得兴公司诉中远公司海上货物运输合同案——记名提单托运人诉权及其他

　　 【案情】

原告得兴食品工业有限公司（下称得兴公司）。

被告中国远洋运输（集团）公司（下称中远公司）。


原告得兴公司于1998年3月23日向厦门海事法院提起诉讼，称1997年3月22日，其租用被告中远所属“盛和”轮将一批豆类蔬菜自厦门运往日本神户。货抵神户后，其中1450箱豌豆与100箱蚕豆腐烂变质，由大阪环境处理中心销毁，收货人日光商事株式会社因此拒付货款。原告认为被告未尽承运人之责，为此诉请判令被告赔偿货损9,300美元及货物检验费68,848日元。

被告中运公司辩称，有权就记名提单项下货物主张损害赔偿的只能是正本提单持有人。被告在货运抵目的港后，凭得兴公司电放指示将货物交付给收货人并收回全套正本提单，因此得兴公司作为托运人已不再享有任何提单权利。得兴公司没有诉权，应驳回其起诉。

【审判】


一审法院经审理查明，1997年3月22日，被告中远代理人福星船务有限公司签发NO.PXK-26247一式三份已装船清洁正本记名提单。该提单记载的托运人为得兴公司，收货人及通知人为日光商事株式会社，承运船“盛和”轮，货物为7,080公斤新鲜蔬菜。货到神户后，收货人于4月2日凭得兴公司电放指示及正本提单提取该批货物。4月3日，收货人委托日本海事检验协会神户分会对该批货物进行检验，并支付检验费68,848日元。该会认定其中1,450箱蚕豆变质，不具商业价值。4月11日变质货物被大阪环境处理中心销毁。为此收货人拒绝对原告得兴公司支付货款。

另查明，原告得兴公司与收货人日光商事株式会社的买卖合同的价格是CIF神户6美元/箱。另双方约定货物所有权在货款支付前仍由原告得兴公司保留。

对本案如何处理，一审法院存在三种不同意见。第一种意见认为，本案应裁定驳回原告得兴公司的起诉。理由是在海上货物运输合同纠纷案件中有权依据提单就货损向承运人索赔的应是该正本提单的持有人，本案得兴公司是托运人，承运人签发的是依法不得转让的记名提单，且提单项下货物已凭承运人的电放通知交付提单上的记名收货人，得兴公司作为托运人不能因为收货人拒付全损货物的货款而就货损向承运人提起诉讼。可见，原告主体不适格，应依据《民事诉讼法》第一百零八条的规定裁定驳回得兴公司的起诉。

第二种意见认为，得兴公司与日光商事株式会在货物发生损害前已达成的协议系卖方保留货物所有权的协议，因未查明买卖合同是否订有法律适用条款，准据法不明，无法对该协议的效力作出判断，不宜直接认定该协议有效，并进而认定得兴公司仍保有货物所有权。另在记名提单项下，在记名提单注销后，托运人与承运人之间的运输合同关系仍继续存在，得兴公司据此有权起诉被告。但得兴公司未举证证明货损发生在承运人责任期间，故原告的诉讼请求不应予以支持。

后一审法院根据第三种意见作出得兴公司胜诉的判决，即一审法院认为，原告得兴公司作为卖方与收货人（买方）日光商事株式会社就货物所有权转移的时间达成的协议符合法律规定，具有法律效力。根据该协议约定货物所有权在收货人提取货物后支付货款前仍由得兴公司享有。据此，本案记名提单流转至收货人并由收货人提取货物仅发生货物转移占有的法律后果，并不导致所有权转移，得兴公司作为运输合同的托运人仍然享有合同项下货物的所有权，有权依运输合同关系就货物损坏向承运人索赔。被告以得兴公司非提单持有人为由主张得兴公司无诉权没有法律依据，不予采纳。被告作为承运人负有妥善保管货物的义务，对在其责任期间发生的货物损坏应负赔偿责任。因得兴公司未提出已支付货物检验费的证据，故对其此项请求不予支持。依照《中华人民共和国海商法》第四十六条第一款、第四十八条、《中华人民共和国民法通则》第七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，于1998年7月23日作出如下判决：

