论提单中的并入条款
作者：沈晓明 阅读9975次 更新时间：2002-12-25
提单中的并入条款被人称为海商法中的“灰色地带”（border line），有关学者对其理解的不一致性及法官对有关案件判决的不稳定性，使这一灰色地带更显“灰暗”。在我国，《海商法》对有关提单中的合并条款仅有一条原则性规定，即该法第95条：“对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利义务关系适用提单的约定。但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款”。对这一条原则性条款如何理解适用？对有关条款（如海商法第87条、第78条、第45条等）如何结合该原则性条款以适用于判案，均有待立法、司法机关解决。本文就是为此作一番探讨。
一、提单中的并入条款的含义
在海上货物运输中，货物在装货港由出租人接管或装船后，承租人（CIF或CFR价格条件下）或发货人（FOB价格条件）通常要求出租人、船长或出租人的代理人签发提单用以结汇。这种提单通常被称为根据租船合同签发的提单。
根据租船合同签发的提单，当其在承租人手中时，一般不具有海上货物运输合同证明的性质。出租人与承租人之间的权利义务以租船合同为准，除非租船合同另有相反的规定。如出租人根据提单，对货物运输所负的义务或对货物灭失、损害所负的责任，超过租船合同相应的规定，则承租人应偿付出租人对第三者货主承担赔偿责任而受到额外损失。提单在非承租人的发货人或收货人手中，如果提单以出租人、船长或出租人的代理人的名义签发，则在出租人与提单持有人之间存在以提单为证明的海上货物运输合同关系，出租人是货物的承运人，提单是确定双方权利义务关系的依据。如提单以承租人或其代理人的名义签发，除非提单持有人知道承租人是货物承运人，出租人与提单持有人之间不存在运输合同关系。如货物在运输期间，由于出租人未尽适当的谨慎使船舶适航，或由于船长、船员管理货物中的过失或其他原因造成灭失或损害，出租人对此灭失或损害负有侵权责任。
根据租船合同签发提单，出租人通常又是承运人。出租人为使其根据提单对货物运输承担的义务和享有的权利尽可能与租船合同的规定一致，常常在提单中订入援引租船合同某些规定的条款，称为“并入条款”（Incorporation Clause）。例如：“租船合同中的所有条款、条件和负责事项，均适用于本提单，并视为并入本提单”。其结果使非租船合同当事人的发货人或收货人，实际上受租船合同的约束，提单中之所以有并入条款，原因在于：租船合同的出租人常常又是提单的承运人，即使根据租船合同和提单本身的规定和签发情况认定提单承运人是承租人，但对货主而言，实际承运人仍是船东。所以在租船运输中，依据租船合同签发提单时，船舶所有人具有双重身份：对于非租船合同当事人的提单持有人而言，他是承运人并受提单约束；对于承租人，他是出租人受租船合同约束。当提单持有人与承租人为一人时，调整船东与租船人的关系的依据仅是租船合同，提单仅作为货物收据，而当提单持人有为非租船人时，船东则受两份合同的约束。船东为了避免两份合同的不一致而使自己承担额外风险，往往在根据租船合同签发的提单中订入“并入条款”，以保护自己的权益。
二、英美法对提单中并入条款的解释
目前，各国法院均普遍承认并入条款的效力。但对其解释则宽严不一。由于提单中的并入条款使得非租船合同的当事人（提单持有人）可能受其所不知悉的租船合同的约束，故英美普通法对提单中的并入条款的解释原则上较为严格，它们在判例中常根据并入条款的内容不同而作不同的解释。根据英国法院所作的判例，提单中并入条款的有效性取决于以下几个方面：
