谈如何建立我国的海外投资保险制度
作者：李砾 阅读13342次 更新时间：2003-02-12
【摘要】笔者认为，建立海外投资保险制度首先是海外投资保险制度立法机制的确定。在我国，应以双边投资保证为主、单边投资保证为辅的机制为宜。海外投资保险制度的具体内容则是立法争议的焦点，本文将结合中国国情重点分析了承保机构、合格投资者、合格投资、承保范围等内容。为建立我国海外投资保险制度提供了立法设想。
【关键字】 投资 海外保险 风险 承保
我国的对外投资始于1979年，截至1999年底,投资企业总数已逾7000家，投资总额达256亿美元，占全球的0.54％。（注释1马宇：《海外投资监管市场化是基础》，《中国经济时报》，2000年11月11日）随着我国经济实力的增强以及加入WTO的带来的机遇，更多企业将加入到海外投资的行列。他们面临着与外国私人投资者完全相同的国际投资环境。然而，我国却缺乏他国都所具备的海外投资保证制度，这使得我国投资者处于十分不利的地位。特别是我国海外投资有相当一部分集中于亚、非、拉一带，这些地方政局不稳、政策多变，法律体制不完备。给我国海外投资带来了更多的政治风险。所以，借鉴世界各国成功的海外投资保证立法经验，结合我国海外投资的实践，尽快确立我国海外投资保证的法律制度，具有重大的现实意义。海外投资保证制度的建立可以使我国双边投资保护协定中规定的代位求偿权落到实处，与国际惯例接轨。我国海外投资保险制度具体内容的初步构想主要包括：
一、我国海外投资保险制度模式——以双边投资保证为主、单边投资保证为辅
当前在各国主要存在两种保险制度。一是美国式的双边保证制度，它以与被投资国政府签订双边投资保证协定为实行国内法上的海外投资保险制度的法定前提。二是德国式的单边保证制度，它不要求本国政府同被投资国政府订有双边投资保证协定，而是仅依国内法的规定进行海外投资的承保。在分析了两者的利弊以及我国目前状况而言,笔者认为应采取以双边投资保证为主、单边投资保证为辅的机制为宜。
首先通过两者的比较，笔者认为双边保证制度较为合理。海外投资保险制度与双边投资协定结合起来运作，可以依据协定中规定的代位权条款，海外投资保险机构在理赔后便可依法向被投资国索赔。这种制度安排巧妙的将投资者与被投资国的关系转化为投资者母国与被投资国之间的国家关系，并将其提升到国际法保护的高度，也使代位权的行使有了国际法的依据，解决了保险机构作为企业法人追诉主权国家而存在的国际法主体资格问题。而单边保证制度以外交保护权为行使依据，容易引起争端，并且在实践实施上比较困难，尤其是何为“用尽”当地救济，标准难以确定。甚至还受卡沃尔主义的限制。
然而也不应以双边协定为法定投资条件。因为虽然我国已经和接近80个国家都签订了双边投资协定，具备了以协定为前提实施保证的基础。但是据统计，截止1999年初，我国海外投资已经遍布世界140多个国家和地区，这表明中国海外直接投资进入加快发展的阶段。（注释2曹建明，陈治东：《国际经济法专论第四卷》，北京法律出版社，2000年版）
所以在国内法应该留有一定的余地，以支持向这些没有签订双边投资协定的国家索赔，扩大投资保证的范围。
二、海外投资的承保机构——“公”“私”兼具的承保委员会
海外投资保证是一种特殊的保险。它不是一种民间保险或私人保险，而是一种政府保证，是国家保证，其保险人即海外投资保证机构不仅具有国家特设机构的性质，而且其保证往往与政府间投资保证协定有密切联系。它不以营利为目的，而是以保护海外投资，促进本国经济发展为目的。根据各国的立法和实践，海外投资保险制度中的承保机构可以概括为以下三种类型：第一种类型是政府机构。比如日本负责海外直接投资保险业务的保险机构，它法定保险人和具体承办业务机构是分离的。第二种类型是政府与国营公司联合。比如德国和法国的海外直接投资保险的承保机构，它是法定保险人、审批机关、承办业务机构三者分离。第三种类型是政府公司。比如美国负责海外直接投资保险业务的海外私人投资公司，它是合二或合三为一的。
