关于信用证法律性质的初步比较
作者：金赛波 阅读11609次 更新时间：2003-03-01
和商业票据一样，信用证也是商人们天才的创造。但是，近二百年来，关于信用证的法律性质问题，英美法和大陆法的法官和学者一直争论不休，<1>到现在也没有明确的结论。本文就信用证的法律性质做一些初步比较。
1. 信用证和合同
1.1 英美法的观点
1.1.1 信用证是不是合同？
尽管UCC的起草人称：“信用证实际上是一个开证人和受益人之间的合同”，但信用证并不是一个合同。<2>虽然在英国或者美国，判例常常用合同法的概念来说明信用证的问题，或者判决直接指称信用证是合同，但是信用证的开证人和受益人之间却没有订立合同的合意。<3>受益人也没有付出可以令信用证具有约束力的或可以强制执行的对价（consideration）。在信用证开立之前，开证行和受益人也许还是陌生人。因此美国将开证行在信用证项下的义务叫做成文法义务。<4>但事实上，部分的英国和美国的判例在说到信用证的性质时都认为信用证是一个合同。<5>在美国的判例中有很多的判例是当事人同时提交合同项下的和信用证项下的诉讼请求。<6>甚至侵权项下的诉讼请求。<7>而保证保函（surety bonds）才是一个保证合同。在英国，权威学理承认信用证项下的法律关系可以使用绝大部分合同法基本法律原则。<8>
1.1.2 一个合同和多个合同
一个信用证就是一组合同。<9>其数量处决于基础合同涉及的各方所作的安排。按照一般的英美的教科书说法，一个信用证至少有3个合同：基础合同、买方即信用证的开证申请人也是银行的客户与开证行之间的资金补偿合同、开证行与收益人之间的合同。<10>在英国有权威的判例说：一个信用证至少有4合同。<11>有人说信用证说涉及的合同至少有6个之多：基础合同、开证申请人与开证行之间的资金补偿合同、开证行与受益人之间的支付合同保兑行与开证行之间委托偿付合同或资金补偿合同、议付行与开证行之间的资金补偿合同或委托合同、议付行与收益人之间的支付合同；如果将信用证下的票据关系加上去，则信用证涉及的合同还要多，因为各个票据关系也是一组合同。
如果将和信用证交易牵连的基础交易合同也算在内，则有时会涉及十几个合同关系。<12>并且不同的合同之间又有所区别，有的合同是次要一些的，有些合同对主要的合同来说则是支持性的。因此，有一个形象的说法是，在国际货物买卖和信用证交易中，不同的合同关系就像一副多米诺骨牌那样，相互依赖相互影响。<13>
1.1.3 两个主体和多个主体
信用证之所以复杂，其原因是因为信用证涉及的法律上主体较一般的合同要多得多。一张信用证至少涉及三个主体：开证申请人、开证行、受益人；<14>如果是一张保兑信用证，则加上保兑行；如果是一张议付信用证，则加上议付行；如果该受委托行仅仅将此信用证通知受益人，则加上通知行；如果该信用证是可以转让（transferable)的，则涉及第二受益人；如果该信用证涉及受益人自愿或依法转让(assignment or make by law)则涉及受让人。如果将涉及的其他交易算在内，则各方的关系更复杂。有时会涉及十几方之多。<15>有人说甚至达到50方之多。<16>
1.1.4 简单关系和复杂关系
信用证涉及的既有基础合同关系，又有信用证关系，更有信用证关系下的票据关系，这三种关系相互交织在一起，形成行复杂的关系链和关系网。第三巡回法院在一宗案件中回顾信用证的典型形态时，<17>信用证是三个相互区别的各方关系中的其中一个合同：（1）买方（开证申请人）和卖方（受益人）之间的货物买卖合同，该合同规定，买方的支付以买方申请开证行开立并以卖方为受益人的信用证方式支付货物；（2）开证行和买方之间的开证申请合同，该合同中规定开证人必须并入信用证中的条款，并规定开证申请人在开证人兑付了受益人后如何偿还开证行；和（3）当后者提交了一定的单据并符合信用证的条款，信用证是开证行对卖方即受益人的不可撤消的付款承诺。信用证之所以获得巨大的利用因为上述三个合同相互之间的彻底的独立。<18>信用证仅仅是开证人和卖方之间的唯一的合同，并和其他基础合同彻底独立。<19>
1.1.5 法律后果可预见和不可预见
