论中国的大陆法传统及其未来变革

　　现在中华人民共和国的法律体系属于社会主义法律体系，但是它渊源于大陆法的传统。这种传统在中国是如何形成的？为什么在上世纪未，本世纪初中国开始引进西方法律时，最终选择了欧洲大陆法，而不是英美普通法？它历来的变革情况如何？在运用：“一国两系制”实现中国大陆与香港、澳门和台湾的统一后，中国的法律体又将有那些可能的变化呢？本文将对这些问题进行探讨，以探寻出中国法律体系发展的轨迹以及影响其发展的因素。

　　一．十九世纪末中华法系的解体和以普通法为主的“西法”开始在中国的引进。

　　在人类法制历史上，中华法系曾经与普通法系罗马法系、伊斯兰法系并作为世界四大法系，其影响遍及东亚、东南亚诸国，可谓盛极一时。但是这个置根于东方传统小农自然经济基础之上、在儒家文化培育下而形成的社会规范系统在西方近代资本主义文明的冲击下支持不住了，最终划上了一个沉重的句号。在西方的坚船利炮前履履败北的中国清政府，起初的为中国之所以履战履败，是因为中国的船不够坚，炮不够利，因而只要改善中国的军事装备，培训一些新军，百可 敌于千里之外，继续做自己的天朝梦。但是1894年甲午战争中，中国已经拥有先进军事装备的，再次残败，而且是败给了日本，一个以前一直拜自己为师的弱小的东方邻国。这极大地刺激了国人。它使人们深刻认识到，如果不改革政治、改革法律，即令有好一军队和装备，有足够的经济支持，也不足以自保、自强，正是基于这种认识，促使朝野达成基本共识，变法！

　　放弃一种制度很容易，但是建设一个新的法律制度绝非一日之功，而是一个漫长的过程，在这个过程中，中国并没有特别刻意要引进那种法律体系。用“饥不择食”来形容当时的情况最为恰当。因为在当时的中国甚至找不到一个了解熟悉“西法”的中国人，中国人还分辩不出什么是普通法、什么是罗马法，认为只要是来自列强的法律都是先进的法律，都是好的，都应该引进。因而在整个“洋务运动” 时期，引进西法的过程十分混乱、盲目，可以说即有普通法，也有欧洲大陆法，还有源于罗马法的日本新法，翻译的著作也是如此，清政府聘请的法律顾问也来自不同的法域。但是，总体上来说，这个时期引进介绍普通法比较多，英美普通法的影响大于大陆法。

　　二．本世纪初清王朝的法制改革及“大陆法”传统的形成。

　　戊戌变法本身失败后，清王朝的法制改革的步伐反而加快了。这是不以清政府统治者的意志为转移的。本世纪初清末法制改革的主要特点是。

　　1. 由原来被动的、无序的、消极的、小改小革变成为主动的、有计划的、积极的、有一定规模和深度的改革。19世纪末尽管中国在与西方列强的交涉中屡战屡败，但统治者内部并不认为这是由于自己的体制、法律不行而造成的，因而根本不希望变法。只是在残酷的事实面前，才不得不介绍引进西方的一些法学理论和著作，如果要改革也仅仅是局部的被动的小变革。本世纪初的情形则有很大的改观。清政府认识到“中国之弱，在于习气太深、文法太密、、、、误国者在一私字，困天下者在一例字”，“大抵法积则敝，法敝则更”“法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张”，而且表示学西法不能只学皮毛，而要学本原。11903年清政府成立。修订法律馆，由沈家本、伍延芳担任修订法律大臣，并要求他们“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。2 从此开始于清末真正的法律改革。这次改革也得到了西方列强的支持，他们纷纷表示“一俟查悉中国律例情形及其审此办法，及一切相关事宜皆臻完善，、、、即见弃其治外法权”。3这在客观上为清末修律创造了适宜的外都环境。

　　2. 这个时期的修律已由原来的以英美法律为参照，转向以罗马法系、尤其以日本法律为参照，而且最终以罗马法系取代了英美法律，覆盖了晚清新制订的一系列法律。”1尽管当时修律总的指导思想是“参考古今，博辑中外，”2“汇通中西，总期中外通行”。但是实际上这里的“外”和“西”最后是成为日本和欧明大陆的国家。主持修律的沈家本实际上是按照大陆法系来改造中国传统法律的，当时制定的“六法”以及司法审判的改革均以日本、德国等大陆法系国家的法律制度为蓝本，最终达成与大陆法系接轨的目的，这奠定了现代乃至当代中国法律体系的基础。

　　那么，为什么中国在接受西方法律及其文化时，最早侧重于英美普通法，到本世纪初都转而师从欧洲大陆法呢？是什么因素促成了这一根本性变化的发生呢？我们可以归结为以下因素：