我国如何设立承保机构，目前我国学者主要有两种主张：一是以中国人民保险公司为承保机构。（注释3张韬：《论建立我国海外投资保证制度》，《国际贸易问题》，1995年第５期二是主张建立统一权威的海外投资管理委员会为专门性机构。（注释4胡盛涛：《海外投资制度比较研究及对我国立法的思考》，《政法论坛》，1995年第１）
笔者认为两种观点都有其不合理的地方。首先，海外直接投资保险作为“政府保证”的特殊性质要求承保机构必须以国家或政府的身份提供保险。“人保”虽然是国有企业，但也只是普通的民间保险公司，不能体现国家或政府所独有的权威性。而且“人保”的承保范围集中于一般的财产人身等非政治风险，而海外投资保险制度主要是针对政治风险特别设立的，具有很强的政策性。如果由“人保”作为承保机构，不仅不利于两种不同性质的保险业务的共同发展，还会使“人保”具有特殊的法律地位，与我国国内其他民间保险机构同时作为市场自由竞争主体的地位不协调。至于主张设立直属于国务院的海外直接投资管理委员会，让其在性质上兼有政府机构和公司法人的双重身分也值得慎重考虑。因为这样它既要执行国家对外经济政策，又得依照健全的保险业商业规则进行经营,可以说是一个具有高度政策性的国有企业。联系我国多年来国有企业的经营管理及现实困境，对这样的海外投资委员会如何进行经营管理，让其双重性质不发生冲突，显然很困难。
分析海外投资保证的性质，笔者认为我国承保机构应该具备以下特点：（1）应该是公法人。按照西方学法基本理论，根据制定法所建立的占有、管理和经营具有公益性质之设施和产业的法人团体是公法人。故我国承保机构应该具有政府指导性，即反映我国政府的对外投资政策。（2）应该是商业机构。保险机构为公法人并不排除其商业性质也是西方发达国家OPIC模式保险体制长期法律实践所证明的。（注释5黄辉：《WTO与国际投资法律实务》，吉林人民出版社2001年版，417页）
故笔者认为我国应建立专门管理境外投资的机构，采取审批和执行分开的方法。首先确定承保机构。应在中国人民保险公司内部设立一个新的独立机构，专门负责我国海外投资保险的经营。该机构应受国务院委托，独立运作，独立设立帐户，独立核算，不以盈利为主要业务宗旨，而以服务于保护我国海外投资为终极目标。经营资金由国库划拨并随时得以补充，以与其他的一般商业保险业务加以区别。审批机构的组成就相对复杂。目前，我国海外投资的审批分别由国家计委、对外贸易与经济合作部、国家外汇管理局负责。这种状况存在着许多弊端：首先体现为手续繁琐，权力条块分割严重；其次体现为无法反映海外投资可能执行的国家外交政策及对外经贸政策，不能从国家财政计划上对可承保的海外投资项目赔偿金额作出合理的安排。为克服以上弊端，我国审批机构应作如此规划：(１)组成统一的“承保委员会”负责审批投保申请。这种审批机制与目前我国实行的海外投资分级、分别审批机制并不冲突，前者“审批”的是对海外投资是否承保的问题，后者“审批”的是是否允许我国国民到海外投资的问题。事实上，海外投资的投保不是立法的强制性规定，也不是所有的海外投资者而只是部分海外投资者出于安全的考虑而要求投保，因此，这两种主管机构在设置上并不冲突。（注释6陈立虎，杨长海：《论建立我国海外投资保险制度》，《福建政法管理干部学院学报》2001年4月第2期）
(２)统一“承保委员会”的组成还应包括财政部、外交部的代表，以体现国家财政上的安排意志及国家外交政策意志。外交部代表的加入还能有利于审批机构对被投资国发生的政治风险机率作出更为准确的评估并能利用外交经验预防或减少风险的发生及损失。
三、合格投资者——具有我国国籍的自然人、公司及其他经济实体