一、被告中远公司赔偿原告得兴公司货损9,300美元，限于本判决生效后十日内一次性付清；

二、驳回原告得兴公司其他诉讼请求；

案件受理费3,000元，由原告负担500元，由被告负担2,500元。


一审判决后，中远公司不服，向二审法院提起上诉称：1、一审法院查明的事实有误。一审法院仅依据得兴公司庭审后补交的一份与其庭审陈述相矛盾的收货人日光商事株式会社1997年3月20日函，认定买卖双方对所有权移转作了约定，被上诉人有诉权，然而我们提供书面意见，这份函是伪造的。再者《中华人民共和国海商法》第七十九条明确规定，记名提单不得转让，上诉人已收回全套正本提单，被上诉人对上诉人的起诉没有任何依据；2、得兴公司提供的检验报告清楚表明，中远公司在掌管货物期间没有过失。因而中远公司作为承运人，只要履行了提单约定的义务，对本案货物到港状况不承担任何责任。

得兴公司未作书面答辩。该公司在庭审中辩称，提单是一种物权凭证，电放单则不是。我们只是为了明确所有权没有转移而采取电放形式。上诉人为什么不提供温度记录，而其他案件都有提供，说明有瑕疵。

二审法院经审理查明，原审已查明的事实基本属实。另查明，本案托运人得兴公司要求改成电放后，中远公司即收回已签发的记名提单。凭电放单提货。原审认定“本案记名提单流转至收货人并由收货人提取货物”的事实有误。又查明1997年6月13日日光商事株式会社致函中远三和船务有限公司，要求承运人中远公司提供集装箱的温度记录盘，以证明承运人在承运中没有过错，但中远公司以这票货物运输期间温度没有问题，所以温度记录盘没有保留为由不予提供。

二审法院认为，本案提单虽曾签发记名提单，但根据托运人指示，已改成电放，中远公司也已收回全部记名提单，收货人凭电放单提货而不是根据记名提单提货，据此，做为托运人的得兴公司有权对承运人提起诉讼。中远公司提出本案必须由记名提单的收货人才能提起诉讼的理由不能成立。温度记录盘只是记录运输过程中货物温度变化的证据材料，中远公司有义务必须提供，中远公司未能提供温度记录盘，应承担举证不能的责任。据此，中远公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，于1998年11月19日作出如下判决：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,000元由中远公司负担，一审案件受理费按原判执行。

【评析】

本案主要涉及记名提单项下托运人的诉权等法律问题。

一、法律适用问题


最高法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第三百零四条规定，当事人一方或双方是外国人、无国藉人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。本案原、被告虽均为中国法人，但案涉货物运输为国际运输，货物损害结果的确定地在日本，且货物发生损害的地点极有可能在我国境外，以上述规定衡诸本案的事实，本案应为涉外民事案件。对涉外案件的审理，理应先确定案件的准据法，但一、二审判决均忽略了这一重要的国际私法问题，未作分析说理即当然地适用了我国的法律。从查明事实分析，中远公司是承运人，故可推定本案签发的是中远提单，而中远提单背面一般载有“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国法律裁决。”的条款，应在查明事实部分增加该条款的内容，故本案应适用我国的法律(包括程序法，因程序问题适用法院地法)解决双方当事人之间的纠纷。这也是对本案进行评析的基础。

二、诉权的概念


有无诉权直接关系到当事人能否得到司法保护。在我国海商法领域，诉权一词的运用较之其他部门法，其使用的频率甚高。这或许和海商法深受英美等国家的影响较大，国际性强有关。我们将Title
to sue或Right of
action译为诉权并直接加以沿用，但何谓诉权？理论界对此众说纷纭，莫是一终。国际海上货物运输索赔中诉权的归属更是一个长期困扰海商法学界的的难题，以致于有人称“海上货物运输索赔中诉权问题是一恶名远扬的陷井”。