　　第一、十九世纪末英国是世界上的强国，而且正是英国最早打开了中国封闭两千多年的大门。因此英国的影响是不可拒绝、不可低估的。但是进入本世纪英国的国际地位开始下降，各国在华的势力状况发生了根本性变化欧洲大陆国家和日本加强了他们对中国的渗透和影响，尤其日本取代其他任何国家成为对中国威胁最大、使满清和民国政府又恨又怕又羡的国家。

　　第二、日本在19世纪末通过“明治维新”引进西方先进的政治法律文明和科学技术，迅速摆脱落后挨打的境况，并进而跨入强国之列走上了对外扩张的道路，超过中国成为亚洲最大强国。中日两国一衣带水隔海相望，加之中国得天独厚的土地矿藏优势，使得中国很自然地成为日本对外侵略扩张的首要目标。由于中日两国同文同种，因而前往日本研习法律的人士远远超过去其他国家的人，这些留日学生回国后就积极主动地介绍日本的法律和法学著作，这对晚清的法制改革发生了根本的影响。加之当时清政府邀请的外国法律专家实际上并非“各大国一人”而是全部来自日本，3这些日本专家一方面协助修订、起草法律，另一方面担任法律教习讲授法律，因而从立法实践到法学理论都对中国发挥了不可低估的影响。可以说，晚清修律就是以日本法律为模型而进行的，由于日本法律又是从德国引进的，因而中国近代的法律自然是以欧洲大陆法为传统的。

　　第三、英美普通法对一个像中国这样一个已经有两千多年成形法律制度的国家来说，实际上也是不可能全盘引进的，因为固有的传统很难打破，而普通法特殊的原则，制度乃制语言决定它。只可以在那些没有什么法律传统甚至完全是新开发的土地上才可能扎下根来。 澳洲、北美洲引进英国普通法都是如此，而中国的香港之所以能够引进普通法，也是因为英国在19世纪中叶占领香港时，香港地区的法制还没有成形完备，还可以从头开始建立一套新的法律制度。而欧明大陆罗马法由于其主要形式是成文立法，所确立的原则制度较为明确具体易于翻译学习，因而对那些法律传统深厚的国家而言适宜借鉴模仿。这应该说也是近代中国最终采用罗马法的最要原因。

　　所以，中国近代法制改革由最早侧重英美法律，转而师从大陆法系，“这不仅是因为欧洲大陆是资本主义世界经济的重心和两大法系的发源地，而大陆法系又是最典型、最完善、最具代表性的商品私有者社会的法律，更重要的是它与中国的国情和法律传统有某些相合之处。”1大陆法系的引进以及它在中国的生根、发展都有着社会的、历史的、政治的、文化的原因，而决不是少数人的偏爱。

　　三．大陆法传统在中国的嬗变

　　清朝政府在她的最后几年才认识到”变法”的重要性，才开始主动地改制变法。但是这已经为时太晚。清王朝终于被民国取代。但是，清末开始的法制改革并没有受多大影响，中国最早的近代法律家们仍然在罗马法的原则精神指导下进行修律，清朝末年奠定的欧洲大陆法基础得到了稳固。

　　北洋军阀政府对清末制定的法律只稍加修改即颁布使用，当时参议院议决：“所有前清时规定之《法律编制法》、《商律》、《违警律》及宣统三年颁布之《新刑律》、《国籍条例》等，除与民主国体抵触之处，应行废止外，其余均准暂财适用》”。 1这保留了清末法制改革的成果。北洋政府于1925年并依据《大清民律(草案)》完成了中国第一部民法典的制定工作，尽管没有正式颁行，但却曾令各级法院作为条例援用。另外，这一时期还颁布了公司法、破产法、票据法等单行商事法规、进一步完善了民法的体系。

　　国民党政府取代北洋政府后，也先沿用了北洋政府民事法规、判例等。1929年并成立民法起草委员会开始起草民法典，到1931年全部颁布施行。这部民法典以北洋政府的《中华民国民律草案》为基础，并借鉴了大陆法系国家诸如德国、日本、瑞士等国民法规定，按照德国式的编纂方法而制定的。1929年1月还成立了商法起草委员会，判定了许多单行商事法规，在此基础上，形成了国民党政府的“六法全书”，包括宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和法院组织法。这标志着中国近代法制改革的完成，标志着大陆民法法学取代中华传统法学过程的完成。从此，我们说中国属于大陆法系国家，中国法律属于大陆法系，这是从晚清开始近百年中国法制改革成果的总结。

