拜占庭罗马法、中国古代法和中国法制建设

我讲的题目大家可能很熟悉，法学界尤其是比较法律文化界不管是中国或外国都不断的在谈，他们比较多的从法律文化的角度，强调罗马法代表的西方法律文化的特征，中国法律文化有自己的特征，二者代表两种文化背景。因此有人说中国法律要西化，但又有人说是不行的，中国法律还是要靠本土文化资源，但我今天讲的视角不同，可能也是我法律知识比较欠缺的原因吧。在我看来，几大法系如果不把握其纵向演变，只作为不同文化分割来看，会有很多事情不好理解。比如，现在的法系，不管是英美法系，还是大陆法系，作为近代法律都有很多共同点，说的简单一点，即都看重个人权利，法的主体都是公民个人，公民之间的关系以契约关系为主，公民生活领域是民主原则，私法领域是自由原则。这些共同点是跨文化的。不管是英美法系还是大陆法系，在近代化之前，都不是这样的。中世纪法律的核心不是把属于每个人的东西给每个人，而是强调集体的和谐。这和现在很多人谈亚洲文化、本土文化很相似，我觉得这些未必是什么本土的东西，比如八五年曾有原法属非洲学者召开殖民地前非洲文化与现代社会的会议，总结了殖民地前非洲文化的特征。我认为那几个特征可以原封不动的拿来讲亚洲文化：重视集体的价值，伦理的作用，民事关系主要靠调解等。那些文化横向移植是差不多的，可以说是中国传统或亚洲传统。
　　　　我们现在理解的西方法律体系甚至整个西方体制，很多人都认为和罗马法有很大的关系，主要指罗马民法所确立的私有财产原则。马克思也说过，罗马法是商品生产世界最典型的法律，典型到到了近代不需要怎么改就可以为近代资本主义者所接受。也因如此，以罗马法为依据的欧洲古代社会也曾被很多文化论者看成和近代完全同类的社会。从上个世纪西方古典史研究中的现代主义流派一直到中国人很熟悉的韦伯都这么认为。罗马时代就是古代资本主义，与现代资本主义的不同在最极端的现代主义学者来看，无非是技术比较落后，二是那时企业用奴隶而非自由工人。
　　　　可我这里要讲，人们用以分析罗马社会的罗马法它最典型的代表查士丁尼法典，作为拜占廷时代的罗马法是否完全反映罗马古典时期的情况，假如不是，拜占廷土壤上产生的东西为什么没有使拜占廷历史走向罗马法本身应该体现的方向，如个人主义等。大家知道，拜占廷后来走上老大帝国道路，与现代西方道路越走越远。有人称其为东方化或希腊化过程，总而言之背离了从古罗马到拜占廷的方向。但这种说法我觉得比较成问题。因为东罗马后来到底是受到东方人的影响改变了道路还是本来从罗马发展下来就是这个样子。也有人倒过来说，西罗马是偏离了正规，因受到日尔曼蛮族的影响。那么很多人如果静态的理解罗马法的话，会从一开始把罗马法理解成一个个人本位的社会。当人们讲西方文化是个人本位时，所指的便是希腊、罗马到近代，中世纪是不讲的。实际上，看它的历史，早期的罗马历史恐怕不是这样的。对罗马的研究有两大源流：现代主义、原始主义。前者把罗马看的和现代差不多，原始主义强调它非现代的一面，宗法、农业的一面。二者的演变，各有其优势，但从趋势看，原始主义越来越占优势，人们越来越觉得古代罗马是一个非常以农业为本以自然经济为本的社会，重农抑商，以父权制大家族作为社会基本单位的社会。现在人们谈西方传统一般跳过中世纪直接到希腊罗马寻找西方之根。罗马法中的个人主义等罗马法意义上的私有财产成为人们最常提到的因素。我们研究中国历史的人经常加一句，此非罗马法意义上的财产，好象说罗马法意义上的私有财产才是真正意义上的私有财产。但人们经常忽视现在看到的似乎与近代市民社会最接轨的罗马法其实是拜占廷时代才最后定型的，而在此之前，古罗马法大部分的历史中都是以极为发达的父权制大家庭闻名的。这倒与同时代的中国秦汉文明形成鲜明对比，中国秦汉阶段正是中国从制度上极端反宗法的时代，是极端个人主义的。当然，我们后面会提到，这是一种伪个人主义。中国秦汉时代建立在法家思想上的，法律对宗族结构是极为敌视的。但是罗马恰恰相反，从共和到帝制罗马的前、中期，罗马法都把父权和夫权置于非常重要的地位。那时，罗马也有私法，主体并非自由民而是罗马公民中的父家长。那时各种民法的基本权利，都是对父家长而言的。包括最基本的物权。很长时期，只有家长是自权人，家属都是他权人。而且最早的罗马法把家长家属关系完全比拟为奴隶主和奴隶的关系。
