以主体为据还是以法律关系为据 ——对涉外商事案件的界定标准问题的反思
作者：史尊魁 阅读7951次 更新时间：2003-02-21
一、我国司法实践中涉外商事案件的现状
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”即主体、客体、法律事实三个方面，只要有一个方面具有涉外因素，该民事关系就属于涉外民事关系。由此而产生的民事纠纷，就是涉外民事案件。由于我国法律采民商合一制，因此，广义的民事案件包含商事案件。但长期以来，我国司法实践中对商事纠纷是否属于涉外案件的界定均是以主体即一方或双方当事人是否为外国人、无国籍人、外国法人为标准。这尤其表现在我国法院业务审判庭之间的内部分工上。无论是法院机构改革以前设立的经济审判第一庭（负责国内商事案件的审理）、第二庭（负责涉外商事案件的审理），还是机构改革后设立的民事审判第二庭、第四庭。在国内与涉外的标准上无一例外地均是以当事人为据划线，即一方或双方当事人为外国人、无国籍人、外国法人的商事纠纷由民事审判第四庭审理，否则则由民事审判第二庭审理。这样的界定毫无疑问对案件在法院内部的分流问题作了简化，使之更具有直观性，操作起来更为便当。但与最高法院的上述规定不一致，将涉外的三种因素缩减成一种因素，实质上收窄了涉外案件的范围。既欠缺法理依据，也不利于准确界定涉外审判的领域。而且随着法院内部机构调整的进一步完善及我国加入WTO，仅以当事人为限作为判断涉外商事案件与否的标准越来越不能适应形势发展的需要，因此，有必要对此进行反思，并重新构筑符合当代司法本质特征的涉外商事案件体系。
二、以主体作为划分涉外商事案件标准的局限
案件的当事人一方或双方是否为外国人、无国籍人、外国法人是极为直观的，完全不需要进行过多的审查。以此作为案件是否具有涉外因素的判断标准，易于操作。但除了这一显而易见的优点之外，并不具有太多的科学性及客观性。
首先，作为一种判断依据，它并不是它所要反映的事物的本质特征的描述，而仅仅是一种权宜之计。正如前面所述，当事人是否涉外是极为直观的，也是非常表面化的。以表面化的现象作为区分是与否的界限，往往不够全面。这可能主要是考虑工作上的易于管理。尤其是在很长一段时期内，我国法院内部没有立案庭的设置，各业务审判庭处理案件均是立审合一。为避免分在受理案件上的互相推诿及扯皮，在案件的分配管理上就需要一个较为直观的方式，以案件的主体作为区分标准无疑具备这样的条件。因此，在当时的历史背景下就被当作内部分工的依据。
其次，由于不是本质特征的描述，它将大批真正的涉外商事案件拒之门外。如两家中国公司在某国举办的博览会上签订一订货合同，后因货物质量问题发生纠纷诉至中国法院，由于双方均为中国法人，因此只能以国内纠纷处理。
第三，
以当事人的国籍为标准，掩盖了涉外商事案件复杂性的本源所在。涉外商事案件之所以具有复杂性，并不仅仅是因为当事人国籍的不同从而导致在法律适用上需考虑其属国法，更重要的是因为法律关系的产生、变更或消灭的法律事实发生在不同的国家，而作为判断其合法与否依据的法律可能并非是法院地即法官的母国法。由于存在国与国之间的法律冲突，才使得在一国为合法的行为在另一国可能是非法的，也正因为如此，对涉外商事案件进行界定才有实质性的意义。
三、以法律关系为据重构我国涉外商事案件体系的障碍
法律关系包括主体、客体、法律事实等因素。以法律关系是否具有涉外因素来确定某商事案件是否属于涉外商事案件，肯定会冲击目前以主体为据的涉外商事案件体系。
首先，被界定为涉外商事案件的数量将会大量增加。从1979年至2001年10月，全国各级法院受理涉外涉港澳台民商事纠纷23万余件。①当然，这些案件的涉外性质基本上均是以纠纷主体的涉外来确立。随着我国对外贸易活动的日益繁荣，国际贸易不仅仅在中国公司与外国公司之间产生，中国公司也大量走出国门到外国投资办厂，经营各种业务，中国公司之间的国际贸易活动也不断增多。他们之间因设立、变更或者消灭双方之间的商事权利义务关系而引起的纠纷，因双方同为中国法人，与中国法律有天然的联系，同时为节约诉讼成本，会大量选择在中国法院诉讼。中国当事人之间的诉讼被界定为涉外商事案件将冲击只有中外当事人之间或外方当事人之间的诉讼才属涉外案件的基本理念。事实上，对中国当事人之间涉外商事案件的审理同样涉及国家主权及适用法律的选择等问题。
其次，审查的难度增加。以主体是否具有涉外因素作为判断标准，只须对当事人提交的有关身份证明的材料作出认定即可，较为简单。判断法律关系的其他要素是否具有涉外因素则相对较为复杂。如涉案权利是否是在境外被损害，就不象当事人是否属是外国人那么直观。而且这种审查只是立案阶段的审查，属程序性审查。但事实上，当事人的身份的确定，与法律关系的设立、变更、消灭是否发生在境外，涉案标的物是否在我国境内等均属法律事实的确认。对此的审查一般并不会涉及实质性的确认。
