方应对买方负未交付责任。承运人也要对收货人或提单持有人负责。
（二）倒签提单或预借提单
1.倒签提单
提单是在装船后签发的，它的日期一般可作为装船日期的证明。信用证上一般订有期限即货物装船期限，出口商为了结汇，往往在装船期限已过后要求承运人倒签日期，从而使提单构成倒签提单。
倒签提单一般都是承运人应托运人的要求，并应托运人出具保函的情形下由承运人进行的。承运人主动倒签提单，不能说绝无仅有，但毕竟罕见。然而，如要追究托运人倒签提单之责，依英美判例，必须证明托运人参与了欺诈。这种举证相当困难。为稳妥起见，最好是诉承运人。
2.预借提单
预借提单是指货物已处于承运人管理下，因故未能装船或已开始装船但倘未结束，由于信用证装船日期和交单结汇日期均已到期，经托运人请求而即时签发的提单。以前在海上运输中，由于单证跟不上，往往在货物装船前向航运公司预借提单，并在此种提单上注明一切按收货单办理，当然无法向银行办理押汇。目前有时出现的预借提单，却是为了银行结汇，即托运人或发货人向承运人出具担保，要求预借提单以便向银行结汇。预借提单必然是倒签提单。而且，由于承运人的运输责任是从装货开始，所以签发预借提单较之倒签提单对承运人更为不利，他可能承担较大的风险。
倒签提单或预借提单，实质上属于篡改提单，主要是将提单改为如期装运，还包括改待运提单为装船提单。关于篡改提单，有人认为由于提单已被篡改，提单无效，从而卖方完全缺乏对价，买方有权要求卖方返还全部货款。但是，尽管篡改是重大的，但它未及于该单证的实质。就单证而言，对价并未完全缺失。在伪造装船日期等情况下，并不当然地使提单无效。提单仍然是有效的运输合同证明和物权凭证。如果因为货物后来证明不符合合同，CIF合同买方有权拒收符合要求的单据， 这就会损害国际商品交易尤其是融资交易的根基。在FOB下， 买方也无拒收单证权，除非能够证明卖方欺诈。当然，买方有权诉求诉讼提起之时的货物价值和拒收权第一次产生时的货物价值之差。
具体到预借提单与倒签提单的效力，有学者认为，在预借、倒签提单的情况下，由于承运人隐瞒了重大事实，违反了有关法律和公约，所以，预借或倒签提单从其签发开始就是非法的，它所证明的合同也属无效。由于所有附属于提单的权利和义务都不存在，即在收货人和承运人之间不存在有效的合同，他们之间没有合同上的权利和义务关系，因而很难说承运人签发预借、倒签提单的行为违反了合同义务，侵犯了收货人的合同权利。
但是，如提单确因承运人预借、倒签的侵权行为而无效，那么收货人又凭什么提取货物（其与承运人并无任何关系）、继而行诉呢？承运人侵权时，货物所有权并未转移，其所有权人仍是托运人。即使收货人取得因侵权而无效的提单，收货人并不当然享有货物所有权，致使其很难提起侵权之诉，其对货物仅有买卖合同的债权是不够的。我们认为，海商法第72条规定，货物由承运人接收或装船后，应托运人的要求，承运人应签发提单。这也构成了承运人必须遵守的合同义务。倒签提单违反了此法律关于合同义务的强行规定。另外，预借和倒签提单构成违约，因为提单之前即有合同存在。而且，为保护善意第三人的利益尤其是诉权利益，国际公约和各国法律都未规定此两种提单无效。倒签提单情况下，承运人与收货人之间也难说不存在合同关系。国际海运的两种主要方式租船运输和件杂货运输，都有运输合同在先。倒签、预借提单是在合同履行过程中，货物未按合同约定时间装船而签发的，是对合同的不适当履行。预借、倒签提单行为应负违约责任。因为它们违反了提单的默示条款即装船后签发提单的义务。