我国目前海外直接投资的主体，通常限于具有一定资格和能力、经政府主管部门批准、并在国家工商管理部门登记注册的特殊经济实体。这些经济实体的共同之处是均属于国有企业性质。这些经济实体的共同之处是均属于国有企业性质，这与国际间“海外私人直接投资”的主体具有性质上的不同。企业财产所有权的国有性质是我国海外直接投资的一大特色，资产所有权问题成为我国海外直接投资立法的前提和法律依据。国有独资有限责任公司和国有控股股份有限公司将是我国海外直接投资业务中国内母公司的主要组织形式。因此，这些具有国有性质的经济实体首当其冲地成为我国海外投资保险制度下的被保险人。（注释7牛光军：《我国海外投资保险制度立法研究》，《比较法研究》，1998年第3期）随着我国海外直接投资事业的进一步拓展，可以预见的趋势是，私人公司将逐步加入海外直接投资的行列，从而成为海外投资保险制度的被保险人，这才是与创设海外投资保险制度的目的和宗旨最相符合的。
存有争议的问题之一是“中国公民”即自然人能否成为海外投资保险制度下的被保险人。就我国现行立法和实践来看，自然人作为“个人”一直不允许从事国际直接投资活动。但从我国与外国已签订的双边投资保护协定关于投资者的规定看，中国公民或自然人是包括在内的。因此，我国在建立海外投资保险制度时，应当考虑国际一般做法和我国缔结的双边或多边投资条约的相关规定，并使其具有一定的前瞻性和开放性。目前我国海外直接投资实践中进行直接投资的公民微乎其微，但作为对外开放进一步扩大、国内经济及其规范逐步与国际经济及其规范接轨的必然结果，中国公民或自然人成为海外直接投资的主体是不可避免的趋势。基于上述考虑，我国拟建立的海外投资保险制度应将中国公民或自然人列为被保险人。
存有争议的问题之二是“三资企业”能否成为我国海外投资保险制度下的被保险人。根据我国现行外资立法的规定，“三资企业”包括中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业，都是依据我国法律在我国境内设立的，其注册登记地和主要营业机构所在地或管理中心地也均在我国境内。不论是否具有法人资格，这些“三资企业”均系我国的经济实体，受我国法律的管辖和保护。在实践中，我国境内的三资企业在海外设立分支机构已成为我国海外直接投资的形式之一。因此，三资企业应该列为我国海外投资保险的被保险人。这对于拓展引进外资事业也是有益的，因为我国在较长的一段时期内主要是一个资本输入国，而将三资企业列为海外投资保险的被保险人，无疑会有助于改善我国的投资环境，吸引更多的外国投资。
存有争议的问题之三是外国公司、企业及其他经济组织能否成为我国海外投资保险的被保险人。对于该问题可考虑以下两种解决方案：一是借鉴大多数国家的一般做法，将被保险人仅限于中国公民或自然人、企业、公司及其他经济组织；二是借鉴美国的做法，对外国经济实体以较高的资本控制标准进行限制。从我国海外直接投资的现状来看,一般采用中方只占 50%以下股份的合资经营企业和合作经营企业两种形式。基本上由中方投资，对方只占极小比例的企业为数甚少，中方独资企业更是微乎其微。而且从现实情况预测，这一局面在相当长的时期内难有大的改观。所以，选择第一种方案应是更适宜和可行的。
四、合格投资——投资项目的严格性及投资形式的多样性
1、合格的投资项目
笔者认为，第一，海外投资项目必须符合我国的政治经济利益，能够维持我国产品的市场份额，保持我国国内就业水平和国际收支平衡，能够带动国内商品的出口或促进内贸易量的增长等。第二，海外投资应得到接受投资的国家的批准。这是减少或避免海外投资风险的内在要求。第三，接受投资的国家应该与我国订有双边投资保护协定或者与我国有较好的外交关系并经国家最高行政机关批准，这样才可以确保我国国内立法效力有效地向域外延伸，并与国际立法相配合，共同行使对海外投资的强有力保护。第四，只限于新的海外投资，包括我国旧企业的扩建、改造及现代化的投资。作出这样的规定也是出于减少风险的考虑，因为新的投资更能较好地将投资者的利益、我国的利益和被投资国的现实利益有效的统一起来。
2、合格的投资形式
合格的投资形式在学者们之间没有太大的争议。一般而言，我国立法应包括有形财产、无形财产即现金投资 (包括各种股权投资与贷款)、实物投资以及基于契约安排的权益投资如劳务、专利权、技术、制造方法、收益、利润及能源开发中关于产品分配安排应得的权益等等。总的说来，投资形式上的限制不宜太多，我们可参考《ＭＩＧＡ公约》第十二条(ｂ)项的规定将关于合格投资的形式留给“承保委员会”作最后裁夺，增加立法的灵活性。