1.并入的条款须与货运有关，除非有专门的词语在提单中注明。与货运有关的条款包括：1）与运费支付有关的条款；2）与货物留置权有关的条款（按英美普通法，只能就有关运费和共同海损分摊行使留置权）；3）与滞期费有关的条款（一船而言， 一船的并入条款是以并入滞期费条款的规定只能是在装卸两港装卸时间分开计算的情形）。
2.并入的条款不得与提单的明文规定相抵触。这一标准主要在于使一些在租船合同中作出的不利于收货人的规定或有利于船东的规定，不适用于作为提单持有人的第三人。
3.并入的条款不得违背提单所适用的国际公约的强制性规定。提单不同于租船合同，它要受到有关国际公约的强制性规定的约束。如果并入的条款违背了公约的强制性规定，就会被法院判决无效。如提单适用海牙规则或海牙——维斯比规则，则租船合同中减低承运人责任义务的条款或增加承运人权利的条款即不得并入提单，即使并入也无效。在英美普通法中，对并入条款的解释原则与对合同的解释一致，即①严格按合同解释。法院只能严格按照合同的规定对争议的问题进行解释。合同必须按其本身的条文、文字去解释并且整体地解释合同，英美法对合同的解释有一套整体的规范。并入条款的解释原则与合同解释原则一样。②同类原则。即在并入条款中先列举一些特定的事项，而后又用概括性词语附加一般事项时，后者的解释只能局限于前面列明的同类性质的事项。③针对规则。英美法中的所谓针对规则是指如果一条款订得含糊，那么对含糊不清之处要作出不利于试图依赖该条款得益的一方的解释，并引入到并入条款中。由于并入条款的订立是为了保护船东利益，因此，就应对含糊不清的并入条款的内容作出不利于船东的解释。一般而言，英美普通法对下列一些条款分别作不同的解释。①提单上有这类条款（…ALL OTHER CONDITIONS AS PER C/P）。这类并入条款， 在英美法中，并不意味着租船合同的一切内容都可以包括在提单内。“其它一切条件”一船含义仅指，提单收货人提取货物后船东交付货物时应履行的有关权利和义务等条件。具体包括提单持有人要对装卸港滞期费负责的条款；船东为收取空舱费和滞期费而行使留置权的条款；装卸港使用泊位数条款；货物装卸率和滞期及速遣费率条款；贷损货差责任条款，等等。根据英国若干仲裁判例，它的适用范围，仅以收货人对有关卸货条件为限。包括运费的支付、卸货期限和留置权行使等。②提单中有这样的条款（FREIGHT AND ALL OTHER CONDITIONS AS PER C/P （运费及其它条件按租船合同规定办理）。这里所述的“其它条件”的范围仅指租船合同内有关支付运费的其它条件，不包括租船合同内其它性质的条件。因此，如果租船合同条款规定：“提单应认为是装船数量的结论性证据（B/L SHOULD BE DEEMED CONCLUSIVE PROOF OF THE CARGO SHIPPED），而在装船提单上批注：“运费及其它条件按租船合同规定办理”。则不能认为租船合同规定的该内容已包括在提单内。因为根据同类规则，该并入条款只能解释为有关运费支付的其它条件按租船合同办理。③提单若规定，THE TERMS, CONDITIONS, CLAUSE AND EXCEPTIONS OFTHE C/P ARE INCORPORATED IN THE B/L（所有规定、条件、条款、免责都并入提单）。这是英美法中范围最广的并入条款。英美法院认为这种条款甚至将“如果卸货港不能立即使用就要求船期损失”的规定和“要求船舶在承租人或收货人指定的码头卸载”的规定有效地并入提单。但即使是如此范围广泛的并入条款，有些租约的条款还是不能并入提单。如违反提单性质的条款、在租船合同中规定责任终止条款；还如不适用的条款：如仲裁条款，按一般情况，租船合同中有仲裁条款的规定，现行的提单中没有仲裁条款的，即使有上述范围很广的并入条款，其争议解决一般适用诉讼程序。④提单若规定ON PAYING FREIGHT FOR THE SAID GOODS, AND ALL OTHER CONDITIONS AS PER C/P, INCLUDING NEGLIGENCE CLAUSE（上述货物的运费支付和其它条件， 包括疏忽条款在内依据租船合同），一般认为该并入条款，因为已把疏忽条款明确列明并入，它可以有效并入。