同时，倒签提单与预借提单也可能构成侵权行为。在对承运人倒签提单，进口方将提单转让给受让人的案件的讨论中，海商法协会争议处理程序委员会认为，如进口方提起诉讼是根据作为海运合同凭证的提单上的权利，即进口方行使的是作为提单当事人一方的权利，那么进口方必须是提单持有人。从合同角度看，承运人与进口方不存在合同关系。但转让人既然已经赔偿了收货人，根据提单而产生的诉权也应转移给转让人；如为侵权之诉，那么就不要求进口方是提单持有人，而只要举证证明其权益因倒签提单而受到损害的事实。倒签提单是侵权行为，是欺诈行为。收货人即使不再是提单持有人，但对签发提单的承运人还是有诉权的。这种分析符合民商法的一般规则。不过需要补充的是，对合同当事人也可构成侵权。另外，这种侵权并非因提单无效所致。
总之，预借提单与倒签提单都是将提单日期提前，使实际签发日期与提单记载日期不符，以致构成虚假行为。首先从保护善意第三人的利益和提单的商业流通性出发，承认提单仍然有效。其次把承运人的不实记载行为视为违法行为即违约或侵权，要求承运人对此而产生的损害负责，同时可依违约之诉免除承运人享受责任限制的权利。
预借、倒签提单的后果多表现为货物的迟延交付，这时可适用有关迟延交付的具体法律规定。但当预借、倒签的时间较短，而运输路程较长时，实际并未发生迟延交付，难能适用。而且，在我国，当未有明确时间约定时，不能适用迟延交付的规定。
如收货人明知或理应知晓托运人和承运人伪造提单却仍无异议地接受之，很可能被认为默认了不法行为，放弃了自己的权利。在伪造装船日期的情形更是如此。
（三）保函发货
保函是托运人出具，用以承担因签发清洁提单等行为而产生的一切责任的担保文书。它是托运人和承运人之间达成的、由托运人附条件地在一定范围内向承运人赔偿损失的协议。它不同于担保提货制度。发行保函的原因主要有：托运货物本身存在明显瑕疵；对货物是否存在瑕疵发生争执；沿岸或定期航线运输的要求；散装货物运输的适用；集装箱运输的兴起；倒填日期。目前，根据保函签发清洁提单已成为航运业中的习惯作法。
跟单信用证制度要求提单必须清洁，即表面未载有批注的提单。它表示已装船货物如数装船而且货物的表面状况良好。除非信用证另有规定，银行结汇时一般不接受不清洁提单，因为这种提单难以转让。可见，保函发货起源于海上运输体系下，赋予提单以高度表征文义的物权证券性质，而为善意第三人所信赖，致使托运人要求出具保函以换取承运人签发清洁提单。保函是单据买卖与信用证付款方式的折中。因此，严格而言，保函乃属提单收据功能所衍生的问题。
关于保函的法律效力，理论上和司法实践中都存在着两种观点。一种认为，在法律未能及时加以规范动作情况下，每为投机者用作诈欺的工具，严重影响航运与贸易制度。诚信原则是国际贸易的基础，提单是重要的单证。如买方或银行感到他们不再能信任提单，则对商业社会的弊端将远远超过保函下签发清洁提单的任何便利。保函足以破坏国际信用与道德，而助长托运人诈欺第三人的机会，该制度实已严重违反社会的公序良俗。故意作出欺诈他人且依客观标准作了此种欺诈他人行为的人，不能指望保函排除其行为的后果。由于手中有了保函，会使承运人在监装货物时抱有不负责的态度，或随意凭副本提单交付货物，为少数人进行海运诈骗大开方便之门。过去，不少本应能够被及早发现的诈骗，就是由于承运人接受了保函而放松了应有的警觉。提单是高度流通的权利证券，保函足以破坏提单的文义性。如提单不再被视为高度表征货载的文件，其对国际贸易与金融体系的伤害重大。由于存在海运保函，提单不能真实地反映装船后的状况，或者手中有正本提单而得不到货物，使提单的可靠性大为降低，动摇了目前贸易体系的基础，扰乱了贸易和航运的正常秩序。保函使包括收货人在内的第三人遭受无端的损失，虽说第三人可据提单向承运人请求损害赔偿，但法律程序繁琐，证据保全与收集实在不易，胜诉也无把握，且旷日费时，加之市场因素所造成的经济损失，不可胜计。此均无法经由提单向承运人索赔。因托运人一时之便，致收货人遭受无端损失与不便，实非法律本旨。