　　四．1949年后中国法律体系的演变

　　1949年中国共产党统一了中国大陆，而国民党政府则逃到台湾。在国民党政府统治下，台湾地区仍然实行民国时期制订的“六法”全书及有关法律，而在中国大陆，法律体系则发生了根本性的变化。

　　早在1949年2月中共中央就发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，明确指出“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政政权下，国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作，不能再以国民党六法全书为依据，而应该以人民的新法律作依据。在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党政策以及人民政府与人民解放军所已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据。目前，在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则，应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。同时，司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律法令的精神，以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神、以学习和掌握马列主义-毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法律、命令、条例、决议的办法，来教育和改造司法干部。1

　　根据无产阶级的经典革命理论，法律是有深刻阶级性的，不同阶级性质的政权的法律是不可以沿用的。新成立的政权必须打碎旧的国家机器并建立起自己新的法律体系和秩序。所以新中国在中国共产党的领导下，必须废除国民党政府的法统，重新确立社会主义的法律制度和司法原则。新中国的法制建设也就在这个原则指导下开展起来了。旧中国形成的罗马法传统于此也。发生了根本性的变化。

　　近五十年来中国社会主义法制建设虽然走了许多弯路，但是一个全新的社会主义法律体系已经基本形成。新中国的法律体系基本上是模仿前苏联的法律制度而建立起来的，因此属于社会主义法系。但是，如果我们深究历史的话我们仍然可以发现罗马法的痕迹。首先是制定法的传统没有变，法院的判决、包括最高人民法院的判决对以后法院的判决并无拘束力，仅有参考意义，法官主要根据成文立法作出判决。再比如中国民法和其他重要法律的许多原则和制度也都可以找到罗马法的影子，中国民法通则的体系结构制度原则以及使用的概念术语，都体现了现代罗马法的代表-《法国民法典》和《德国民法典》的影响。类推制度。之所以如此，一方面是因为前苏联的法律其实也可以追究到罗马法，在许多方面也深受罗马法的影响。另一方面也是更重要的是，“社会主义法是在原有法律的基础上，破旧立新的过程中建立起来的。因此，社会主义法建立和发展的历史也是对旧法批判继承的历史。2

　　五．中国法律体系未来的变革

　　自七十年代末中国开始改革开放以来，其法律体系正在经历着第二次巨大的变革。这次根本性的大变革有两个主要特点。

　　从内容上看， 自1992年初邓小平南巡讲话后，中国正式开始放弃传统的社会主义计划经济，明确中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。随着整个经济体制的转轨，中国以前建立在计划经济体制之上的法律制度，已明显地不能适应发展市场经济的需要。无论官方或学界都强调市场经济就是“法制经济”，一定要有完备的法制来保障，而且这套新的法制必须能适应市场经济发展的需要，以前的法律法规要适应新情况进行修改或废除。由于中国整个经济体制正在由传统的社会主义计划经济转变为社会主义市场经济，因而以前建立在计划经济基础之上的法律体系正在改变为适应发展社会主义市场经济需要的具有中国特色的社会主义法律体系。由此必然引发法律制度的革命性变革。

　　现在中国正在致力于建立这套全新的法律体系，立法步伐明显加快，而且立法的主旨就是为了保护市场经济的发展。那么，中国这套新的法律制度主要包括哪些方面呢？现行法制将在哪些方面作出重大修改呢？

　　首先中国宪法要进一步作出修改。适应发展社会主义市场经济的需要，国家机构的设置及它们的职责功能将会有较大改变。宪法更加强调对公民权利包括个人财产的保护，强调所有企业在法律面前一律平等。宪法监督机制也会更为完善，宪法诉讼制度可望建立。

　　在行政法制建设方面，《国务院组织法》正在进行修改，国家公务员制度、国家赔偿制度、行政处罚制度和行政诉讼制度会更趋完善。行政许可法、行政程序法正在制定过程中。行政法制建设的宗旨是规范政府权力的运用，保护公民和企业的合法权益。

　　在民商法制和经济法制建设方面，现行公司法律法规会作出修改，使所有企业，无论国有企业、私有企业或者外国和港澳台投资企业，都使用同样的法律，享有同样的待遇。物权法正在制定中。在现有的三个合同法基础之上将制定一个统一的合同法典。市场经济需要的基本法律如担保法、票据法、保险法已经出台，证券法、反垄断法等也会陆续出台。新的婚姻家庭法可望不久颁布。劳动和社会保障法将会成为一个新的热点而受到重视。在有关立法基础之上，一个综合性的民法法典可望在不久的将来产生。