　　　　当时罗马法也确实是家族风气盛行的社会，那时罗马公民权实际上是有公民资格的父家长权，公民中最底层的人他们什么都没有，只有家庭关系，罗马氏族长者在共和时代的政治中起重要作用。共和时代的政治基本上是贵族政治，到了帝国时代虽然氏族关系淡化，但是涵盖数代人的家庭组织仍是罗马社会中重要组织。同时代中国秦汉允许父子析产、夫妻析产，但罗马法一直到帝制时代晚期，君士坦丁亲属革命之前，家长对子弟权利视为奴隶主权利，是把子女与奴隶其他家庭财产一样视为家长的财产。正是在这种条件下，我们看到了那个时代最发达的所谓古典的公民社会。那个时代的罗马公共生活很发达，但是在罗马帝国时期，帝制色彩越来越浓，夫权与父权的家长制度法律地位越来越低下，公民权越来越流于形式。父权结构崩溃。君士坦丁时期，家庭与婚姻法出现很大的改变，无夫权婚姻取代了有夫权婚姻。并使近亲属逐渐摆脱家长而取得自权人的地位。这时民法权利包括财产权的主体也逐渐从家长而泛及到每一个自由人个体。到了拜占廷时代，宗族纽带解体到甚至影响姓名组成的程度。无怪乎经查士丁尼整理的罗马法现代到如此程度，但在这个时期，罗马虽然越来越现代化，但罗马社会却越来越背离古罗马公民文化的色彩，这种家庭共同体的解体和家长权族长权的崩溃在拜占廷并没有导致公民权利的发展，相反导致皇权的膨胀，拜占廷社会在向老大帝国演变过程中，逐渐建立起政教合一的专制集权。在这样的集权统治下。把罗马公民社会的古典基础基本上是完全摧毁了。这样一来，就引起当代法史研究中很有趣的讨论，在中国关注的人不多。实质在于，罗马民法中到了拜占廷时代的个人主义到底意味着什么，到底是个人主义化的演变还是反个人主义的演变。拜占廷宗族小共同体和家长权并不是由公民契约纽带和公民个人权利来冲跨的，而是由那种专制国家的大一统权力与东方式的皇权摧毁的。消除了宗法性很强的拜占廷罗马法尽管在技术上、成文法的形成结构上是先进的，甚至到了近代可以照搬的地步。但是拜占廷罗马法的立法精神相比古典罗马距离现代法治更为遥远。近代法治的本质是法的统治。而拜占廷罗马法的本质是君主本人根据他本人颁布的法律统治。这样的一种反宗法与其说是提高了家属的人格，不如说，压低了家长的人格。与其说家属成为公民，不如说家长从公民沦为臣民。毫无疑问，拜占廷超大、全能的共同体这种东西对个人的压抑比古罗马规模较小的共同体更为严重。在罗马时代，充分享有公民权的只是少数人，是自由公民中的父家长，但至少对这一部分人而言，他们的个人权利、人格尊严，行为能力是受尊重的。在这个基础上，就可以通过契约的整合产生自治的公共空间。产生古典的公民社会和更大的古典社会。而拜占廷帝国，用一个全能的大众主体平等的剥夺了一切人的公民权利，所谓的拜占廷化过程是皇权的扩大，使家长的地位降到和原家属差不多的地位。简言之，把罗马时代无数的大家长变成拜占廷时代唯一的大家长，所有人都成为其家属。这样的变化从表面上说，压抑了小共同体的发展，但如果说，连小共同体的发展权利都不允许，人的个性发展就更谈不上了。无怪乎罗马一度消灭了的西部蛮族国家会发生从宗族社会到公民社会的演变，且其中产生了真正公民权利的复兴。但在专制皇权上发展出那么完善的民法大全的拜占廷反而走上了另一条不归路。这个过程给我们的启示在于，我们对以拜占廷时代的罗马法为标志的罗马法和个人财产如果仅局限于法律的形式化角度看，很难发现在它之上的整个国家的专制结构对它的影响。