因为上述多合同及多主体的原因，信用证的法律适用就较一般合同的法律适用要复杂。其稳定性及可预见性都要比一般的合同的法律适用要困难得多。又加上至今为止，即使在英美法国家也还没有一套成熟的关于信用证的法律冲突规则，因此信用证的法律冲突问题将格外复杂。在英国甚至有判决坦白地说，在目前的判例下阐述一套信用证的冲突法规则是一件危险的事。但是关于信用证法律适用和法律冲突问题，英国由于有比较稳定的判例，所以关于信用证的准据法一般是交单付款地的法律。而美国1995年修改后的UCC第5章却几乎给予信用证交易的当事人以选择信用证管辖法院和准据法的完全自由。<20>
1.1.6 一个国家和多个国家的法律冲突
在国际贸易中使用的信用证很少仅涉及一个国家，一般都涉及两个或两个以上的国家。比如开证行往往和开证申请人在同一个国家，而通知行或保兑行或议付行则往往和受益人在同一个国家，或甚至保兑行和议付行在一个第三国。而不同的国家由于不同的法律传统以及不同的法律思想，因此在信用证的法律规定上（包括实体法和程序法）将会出现不一致；即就ICC所指定UCP统一惯例而言，也存在着许多的盲点（silent point)，<21>尤其在信用证的法律冲突上，更是如此。这与国际上关于合同的法律及其冲突规则的成熟发展形成鲜明对照。
1.1.7 简单法律行为和复杂法律行为
基础合同的订立双方处于不同的国家，住所地与居所地及主要营业地及注册地可能不在同一国家，一个合同的订立地和履行地也可能不在同一国家。信用证的开立地以及通知地、保兑地、付款地、提交单据地、也可能不在同一国家。信用证下涉及到的票据的出票地、付款地、承兑地、及背书地等各个联结因素都可能分布在不同的国家。因此，信用证的流程、环节，以及由各个法律行为而来的法律后果就极为复杂。虽然普通法下的法官经常用处理合同的法律规则处理信用证问题，但是评论仍然认为处理信用证的法律规则是完全不同的规则，其原因可能就是各方法律行为的性质和复杂性不同。<22>
1.1.8 第三方受益合同和合同的转移
信用证的受益人是否是开证行和开证申请人之间订立合同的第三方受益人？美国有些法院的有些判决说是，<23>但是大多数的判例和学理都认为不是。<24>后一种判断的理由是：如果在第三方受益合同项下,作为开证申请人的原告是受允诺人(promisee)而开证人被告是允诺人（promisor）的情况下，允诺人可以针对受允诺人的所有抗辩都是可以针对受益人提出的。但是在信用证项下，由于存在独立性原则，因此开证行无法将针对开证申请人的所有抗辩去针对信用证受益人。<25>
信用证的受益人同样也不是开证申请人和开证行之间的合同权益的受让人(assignee)。因为在信用证下受益人无法满足开证行针对开证申请人的抗辩。
1.2 大陆法的观点
1.2.1 德国法的观点
德国没有专门的信用证成文法。<26>和信用证法律相关的原则植根于民法典（German Code, Das Buergerliche Gesetzbuch,简称BGB）和商法典的具体条文之中。<27>德国法上的信用证法律均由法院的判例得以发展，而且主要是德国的司法法院的判例（the German Court of Justice, Bundesgerichtsh of (BGH)).<28>和瑞士有关信用证的具体发展方式相反，民法典没有关于信用证的具体规定，完全将该问题留给法院去处理。
德国学理经常将信用证关系当作合同关系（contractual relationship)。<29>德国的解决方式是将两种合同适用于开证行和其客户即开证申请人之间的关系，以及开证行和受益人之间的关系。适用于开证行和其客户即开证申请人之间的关系的合同是“Werkvertrag”，<30>根据“Geschaeftsbesorgung”规则，<31>即执行交易的合同；<32>适用于开证行和受益人之间的关系的合同是被称作为“Abstractes Schuldversprechen”，<33>即债务的抽象允诺（the abstract promise of a debt）。<34>
“Werkvertrag”是一种合同，通常用于生产某一物品，在这样一种合同下，义务人（obligor）允诺完成一种结果，即根据协议所规定的要求达成一定的目标，而不是履行某一服务。例如一方和建筑师之间达成的协议就是典型的“Werkvertrag”。<35>事实上，在某一个具体的信用证案件中，有义务开立信用证的银行，他应该审查单据，并向受益人作出付款，同时提供其他服务。例如，Geschaeftsbesorgung业仍然适用一些“Werkvertrag”的规则。<36>