　　中国的刑法已在1997年得到很大的修改，条文由192条增加到452条，是一个较为完备的刑法典。新刑法有一些引人注目的重大改革，例如明确引进罪行法定原则，取消类推制度；实行罪刑相当原则，既不重罪轻判，也不轻罪重判；严格实行法律面前人人平等；鼓励正当防卫等。新刑法取消了反革命罪，也取消了原来基于计划经济而设立的罪名，增加了“单位犯罪”（即法人犯罪）等新的罪名，加强了对市场经济秩序的维护。

　　一个公开公正的司法制度是法治的生命所在。继1991年修改民事诉讼法之后，1996年中国又全面修改了刑事诉讼法，主要改革包括引进无罪推定原则，取消收容审查制度，取消检察院的免于起诉权，律师有权提前在警察侦察阶段就介入刑事诉讼，法院实行公开辩论式审判，强调律师作用等等。刑事诉讼法的修改在国际上引起很大反响。为了打击地方保护主义，法院制度和检察院制度的改革也在讨论中。现在中国分别设立有法官、检察官和律师等不同的法律职业资格，可望将来设立一个全国统一的法律工作者资格，并使这种统一的法律工作者资格的取得与大学法律教育挂起钩来。

　　以上是中国正在建立的新法律体系的主要方面。严格执法和司法，对全体公民尤其是国家工作人员进行法治教育，使所有的人都牢固树立法治观念，是中国实施依法治国战略的重要方面。中国领导人希望在2010年形成这个有中国特色的社会主义法律体系，可谓任重而道远。新法律体系的确立将是中国成功完成由人治向法治的转变的标志，这将极大地促进市场经济发展和社会文明的全面进步。

　　在建立这套新法律体系的过程中，国外的有关法律对中国的立法有很大的影响，尤其在民事、商事法律方面要靠近国际惯例，力求与国际接轨，这样才能更好促进中外经济贸易和民间往来。但是，中国并没有刻意选择哪些国家的法律作参考，可以说，不管是大陆法系国家或是普通法系国家，只是于我有用，都可借鉴。从最近几年的发展来看，中国借鉴了许多普通法的原则和制度，例如1996年通过的刑事诉讼法，就将中国原来的纠问式审判方式（in quisitorial system）改为辩论式方式（adversary system）。

　　另一方面，香港已于1997年7月1日归还中国，根据“一国两制”的方针和香港基本法的规定，香港原来实行的普通法制度仍将保留。这样在整个中国将至少并存两套法律制度，即社会主义和普通法。将来澳门、台湾与中国大陆实现统一后，则还将有源于欧洲大陆的罗马法，所以整个中国将呈现出“一国多法”的情形，而在统一的中国之下，各种法律体系之间互相吸收，相互借鉴将更为频繁，从而各自都得到更好的完善和发展。在国际上，两大法学互相借鉴互相融合的趋势已十分明显。那么在中国有没有可能这些不同的法律体系互相融合最终归一呢？这是不可能的，因为“一国两制”的基本精神就是要保持各自不同的制度，而不是消灭不同的制度使其统一于其中一个，所以在未来的中国，多种法律体系并存的局面将长期存在下去。在这种情况下，对国内冲突法的研究优十分迫切了。

　　英文摘要：

　　The Roman Law Tradition in China and its Future Development，by Wang Zhenmin

　　The current Chinese legal system belongs to the socialist legal system, but it originated from the European continental Roman law tradition. How was this tradition first established in China? Why did China come to adopt European Roman law instead of common law when it launched its legal reform movement towards the end of last century? How was it developed and reformed afterwards? And since China now implements the policy of one country two systems to realize its reunification with Hong Kong,Macau and Taiwan, what will be the possible impact upon the current Chinese legal system? In light of these questions, this paper attempts to explore the course of the legal modernization in China and to tease out the important factors that affect its development.

　　1 本文原为作者1997年8月提交在阿根廷举行的“国际法律哲学与社会哲学协会第十八届世界大会”的论文，这里是中文摘要，并略有改动。

　　1 《清德宗实录》卷四七六。

　　2 《清德宗实录》卷四九八。

　　3 《光绪朝东华录》光绪28年8月。

　　1 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，446页，北京，法律出版社，1997。

　　2 沈家本：《寄移文存》卷六《重刻明律序》。

　　3 李贵连：《晚清立法中的外国人》。 载《中国法律传统与现代化》，358页，北京，中国民主法制出版社，1996。

　　1 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，446页，北京，法律出版社，1997。

　　1 谢振民：《中华民国立法史》，59页，台湾，正中书局，1948。

　　1 北京大学法律系《宪法资料选编(第2辑)》，238，239页，北京，北京大学出版社，1980。

　　2 林榕年：《罗马法的接受和影响》，71页，载杨振山《罗马法、中国法与民法法典化》，北京，中国政法大学出版社，1995。

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