提单在国际贸易中的重要性意味着法院会留意提防其滥用。因此，保函发货是承托双方的欺诈行为，所以无效。承运人在根据提单向收货人赔偿了装船时业已存在的货物损失后，若托运人拒绝履行保函，承运人不能以保函为依据提起诉讼要求法院强制执行。尽管从商业角度看这种观点是可悲的。法院的态度受这样一种观念支配，即补偿故意侵权行为的合同是非法且无效的。法院不应支持这种交易的履行。尽管提单向承运人提供某种保护从而对其具有价值，但此种事实被认为无关紧要，因为对承运人的诉讼以侵权为基础，提单保护并不适用。尽管有人强烈反对这种主张，其根据是承运人并非不诚实、商业实践和公共政策，但这种主张仍是良好的法律。承运人在保函发货时须充分考虑其后果。
保险人也反对保函，因为，保险人对保函是否存在的事实不清，保函是在保险合同订立后船舶离港前出现的，且被保险人（还得假定即是出保函的发货人）随着提单的转让也处在变化中，所以不能依法认定发货人负有法定告知义务。在保函下，承运人最多按法定责任限额赔付收货人，再凭保函向发货人追偿。发货人即使完全履行保函的承诺，对承运人的补偿也只限制在承运人享有的责任限制范围内。即原无权享有责任限制的发货人利用保函享受了责任限制。这必然损害作为收货人代位求偿人的保险人的利益，因保险人依保险合同赔付收货人是没有责任限制的。本来，如保险人知保函存在，依保单可以分文不赔。保函的存在说明保险标的可能在保险责任开始前，已存在品质不良或数量短差；它们是发货人责任引起的；货物的本质缺陷、自然损耗、特性等，这都是PICC海运保险条款规定的除外责任。
另一种观点认为，保函为国际贸易运输实务的惯行，由来已久，起源于现代国际贸易的复杂性。反对保函，主要在遏制诈欺，重建国际贸易的诚信原则，维护社会的公序良俗。但以保函易为当事人用作诈欺工作为理由，而主张废止保函，是否妥当，仍有待商榷。制度没有绝对的好坏。至于保函的目的在换取清洁提单，是否也因有诈欺之嫌，而危及社会的公序良俗，也值得考虑。况且，公序良俗是不确定的法律概念，其内容应依具体事实及应用于社会生活的结果而定。保函本身并非涉及道德或合法性问题，毋宁是有关实务运作与商业的问题。而于现行国际贸易金融体系中，对清洁提单的严格要求，与海上承运人负担绝对文义责任压力下，对有争议或无法检查的货物每难依托运人的期望签发清洁提单。此时，保函则为协调双方利益的最佳利器，缩短了托运人和承运人对货物装船时间或货物表面状况批注的争议时间，尤于从事专业者已熟悉相关货物的瑕疵，且货物买卖双方无异议的情形；不实清洁提单的签发仅是配合金融实务，以使托运人得据以顺利押汇，难说违反公序良俗。况且，实践中，大量保函没有产生任何索赔。
况且，保函只在提供与接受保函者之间发生作用，原则上不得对抗持有提单的善意第三者，所以保函并没有破坏提单的信用和商业流通性，它对提单流通甚至有润滑作用，故原则上应承认有效。承运人本来没有理由承担责任，但由于对发生在收货前的灭失、损坏或短缺签发了清洁提单，所以对提单的善意受让人承担责任。这是为了维护作为有价证券的提单的信誉，确保提单的流通性，使得作为该提单签发人的承运人，负有法律上特别确认的责任。从经济方面看，承运人签发流通性提单，可以说对国际商品贸易的买方负起了保证买到完好货物的责任。
考察各国立法，英国重申信任是国际贸易的基础，不容保函的恶意介入，破坏既有金融与贸易体系及提单的文义性与流通性。美国司法界虽极力排斥保函的效力，然学者间仍肯定保函在海运实务界的存在价值，并未全然否定保函的效力。德国法院未全面承认保函的求偿权，然也未完全否认承运人对托运人的求偿权，其本于衡平原则而解决当事人的法律关系，也可谓符合法律追求公平的目的。法国明确宣示保函对第三人绝对无效，在承运人与托运人间仍可为有效。日本学者通说主张完全无效，意在保护提单的善意持有人，以维护提单的文义性和流通性。然法院重在现代商业与技术需要，而肯定保函的存在价值。国际商会否定保函。不过，国际商会总会为降低保函的诈欺性，以维持国际贸易的诚信基础，于1962年决议对清洁提单定义为新的注解，建议对原有严格的清洁提单的定义予以弹性解释。国际求险公会、国际船主协会、国际海商法协会、海牙规则都不承认保函。