新近的学说认为，诉权作为统一的的概念，可定义为当事人请求法院行使审判权以强制实现其民事权益的权利。从效果上分析，诉权有两个层面的涵义，一是程序意义上的诉权，一是实体意义上的诉权，前者是指当事人向国家审判机关请求开始诉讼程序的权利即请求法院对案件行使审判权的权利；后者是指当事人请求法院保护或强制实现其民事权益的权利。<1>有民事权利的主体并非都现实地享有诉权，处于正常状态下的民事权利，其主体只具有潜在的诉权，因为诉权产生于民事权益遭到侵害或发生争议之时。因此，以下所提到的诉权归属应是指潜在的诉权归属。

三、托运人得兴公司享有对承运人的诉权

1、得兴公司不具提单诉权


其实，就海上货物运输中发生的货损货差所提起的诉讼，要么以侵权为诉因提起，要么以合同为诉因提起。就合同之诉而言，得兴公司能否依据提单对承运人提起诉讼呢？回答是否定的。

A、电报放货与记名提单诉权的关系


二审法院认为，收货人凭电放单提货而不是根据记名提单提货，故作为托运人的得兴公司有权对承运人提起诉讼。似乎货物是否电放决定记名提单托运人诉权的有无。其实，这曲解了电放这种交货方式。所谓的电报放货是指为解决在较短航线上货已到港而提单尚未到港，收货人无法提货的情况，由托运人在装港将全套正本提单交给承运人随船随货，并指示(书面指示居多)承运人把货交给收货人(往往是记名提单收货人)，待货到港后，由承运人以电报或传真的方式指示其卸港的代理人无单放货的一种货物交付方式。可见，电放仅是一种交货方式，与记名提单诉权并无太多的联系，因货物交付方式的不同而赋予托运人记名提单诉权，着实令人费解。如果说货物电放后可产生一定效果的话，那就是货物电放后，提单即被注销，承运人的交货义务已完成，提单下的债权、债务关系也因而得以解除。

当然，若货物在运输途中发生货损货差，收货人仍有权向承运人索赔，《海商法》第八十一条的规定即证明了这一点。提单作为物权凭证，至少表彰着货物的占有权，提单的这种效力在承运人签发提单后即具有特定性，直至提单被注销，不因交付货物方式的不同而存在差异，故得兴公司在二审时关于电放单不是物权凭证的抗辩不知是何所指，货物所有权的转移多与法律的规定及当事人的约定有关，与承运人交货的方式无必然联系，因此得兴公司的抗辩无理，不予支持。

B、记名提单诉权的归属


我国法律对提单诉权的归属未作明确规定，但通说认为，提单诉权由合法持有提单者享有。在此情形下，因得兴公司不是提单的合法持有人，无权依据提单起诉承运人。理由是，案涉提单为记名提单，我国法律未明定何谓记名提单。《海商法》第七十九条规定，记名提单，不得转让，仅明确了记名提单不得转让的特性。在此记名提单不得转让应理解为记名提单不能通过背书的方式转让，这是根据法意的解释方法所得出的正确结论，但记名提单可按债让与的方式移转。<2>民法通则》规定了债让与的一般规则，即合同权利、义务的全部或部分转让给第三人的应经合同另一方同意。但民法理论认为，合同权利的转让只须通知债务人即可，无需征得债务人同意，《民法通则》规定合同权利义务的转让应经债务人同意是计划经济的产物，已不符合我国目前正在建立发展的市场经济的要求。该观点已为新颁《合同法》所采纳，该法第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。因此，对《民法通则》关于债权转让应经债务人同意的规定作一宽泛的理解。本案货物以电放的方式交付，即得兴公司在把记名提单交与承运人，并指示承运人将货物交给提单上记名收货人时，就等于在债权转让时通知作为债务人的承运人，承运人对此不表示异议，将货物按托运人的指示交给记名收货人，该行为应视为作为的默示，依据《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第六十六条的规定，可认定作为债务人的承运人同意这种债权转让，至此，托运人就以普通债权转让的方式将提单转让给提单记名收货人，该转让也符合《民法通则》第九十一条的规定，应确认为有效。得兴公司虽是托运人，但已不再是提单的合法持有人。据此，中远公司在上诉时提出的得兴公司无提单诉权的观点是正确的，应予支持。