　　　　再来看同时期的中国的法律。先秦时代中国是族群社会，春秋以前，是以血缘共同体为社会基本组织单位，在此基础上，产生原始儒家思想，它很重要的特点是共同体本位，但是是一种多元化的。强调个人对各自的共同体的服从。这种族群社会在春秋社会产生危机并演变，新的价值观产生，法家思想蓬勃上升，这个演变的过程是很激烈的，通过秦的统一，最终导致族群社会第一次大解体。解体以后中国社会出现非常畸形的个体化的状态，秦代对宗族关系的破坏是非常极端的，秦法律公开规定不允许大家族的存在，秦大量实行了移民政策。却又限制移民不允许独居。秦的物权制度是很奇怪的，一方面，法家制度的核心价值即是强调大一统，强调高度集权，但另一方面，秦律又是我国法律中空前的把个人作为民间财产权主体的法律。在这种观念之下，从战国到秦，到汉，中国出现宗族权和宗族关系的极度衰退的时期。把这种状况与同时期的罗马作对比，与现在东西方的区别正好相反，秦汉时代是极端个人主义的，罗马是宗族主义。但秦汉的个人主义究竟在什么程度上是个性张扬的结果是极为可疑的，秦的法律非常进步，甚至更符合个人主义的原则，它对小共同体权力的否定实际上背后是大共同体或者说是皇权的扩张。因此秦的法律背后的文化与拜占廷法律虽是不同的，但二者比较有一些共同特征，表面看来是父权夫权大家族的解体，个人地位好象是凸显起来，但并非是真正的个人解放。
　　　　这种过程对法治建设有什么借鉴意义呢？大家知道，欧洲中世纪小共同体发达，这种东西在现代化过程种曾被认为是压抑个性的很严重的障碍物，但它又有反抗外来压力的能力。在农村集体化的过程中，苏联和中国不同。中国在五十年代中期搞集体化，当时农口的苏联顾问无一例外的反对，他们的理由是苏联能搞公社化是因为他们有农村公社的传统，而中国没有，苏联从共有土地到共同工作，尚有很大难度，中国推行会更难。可是实际上的过程却让很多人吃惊，中国很快实现了“一大二公”，速度很快。其实，苏联的农民之所以能对国家的大一统控制，对国家的一体化运动表现出有组织的抵抗能力，它真正的原因在于农村公社传统。农村公社一方面是对个性的压抑，另一方面又是带有相当自治色彩的小共同体，这种小共同体对内有扼杀个性的一面，但对外，有抵御外部干预的能力。小共同体的自治纽带恰恰就是俄国农民比中国农民对集体化能产生更强烈反对的原因。在中国也一样，在集体化过程中，产生比较大的农民风潮的，也是传统小共同体比较发达的地方，如东南沿海。在黄河流域，在历史上纯私有化，没有任何小共同体，集体化反而很容易。在旧中国，小共同体的发达程度与市场经济的发达成正比而不是成反比。东南沿海最发达，长江流域次之，北方的黄河流域更次。
　　　　现代化过程不管是政治上的民主化还是经济上的市场化，　实际上都要求个人本位的保障以及在此基础上发展的广泛的契约关系，但在不同国家，这个过程所走的道路不同，欧洲国家，他们的个性解放、权利成长伴随着小共同体的解体。在这个过程的前期，曾有市民与王权的联盟，实际上是在公民权利比较弱小时，借助大共同体的力量摆脱小共同体。可是在东方，大共同体形成对公民权力的最大束缚，情况又不一样，中国人看这个问题时，有些人说小共同体是封建余孽，有些人又把它当成好的传统文化，是本土资源、宝贵财富，我觉得这两种说法都比较成问题。比如山杠爷的问题，恰恰发生在比较晚近的时期，地点在比较西化、市场经济比较发达的地方。山杠爷的电影地点选在闭塞的山村，就体现了一种误解，以为最传统闭塞的地方家族力量最强。但实际上，如果中国有杠爷的话，平原地区可能更多，经济发达地区可能更多。这种现象怎么解释？我们是否把它仅作为一种传统，还是可以把它理解为刚才提到的拜占廷、秦汉的现象倒过来的一种可能性？小共同体被大共同体所灭绝如果不是个人权利成长的标志相反是受到空前压制的标志的话，那么反过来，如果西方中世纪向现代化的过程中，存在着市民与王权的联盟来摆脱小共同体的压制，中国是否可能出现另外一种过程，即公民个人与小共同体的自治形生联盟，来摆脱大共同体的束缚？
　　　　当然，中国的现代化的过程还远远没有结束，我们现在所有的想法仅仅都是一种设想。但是我想我们原来的想法--把问题归结于传统，不管是好传统还是坏传统--应该有个新的判断。我就讲到这里，谢谢。