我们认为，保函是否有效应取决于法律对提单记载效力的规定以及由此而产生的对第三者的影响。海牙规则规定，提单记载只是初步证据。如承认保函有效，承运人便可依据保函，证明对提单上的不实记载已经注意，即保函记载与事实相符，从而免除责任。这将严重损害提单的信用和流通。维斯比规则规定提单如转让给善意第三人，提单记载即具绝对证据效力。因此，在此规则下承认保函效力不影响善意第三人在提单上的权利。汉堡规则首次承认了保函在其双方当事人之间原则上有效，但在承运人不批注提单的行为具有明显诈骗意图时，将保函视为无效。对这种诈骗意图的理解，有认为不仅应包括承运人有主观上的欺诈意图，而且包括如承运人尽合理谨慎应预见有关货物的状态不批注到提单上，会对收货人的利益造成严重损害，却仍接受保函，签发清洁提单的情况，即具有客观上的欺诈效果。我们认为，具有欺诈第三者的意图，是指承运人有欺诈目的的行为，是极严格的条件。如欺诈成立，则承运人丧失责任限制利益，保函也无效即承运人不能向托运人求偿。这样，因保函而享受利益且在提供保函上采主动的托运人却免除最终负担，结果只承运人遭受了惩罚，而且是双重惩罚。这可能导致不公平。当然，托运人对货物申报仍负保证责任，即使提单转让也不改变。不过，由于有效保函或无效保函客观上都具有对第三方隐瞒事实的效果，维斯比规则和汉堡规则不能完全根除海运保函对提单信誉所造成的冲击，不能从根本上解决保函的缺陷，无法消除其对贸易和航运的不良影响，有力地维护贸易的正常秩序。
（四）成套提单
法国旧商法规定提单须发行四份以上，1966年海上货物运输法改为二份以上。意大利航行法规定为二份。德国商法则未规定，全依托运人要求而定。英国法对此也无明文，习惯上多为二份或三份。如三份，托运人自留一份，另一份寄交收货人，再一份交船长，则恰足够。日本商法及国际海上货物运输法也承认数份提单的发行。台湾海商法也依德日法例，承认数份提单的发行。我国海商法未规定提单发行份数。但是，依海运实务，提单一般发行一套三份。各国许可发行数份提单，理由不外：提单遗失或被盗时备用；寄送提单给收货人同时，另交一份给船长收执以便核对；托运人可通过各种方法及途径寄送收货人，使收货人能迅捷收到其中一份，使持以行使收货权。在美国，海外贸易中的通讯安全的考虑仍超过提单被欺诈性地利用，故允许发行多份提单。
但时至今日，由于通讯发达，前述理由已非充分。早在1882 年，Lord Blackburn就根据当时的通讯速度批评过多份提单的作法。因提单遗失或被盗与往昔相比已大为减少，即使发生此种情况，但由于通讯发达，也能立即完成补发手续；托运人或船长仅持有提单抄本即可；各国依提单份数课征印花税，为节省支出，发行数份也属浪费；现在交通发达通讯便捷，收货人已不必担心提单过于迟延。因此，与其发行数份，不如发行一份，若有需要，则迳发给副本或抄本。对承运人、货主而言，三份提单只会造成混乱。更为严重者，发行数份提单不但徒生纷扰，且诈欺不时发生，害远过于益。为防止利用发行多份提单欺诈，美国统一提单法、联邦提单法、提单法都禁止在国内交易中发行多份提单。