2、得兴公司不享有对承运人提起侵权之诉的诉权


基于法律对所有权的保护，货物所有权人(包括拥有货物所有权的托运人)对运输途中发生的货物灭失或损坏享有诉权，可对承运人提起侵权之诉。根据查明的事实，得兴公司作为国际货物买卖中的卖方，与买方达成了保留货物所有权直至其收到货款为止的协议，即所有权保留协议。一般的说，根据所有权保留条款中卖方的权利主张的延伸程度及各国法律允许的范围进行划分，所有权保留可分为四种类型：简单的所有权保留；延长的所有权保留；扩大的所有权保留；复合型所有权保留。本案所有权保留协议属简单的所有权保留，即买卖合同标的物所有权的转移取决于价款的支付，出卖人的权利仅及于标的物本身。一审判决直接认定该所有权保留协议符合法律规定，具有法律效力，得兴公司在买方(收货人)支付货款前仍拥有货物所有权是值得商榷的。一审判决的法律适用表明，认定当事人所有权保留协议符合法律规定的依据是《民法通则》第七十二条的规定。如所周知，国际货物买卖亦存法律适用的问题，一审判决未作说理直接适用中国法作为买卖合同的准据法，似有不妥之处。所有权保留是买卖合同的条款之一，也是买卖合同的重要要组成部分，所有权保留的设定必须以买卖合同持续有效的存在为前提。在未查明买卖合同的条款内容及合同是否选择法律适用、确定合同准据法前，无法对买卖合同的效力下结论，也就无法断定所有权保留设定的前提是否存在。另，所有权保留买卖作为不占有标的物的动产担保制度，其显著特征就是权利的成立不以交付标的物为要件，债务人占有担保客体，所设定的动产担保权因欠缺公示的表征而无法使第三人知悉。对所有权保留的公示方法，各国有意思成立主义、书面成立主义、登记成立主义、意思成立－登记对抗主义及书面成立－登记对抗主义等多种立法例。在未查明合同准据法的情况下，我们也无法断定所有权保留条款是否符合准据法所取的立法例，其效力也无从判断。

当事人是否选择准据法与未查明当事人有无选择准据法是有区别的。在当事人未选择准据法时，可依最密切原则确定买卖合同准据法。我国《涉外经济合同法》第五条第一款规定，“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”而在未查明当事人是否选择了准据法时就不宜根据最密切联系原则确定合同准据法。所以，一审判决直接认定得兴公司具有货物所有权缺乏事实依据及另人信服的说理。

退一步分析，既使得兴公司拥有货物所有权，其亦不具备实体意义的诉权。本案货物买卖使用CIF价，双方未对该价格术语作出变更，故根据国际商会《1990年国际贸易术语解释通则》的规定，卖方承担货物在装运港越过船舷之前的一切灭失和损坏的风险，另CIF价格术语属装货港交付货物的装运合同，虽说风险随所有权是一古老的法则，但新近的学说主张标的物毁损灭失的，在标的物交付之前由卖方承担，我国新颁《合同法》在第一百四十二条对此作了规定。所以，既使得兴公司拥有货物所有权，因货物运输途中发生的毁损灭失的风险不由其承担，其因不具实体上的民事权益，也不拥有实体意义上的诉权。

3、得兴公司可依据运输合同起诉承运人


提单合法持有享有对承运人的诉权并不等于其他人对承运人均无诉权。托运人虽不能依据提单提起诉讼，但在记名提单按债转让的方式转让并注销之后，原托运人与承运人之间的运输合同是否随之消失呢？这涉及提单与运输合同的关系问题，我国《海商法》对此未作明确规定，就此问题学界存在不同的观点。第一种观点认为，提单转让后，承、托双方之间的运输合同依然存在，不仅提单持有人可诉承运人，托运人也可依据运输合同诉承运人，反之，承运人亦可向提单持有人或托运人分别主张权利；第二种观点认为，提单转让后，托运人因运输合同所取得的权利因此而消灭，但托运人对承运人的义务不因此消失，如签发运费预付提单，但运费实际未付，则托运人仍负有支付运费的义务；第三种观点认为，提单转让后，运输合同项下的权利、义务均告消灭。