四、以法律关系为据重构我国涉外商事案件体系现实可能性基础
1、法院的体制改革，为涉外商事案件的界定标准不再仅仅局限于当事人是否有外国人提供了必要的机构保证。目前，法院内部体制改革已经完成，建立并全面实行“立案、审判、执行、监督”分立的制度。全国法院内部基本上都设立了立案庭，统一负责立案工作，对案件在法院内设机构间的分流上进行更为科学的管理。彻底改变了过去各审判庭之间自立自审的局面。由于立审分立，对案件资源的管理有专门的机构负责，以往争夺案件或互相推诿案件的事情不会再发生，立案部门对受理的商事案件是否具有涉外性质可以从容作出判断。
2、涉外民事商案件的集中管辖，为以法律关系为据重新构筑我国涉外商事案件体系提供了肥沃的土壤。2002年2月25日，最高人民法院公布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，决定从2002年3月1日起将涉外民商事案件集中在少数受理案件较多、审判力量较强、审判经验较丰富的法院审理。该规定的公布，从一个侧面反映了我国法院涉外民商事案件审理的现状，即涉外民商事案件的地域分布不均衡。集中管辖，说明这一类案件在司法审判中的重要性得到进一步确认。并为强化专业化，加强审判力量提供了更好的条件。在集中管辖之后，如果仍以案件主体是否具有涉外因素作为判断的唯一标准，则仍有大量真正应归类于涉外商事案件的纠纷并没有作为涉外案件处理，不利于充分发挥集中管辖的优势和资源。
五、以法律关系为据重构我国涉外商事案件体系的几点思考
1、三资企业作为一方当事人或双方当事人的商事纠纷能否作为涉外案件处理。
所谓三资企业，是指中外合资经营企业、中外合作经营企业及外商独资经营企业。这三类企业虽然都根据中国法律在中国注册登记，但由于其企业设立的成分中有部分或全部外资，直接或间接受外国公司或个人的控制，行为后果最终往往由外国公司或个人承受，或者直接与外国公司或个人的利益相关。因而与单纯的内资企业不同。因此，在处理三资企业作为一方或双方当事人的商事纠纷时，应给予更多的重视。尤其是在合资一方控制合营企业的情况下，在经营过程中对外发生商事纠纷，如果控制合营企业的一方（中方或外方）拒绝招开董事会以合营企业名义起诉，必然导致另一方的利益受损害。②这种案件的处理结果虽然与合营一方（尤其是外方）表面上不是直接有关，但与合营的目标是直接相关的，而合营目标反映合营各方的利益。我国通过制定各种法律法规吸引外来投资，主要是想从法律上对外来投资的利益予以保障，使之有利可图，增强外来投资的信心。因此，三资企业作为一方或双方当事人的商事案件应可以作为涉外商事案件处理。
2、“三来一补”企业作为一方当事人的商事纠纷能否作为涉外案件处理。
“三来一补”，是来料加工、来样加工和来件装配与补偿贸易的通常叫法。是指由外商提供原材料、零部件等，由中方工厂按外商的要求进行加工或装配，全部成品交还委托加工的外商销售，中方工厂收取工缴费或者按外商提供的样品的款式和规格等要求生产，成品交给对方，收取原材料和加工费的一种利用外资方式。这是我国沿海一些地区利用外资发展经济的一种重要形式。从八十年代开始发展，现在仍有大量存在。加工厂严格来讲是中方的，但实际上均由外方控制，中方实际上只是为外方办理从事“三来一补”的《营业执照》，出租厂房，为“三来一补”企业雇用工人，然后收取租金和以按工人人数收取人头费或管理费。“三来一补”企业与内资企业或相互间发生的商事纠纷，显然与单纯的内资企业之间的纠纷不同，应当作为涉外商事案件处理。
3、一方当事人的法定代表人或负责人为外国人的商事案件能否作为涉外案件处理。
国家间的竞争也包括引进人才的竞争。随着我国对外开放的进一步深入，除了引进外资以处，我国企业包括国有企业也开始引进境外的人才包括管理人才。因此，在国内的企业中，由外国人担任董事长、总经理的会越来越多，他们作为企业的管理人员，代表企业作出经营决策，进行具体运作。他们以企业的名义在职务范围内对外产生的权利义务关系应归于企业本身，并不因他们本人的外国身份而使此权利义务关系具有涉外因素。
4、设立、变更或消灭商事权利义务关系的法律事实发生在外国，是指直接效果发生在外国。如中国公司之间在境外签订或履行的合同，或者发生的侵权纠纷如中国船舶之间在外国海域发生碰撞等。但是某中国公司法定代表人到国外出差，在国外期间通过传真向国内一公司发出一份合同确认书，由于我国对合同订立采到达主义，该合同的成立应不具有涉外因素，虽然合同确认书是从外国发出。
①注：见人民法院报2002年2月26日第一版《涉外商事案件缘何集中管辖》。
②注：见最高人民法院1994年11月4日《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》。