“Abstractes Schuldversprechen”也是一种合同，该种合同规定一方有义务支付一定的款项给另一方。这种合同的特殊性在于，该合同项下的义务不必和其他一些责任承担有关，该合同仅仅由一方发出，另一方接受，并到时由前者向后者履行即可。该合同一般用于作为程序性的工具，这一方式比债权人必须提供证据证明债务存在的方式更方便，这一方式也可以让一方获得独立于基础协议的权利。在付款纪录上有签名就足够，受益人无需证明存在合同。<37>
所以德国法的处理方式和瑞士时不同，尽管两者都是将两个概念结合在一起解释信用证机制，但是和瑞士的做法不同，德国法同时将开证行、开证申请人和受益人放在一个框架下，并从合同法上去考虑机制设置。这两个国家的不同解决方法导致后来出现一系列差异，特别是在开证行审单机制上。<38>
台湾学者翻译的著名的信用证著作将信用证的特点翻译成“无因债务承诺”。信用证具有无因性。<39>如德国判例根据《民法典》第780条的规定，认为信用证是一种抽象（eigenstaendig、abstrakt）的债务约定。同时国际商会《跟单信用证统一惯例》（德文简称ERA）构成德国《商法典》中所说的国际商业惯例（Handelsbraeuchen）。法兰克福地方法院1995年10月6日的判决中说:如果构成信用证关系的双方是商人的话,则根据双方的信用证关系，ERA就应该得到适用。即使该案的信用证中并没有提到ERA，双方也未明确表示要适用ERA，但是法院认为，只要构成信用证关系的双方是商人，则作为国际商业惯例的ERA就应该适用。<40>慕尼黑州高等法院1996年6月3日关于信用证的判决直接引用民法典关于诚实信用原则的第242条,以及信用证是抽象的债务约定的780条,同时引用ERA1983修订本（400号出版物）第4、15、23、41条。该案判决说，统一惯例具有共同贸易条件（Allgemeine Geschaeftsbdingungen）的特性。<41>
德国信用证法律的权威学理早就认为，将信用证关系认定为第三人契约即利他契约的说法已经没有代表性。另外，认为信用证是信托性质的法律关系也说不通。德国法上也曾经有极个别的判例认为信用证是居间契约。也有观点认为信用证是民法上的“指示证券”，但是这些观点都不具说服力。<42>因此德国权威学理曾劝阻法律界试图在民法点获商法典范围内寻找可以套用的条文。<43>
1.2.2 瑞士法的观点
瑞士法下，跟单信用证就是商业信用证，在瑞士商法典中没有具体的规定，作为瑞士民法典（Swiss Civil Code, “das Obligationenrecht”<44>）一部分，民法典的生效日期在1911年3月30日，在那个时间，社会商业和政治现实并不需要信用证，民法典的起草人仅仅是总结过去和当时的法律研究成果，他们对信用证几乎一无所知。<45>随着社会经济和银行业的发展，法律部门必须提供信用证这一法律工具，并在法律上作出规定或解释。办法就是在民法典原有的条文中寻找根据。他们找到了“Kreditbrief”，这个概念中本来没有现代意义上的跟单信用证的含义，本来是一个债务人当他外出旅行时，让债务人付款给债权人的一种合同，但是这并不妨碍法院用该第407条的规定来解释现代信用证。法院采用的方法是将民法典中原有的两种特殊合同的概念进行结合：“Auftrag”<46>和“Anweisung”，前者是指令合同(mandate contract)，后者是授权付款合同（authorization-to-pay contract）。前者在民法典第394条到406条规定。后者在第466条到471条作出规定。这两者各自并不能解释信用证的功能，但是结合起来就可以用来适用于信用证案件。<47>
前一个概念“Auftrag”，是一种合同，该合同是一方为或不为自己考虑，而假设性地承担为另一方的利益和好处提供一种服务或作出一定的行为。<48>义务人仅仅是作出一定的行为，但并不承担行为所发生的后果。他仅仅是独立地作处一定技能的服务行为，因此仅仅是一个独立的合同一方，按照行为人的目标接受权利人的指令行事。例如，在瑞士法下，律师和他客户之间的代理关系就是如此。<49>