在甄别三种观点之前，有必要对运输合同的性质作一分析。在运输合同的收货人不是托运人本身时，收货人是运输合同的利害关系方，享有合同权利。此时，运输合同当属为第三人利益签订的合同无疑。<3>托运人以外的第三人持有提单时，其同时也是运输合同的受益人，故在提单从托运人手中转至第三人时，第三人可凭运输合同也可凭提单向承运人主张权利，可见在提单转让后运输合同非但没有消灭，且其还可以成为第三人向承运人主张权利的根据，同时，托运人也可根据运输合同向承运人主张权利，即要求承运人向收货人(提单持有人或提单记名收货人)履行交货义务，因承运人在提单及运输合同项下的义务均是向收货人履行交货义务，故承运人的不会因此承担双重义务。显而易见，关于提单与运输合同关系的上述三种观点中第一种观点是正确的，即提单转让后，运输合同的权利义务仍存在而不归于消灭。作此理解不违反我国法律的规定，因我国现行法并未规定提单转让后运输合同即告消灭。所以，托运人人作为运输合同的一方，享有合同的权利义务，其作为权利主体对承运人享有潜在的诉权。一审中关于得兴公司无诉权，应驳回起诉的观点，只看到了得兴公司无提单诉权，而忽略了得兴公司依据运输合同可行使的诉权，因而是错误的。

综上所述，认定得兴公司具有诉权是基于运输合同的权利义务尚未消失，一审判决认定该司可依据运输合同起诉承运人是正确的。

四、对判决结果的评析


原告拥有程序意义上的诉权并不等于就能胜诉，具有实体意义的诉权是胜诉的必备条件之一，因为实体意义诉权的根本依据是民事权益本身，法院作出胜诉判决的依据终究是在于当事人实际享有的民事权益同其诉讼请求一致(包括在量上大于后者)。但制约法院作出胜诉判决的因素很多，如举证责任即是其一。所谓的举证责任有双重含义，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。前者是指当事人的所主张的事实负有提供证据的责任。后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果，这种不利诉讼结果既表现实体上的权利这种得不到法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。<4>我国《民事诉讼法》第六十四条第一款即是关于行为意义上举证的规定。

原告提起合同之诉与侵权之诉的举证责任是不同的。上已论及，得兴公司提起的是合同之诉，在海上货物运输合同索赔诉讼中，索赔人首先应承担(行为意义上的)举证责任证明其有权向承运人索赔，是适格的原告；其次应证明货物在承运人掌管期间发生灭失、损坏或短少。在索赔人完成上述初步的举证责任后，承运人应举证证明货物损失的原因，且该原因正是法律规定的免责事项，否则承运人即应承担赔偿责任。本案货物采用集装箱运输的方式，根据《海商法》第四十六条的规定，承运人对集装箱装运货物的责任期间，是指从装货港接收货物时起至卸港交付货物时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。根据一审查明的事实，收货人于4月2日提取货物，4月3日由检验机构对货物进行检验，在此期间有1天的时间差。检验报告仅仅表明货物检验时的状况，不能证明交付之时及之前的货物状况，更不能证明货物的损坏在交付前业已存在，由于本案货物为需要保鲜的新鲜蔬菜，需特别的照料，得兴公司又未举证证明在这一天的时间内是如何保存货物的，故其尚未完成证明货物在承运人责任期间发生损坏的举证责任，即货物发生损坏的时间处于事实真伪不明的状态，得兴公司应进一步举证，一审判决认定货物在承运人责任期间发生损坏似缺乏事实根据。而二审判决却错误地分配了举证责任，在得兴公司尚未完成其初步举证的情况下，责令中远公司承担举证责任，错误地倒置了举证责任，导致了错误判决结果的产生。本案因得兴公司未再举证货物损坏发生在承运人责任期间，货物发生损坏的时间处于事实真伪不明的状态，得兴公司应承担结果意义上的举证责任，即败诉。可见，一审、二审关于得兴公司胜诉的判决是颇值商榷的。

【注释】
　　
<1>参见江伟、单国军著：《关于诉权若干问题的研究》，载《诉讼法论丛》第一卷。

<2>参见冯大同著：《国际贸易法》第111页。

<3>参见王利明、崔建远著：《合同法信论.总则》第48－50页。

<4> 参见李浩著：《民事举证责任研究》第18页。