三、我国的立法与司法实践
如前所述，我国《海商法》有关提单中并入条款的规定仅在第95条有一原则性条款，而相关规定也寥寥无几。但有一点可以肯定，我国法律原则上承认并入条款的有效性。但在司法实践中如何正确把握并入条款的效力范围则是一个难题。我们认为，对提单中并入条款的解释与适用，应结合我国的实际，参照英美法对该问题的做法，对一些具体条款作出具体处理。
1.不得并入提单的条款
可以首先肯定下列条款不得并入提单。①违反提单性质的条款。如租船合同规定的责任终止条款（ESSER CLAUSE），是租船人与船东之间的关系，而提单是船东与收货人之间有关货物运输、装卸及交付等事项的规定，两者性质完全不同。因此，“责任终止条款”不得并入提单，不应包括在提单内。②与提单持有人（收货人）无关的条款，即不属于收货人应该履行的条款不得并入。如租船合同中规定租船人有权使用所租船舶多走一个连续航次，这完全是船东与租船人之间的关系，与提单持有人毫无关系。③不适用的条款，如仲裁条款。
2.提单中并入条款的效力的认定
①并入条款与运费支付，在租船运输情况下，出租人因提供船舶全部或部分舱位，用以货物运输，有权请求运费作为报酬。船东为了保证取得租船合同规定的运费，特别是到付运费，往往在提单中订入并入条款，即“运费和其它全部条件依据租船合同”作为承租人和托运人以外的第三人收取货物时，根据租船合同和提单并入条款的规定，也负有支付运费的义务，但只有提单上注明运费到付的情况下，船东方可向提单持有人要求按租船合同支付运费。而对预付运费，根据海上货物运输合同的一般实践，由托运人支付。按照我国《海商法》第69条第2 款的规定，托运人与承运人可以约定运费由收货人支付，但是，此项约定应当在运输单证中载明。《汉堡规则》第16条第4款也作了类似规定。 即如果提单上未载明由收货人支付运费时，（不论是否通过并入条款），应为不由收货人支付运费的初步证明。当然对于依赖于提单的提单受让人，则承运人不能要求其支付运费。
②并入条款与滞期费支付索赔。一般而言，在租船合同中， 在FOB价格条件下，发货人仅对装货港产生的滞期费，按租船合同的装卸时间和滞期费负责。在CIF或CFR价格条件下，收货人仅对卸货港产生的滞期费负责，除非提单中另有明确规定。但在航次租船合同实践中，船东为了约束作为非租船合同当事人和收货人（或提单持有人），往往在提单中并入滞期费条款，使其能够向卸货港的收货人要求滞期费。从合理与公正角度而言，在装、卸两港装卸时间分开计算的场合，有关滞期费的规定能有效并入提单，但在装卸时间统算或可调剂计算时，提单持有人难以知悉装港受载期及工作日的情形，让其支付装港滞期费很不公平。我国《海商法》第78知也明确规定：“收货人、提单持有人不承担在装货港发生的滞期费、亏舱费和其他与装货有关的费用。但是提单上明确载明上述费用由收货人、提单持有人承担的除外”。这一条款明确了滞期费支付中承运人与收货人之间的权利、义务关系，也同时承认了提单中的有关滞期费的并入条款。当然这只是一项默示规定，要使提单持有人支付装港滞期费，只有在提单中明确载明的情况下才符合法律规定，并且装卸时间统算或可调剂使用时，只有在提单上注明了装港所用时间的情况下，才可把滞期费支付义务转移到收货人身上。对于通过并入条款以要求卸港的收货人支付滞期费问题，我国的司法实践也是予以承认的。如某海事法院受理的“凯法劳尼亚”轮滞期费纠纷案中，原告巴拿马某航运公司作为承运人为被告中国某五金矿产进出口公司承运从美国购买的废钢铁。买卖合同约定由卖方租船，根据卖方与原告之间的租船合同，船东因运费、亏舱费和滞期费对货物享有留置权。提单上载有并入条款。结果船抵卸港产生大量滞期费，原告向法院申请留置货物。法院经审查后认为，被告持有的是租船合同项下的提单且提单上载有并入条款，因而被告应受租船合同约束。据此，法院裁定准予原告的申请，依法扣押了被告所有的货物。