在目的港请求交付货物的人即使仅持有一份提单，承运人或船长不得拒绝交付。倘承运人或船长对于该持有人拒绝交付或迟延交付，以致他份持有人出现，致不能取得货载时，其所生损害，应负赔偿责任。提单一般一套三至六份，如无相反协议，背书任何一份提单都足以转让货物所有权。其余任何一份提单的背书在法律上都必须服从第一份提单的背书。承运人如未注意到第一份提单的交易，当事人向承运人提交第二份提单时，承运人向该人交付货物是正当的。承运人可能将货物实际交付给一份提单的出示者，而不管他份提单已转让给享有优先权的人如银行。有人说这给银行带来不便。但银行有三条途径保护自己利益：商业社会改变签发多份提单的习惯；银行要求提交全套提单提货；银行确保自己第一个去提货。否则应自担后果。尽管这可解除承运人的责任，但这不影响货物法定所有权，因为支付对价的第一份提单的持有人由于对货物享有法定权利而仍保有货物法定所有权。货载一经凭一份提单交付后，承运人责任即行解除。签发三份提单肯定不是为了承运人或船长的利益，而是为了托运人或收货人的利益。为此，承运人就规定一份执行，其余失效，以免对造成此种困难负责。考虑到“一份执行，其余失效”原则的风险，买方可能拒绝不足全套的提供。但在一般买卖合同中，买方须凭一份提单付款。买方无权拒绝此种提供。除非在提供前他份提单已转让给第三人。如各份提单转到二个以上善意购买者手中，第一个被正当流通的购买者优先。如承运人将货物交付给其他提单持有人，具有优先权的提单持有人可从收取货物的人取回货物。前一转让的效果是，向买方的此种提供将非有效提供，因它不能转移货物所有权——尽管货物交付后再售给善意购买者，他能否取回货物是值得怀疑的。当船长已注意到或已知一套提单的不止一份已被转让，他必须确定谁是合法所有人并将货物交付给他，或要求他们参加诉讼。受让人有义务告知承运人其对货物的权利，承运人没有义务调查受让人的权利。但是买方不能仅因其他提单的后续交易可能剥夺其对货物的权利和对承运人的权利而拒绝提供的部分提单。提单未先于货物到达并不致合同丧失全部价值。且合同中不存在单据应及时提交并于货物之前到达的默示条款。为保护自身利益，买方可在买卖合同中规定提供全套提单。
（五）提单遗失
如提单遗失，时刻存在欺骗的风险包括利用该提单提货或转卖。但这种风险必定很少变为现实，看来这种风险似乎适当可保。但是，这种类型的船东责任保险却不被接受，因为它涉及到故意利用风险。在互保协会，那些没有必要承担这种风险的人不愿意为那些必须承担风险的人支付保险费。再者，这种风险是由于货主没能或不愿遵守规则所造成的，如由船东承担保险，是不合理的。另外，提单遗失时，有可能发生利用失效提单进行欺诈等情况。
（六）以虚构名义指示承运人交货
以虚构名义指示承运人交货，是指冒充合法收货人向承运人提货，包括保函提货时冒充合法收货人。然而，奇怪的是有关滥用原始提单的判例却极少见。在美国，有人主张，即使承运人尽了最大注意，并在被告知的地方向以虚构名义指示承运人向其交付货物的人交付了货物，他也应负严格责任，这种情况下，欺诈是明显的。不凭提单交付是对运输合同的根本违反。有人主张即使犯有过失，向收货人交付也不是错交；有人主张如可撤销的权利已转移给收货人，承运人对发货人不负责任。
我们认为，以虚构名义指示承运人向其交付货物的人也是真正的收货人，尽管这虚构的名称出现在提单上。承运人没有义务调查收货人是否善意。除非承运人已知欺诈，对其提出的合同、疏忽、侵占之诉等都必将失败。另外，即使由于合同因单方身份错误而自始无效从而发货人仍是货主，也极难主张上述诉讼。因为在承运人不明知的情况下，如货物已交付给收货人，即为其表面利益运送货物给他、且货物已被指示给他的人，很难想象如何强加承运人责任。当然，向X交付的指示， 不能解释为即使承运人已知欺诈也向X交付。承运人明知欺诈， 应当向收货人或货主承担合同或侵占责任。

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