五、承保范围——外汇险、征用险、战争与内乱险以及政府违约险
1、外汇险。根据各个国家的立法实践，我国无疑应该将禁兑险和转移险都予以承保。但值得注意的是，被投资国的外汇汇率的变化给我国投资者造成的损失是否应该列入承保范围？笔者认为这个问题不能一概而论要具体分析汇率变化的具体性质：(１)被投资国实行歧视性汇率政策造成的损失，因为带有强烈的政府行为性质而且具有特殊的针对性和不公平性，我国投资者难以合理预见，因而应该予以承保。
(２)被投资国实行外汇贬值或降低其它货币的定值而造成的损失，因为不具有针对性和不公平色彩而仅仅具有商业风险性质，应该由投资者自己承担，我国承保机构不予赔偿。
(３)在订立保险合同时，我国的投资者已经预见或应当预见被投资国可能实行外汇管制或者已经实行外汇管制而给投资者造成损失的，可以推定其自原承担相应的风险，我国承保机构也应不予赔偿。
2、征用险。对征用风险的理解关键在于如何界定征收或国有化的行为。对这个问题主要应该考虑两个方面：（1）征用行为必须且只能是被投资国政府的行为。这种行为包括所有可归因于该政府的行为，既包括由政府直接实施的行为，也包括政府授权、委托、批准或纵容默许的行为。只要这些行为违反了该政府基于其国内法、与我国海外直接投资者之间订立的投资合同或国际法所负担的义务，并由此造成我国海外直接投资者的投资财产或收益全部或部分地归于丧失；（2）征用行为应包括直接征用行为和间接征用或逐步征用行为，只要这些行为造成我国海外直接投资者投资利益的全部或部分丧失。但是出于对被投资国某种主权行为的尊重，(这是我国一直强调的)我国应对某些已具备合征用条件的行为予以排除不予赔偿，如：因我国海外投资者或其企业本身的过错或不当行为(比如干涉内政 )引起的征用；被投资国合理的为管理其经济活动而依国内法实行非歧视性的、普遍性的征用或类似效果的措施等等。
3、战争与内乱险。我国可以参照各国已有的先进立法经验作出规定。然而其它政治风险如政府违约险、与政治目的有直接关系的恐怖主义险、营业中断险、迟延支付险等这些MIGA有规定的是否纳入我国海外投资保险法律制度的承保范围却存在异议。有学者主张应全部纳入。（注释8邓瑞平：《论建立我国海外投资保险法律制度的几个问题》，《现代法学》，1996年第2期）笔者则主张：①、关于政府违约险：考虑到国家契约争议解决的特殊性，应将其纳入承保范围。首先，国家契约争议的诉讼管辖权受具有国际习惯法性质的“卡尔沃主义”的限制———当被投资国政府违约，争端发生时，被投资国将要求投资者向当地政府或相关机构寻求救济，或把“用尽”规则作为将争议提交国际解决的前提，这不仅费时费力，而且有可能得不到公平的裁决———只有我国建立单边投资保证制度的情况下,我国外交保护权才有国际法的行使依据，代位权才不会落空，从而达到保险的目的。投资者才会更加的放心。其次，《ＭＩＧＡ公约》已将该险别纳入机构的承保范围，我国海外投资保险制度与之不一致将会违背我国承担的国际义务。“根据国际条约必须遵守的原则，在制定我国的投资保险法时，还要考虑我国缔结的双边或多边条约保证，以使国内保险制度与之相配合和对应”。（注释9张友亮：《从国际投保险制度看我国投资保险的完善》，《政法论坛》，1995年第５期）因此，我国承保机构应把政府违约险纳入其承保范围为宜。②关于恐怖主义险、营业中断险、迟延支付险。我国海外投资保险立法经验和实践经验皆较为缺乏，多数国家也未将其纳入承保范围，国际实践也未能为我国提供更多的经验以供借(仅《ＭＩＧＡ公约》的有关文件对恐怖主义险予以了肯定，但未被各国肯定；美国在其１９８５年《海外私人投资公司修订法案》中设立了营业中断险这一新的险别，但也仍未被其它各国普遍采用；迟延支付险仅在法国、德国立法中采用，但未被各国所普遍接受)。我国承保机构承保太多的险别不利于集中有限的财力、物力、人力资源维护我国海外投资者的经济安全，所以，未来立法不应将其纳入承保范围。