3.并入条款与货物留置权的行使
留置货物在所托运货物为运货人所有时，即收货人为承租人的情况下，承运人留置货物直接根据租船合同的留置权条款。但在大多数情况下，货物在承运过程中也同时转移给收货人，这时租船合同的规定不能约束租船合同以外的作为第三人的收货人。对该问题的唯一解决途径是在提单中订入并入条款。
按照我国《海商法》第69条规定，承运人在有关当事人“未支付按合同约定的运费、滞期费或共同海损分摊及承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以留置该货物”。假如这里虽有并入条款并入了留置权条款，但对留置权条款的运用本身应注意对运费行使留置权的问题。如果运输合同约定，运费支付方式是“预付”，在此情况下，特别是在CIF 和CFR两种价格条件下， 货物所有权已从负责支付运费的托运人转移给包括收货人在内的提单持有人，除非提单载明由收货人支付运费，承运人的货物行使留置权。同时，对于滞期费，如果提单没有载明滞期费由收货人支付，则收货人没有义务支付滞期费，承运人也就不能留置收货人或提单持有人的货物。即留置权条款能否最终有效并入，取决于所欠费用是否由提单持有人支付。
4.并入条款与仲裁
在诸如著名的“康金提单”等与租船合同配套使用的提单格式中，一船设有管辖权／仲裁条款，而租船合同中一般都有一个仲裁条款。那么一旦承运人与提单持有人发生纠纷，能否通过仲裁方式解决呢？即租船合同中的仲裁条款能否并入提单中？按照英国普通法的判例，与提单的标的（即货物装船、运输及交付）直接相关的租船合同条款能够并入提单中，但租船合同中的仲裁条款不是与提单的标的直接相关，不能通过笼统的并入条款而并入，只有通过在租船合同中或提单中清楚的措辞明确表示并入该条款。在我国应如何解决这一问题？我们认为解决这一问题的关键是在提单中直接订入一仲裁条款，不论是根据班轮签发的提单还是根据租船合同签发的提单。这样也许是解决货物索赔人“择地行诉”或择地仲裁，即避免申请中止诉讼的高费用和不稳定性的最好办法，也避免了仲裁条款能否有效并入提单的争议与不确定性。
5.并入条款与转租合同
租船合同的承租人员在从船东那里租进船舶后，往往根据转租条款或无转租条款但未规定禁止转租而径自转租。这时即产生两个甚至几个租船公司，那么提单中的并入条款是指并入哪一个租船合同呢？这在英美普通法已形成惯例。即在提单并入条款中未注明哪一租船合同，而仅注明“AS PER C/P DATED”时应指第一个租船合同。但在原租船合同是期租或光船租赁而转租合同是航次租船合同的情况下，由于期租、光租并不适合并入提单，法院认为转租的航次租船合同优先并入提单。从以上可以看出，在确定哪一份租船合同优先并入提单时，首先看提单是否明确，如无则先看租船合同的性质，航次租船的合同优先并入；再看船东是哪一租船合同当事人，船东为当事人一方的租船合同优先并入。如发生两次转租，原租船合同为期租而转租皆为航次租船，则要根据实际情况（如谁签提单，签谁的提单）来判断当事人的意图，以决定并入哪一份租船合同。根据我国《海商法》立法意图，应该肯定，航次租船比期租和光租优先并入。但仅此而已，具体适用情况，我们以为应借鉴英国普通法的做法。