而“Anweisung”则不是接受一个指令，而是一个授权，授权人按照某一种原因，为授权人的计算，支付一定的金钱或交付某一商业票据或某一有形货物给某一受益人。该授权由授权人（issuer）独立作出，授权所指向的人(addressee)和授权人之间并没有直接的权利和义务。这一概念涉及两种不同的权利：授权指向的人有权利为授权人的计算执行或履行授权；而受益人一旦接到授权指向的人的通知，就有权从为授权人计算行事的授权所指向的人处获得履行。<50>
商业信用证就是上述两个法律概念结合之后获得的结果。一方面，“Auftrag”“并不包含对第三方的权利，即向第三方受益人付款的权利；另一方面，“Anweisung”又不为接受授权的人创立任何义务，即不为开证行根据信用证创立人向其客户付款的或其他的任何义务。<51>
1.3 中国法的观点
中国法没有这一方面的规定。中国的态度似乎是“拿来主义”，不管信用证什么，只要是银行国际惯例，法院就直接适用，不象德国和瑞士，要在民法典的原有框架内寻找答案。目前好像只有少数案例，法院在判决中直接适用合同法中关于要约和接受的规定来解释信用证。<52>另外，在北京市高级人民法院最近判决的一宗案件中，北京市第二中级人民法院在一审判决中认定：“荷兰银行于1994年9月24日开出以粮油公司为受益人的信用证，粮油公司接受了该信用证。荷兰银行与粮油公司即存在一种契约关系，该契约关系是一种以信用证规定的单据为标的的独立的买卖契约。荷兰银行在单证相符情况下有无条件付款的义务。”<53>但是似乎北京市高级人民法院的二审判决并没有认可中级法院的说法，高级法院的判决只是说：“《惯例》规定了在信用证关系中各有关当事人的权利及义务，是信用证业务的统一惯例，荷兰银行开立的94004187号信用证亦阐明开立的信用证以《惯例》号为准，故本案纠纷的处理应适用该国际惯例。”<54>
最高法院和地方法院在认定信用证法律性质时，首先认定开证申请人申请开立信用证、开证行开立信用证、受益人接受信用证并提交单据，是各方的法律行为，是信用证项下各方的真实意思表示。这一点与普通法国家关于信用证法律性质的界定由很大不同，也和大陆法国家特别是德国法关于信用证法律性质的界定有很大的区别。<55>
因此，信用证对各方具有约束力有几个条件：第一，信用证项下各方要作出一定的法律行为或意思表示；第二，当事人各方的法律行为和意思表示要真实；第三，当事人各方的法律行为或意思表示不违反法律。<56>
2. 信用证和流通票据
2.1 英美法的观点
2.1.1 相似和不似
正如著名的施米托夫教授所指出，作为如今在国际贸易中经常使用的支付方式-----跟单信用证是对流通票据的发展。<57>因此在信用证机制中必然有某些相似之处。如银行家对基础合同的不关心导致票据关系和基础合同的相互分离，<58>信用证交易也和基础交易关系相互独立，这就是信用证的独立性原则；其次，票据关系特别强调要式或形式性，在票据要式性的要求下甚至衡平法的原则都无法对某些不公平情形予以调整，在信用证中则表现为信用证的单据交易原则以及单据和信用证条款和条件的严格相符原则。<59>另外，信用证最重要的法律特征与票面载明事项最简单的票据没有区别，即他们都是付款的允诺。<60>
2.1.2 有条件的支付命令和无条件的支付命令<61>
流通票据的优点在很大的程度上在于其流通性，因此流通票据的第一特性为它是“无条件”的支付命令或付款允诺，而信用证则是有条件的付款允诺。虽然关于信用证是有条件还是无条件的付款允诺在英国和美国的数个判例中存在争议，<62>然而最终英国上诉法院的权威判例认为信用证并不是一种绝对付款义务，<63>也不是托收的保证，<64>除非卖方或明示或默示地规定这是一个绝对的义务；<65>信用证仅仅是有条件的付款，<66>即货物的买方申请开证行开立信用证并不解除其基于基础买卖合同而来的对卖方付款的义务，一旦信用证的开证行拒付信用证下的款项，则受益人即基础合同的卖方仍有根据买卖合同要求买方付款的权利。<67>美国法下信用证也被看作是副条件的允诺。<68>法国法下，开证行破产或清盘虽然会严重影响受益人的利益，受益人将丧失了信用证项下开证行的付款保障。但是受益人没有丧失向货物买方索付货款的权利。如果受益人尚未向开证行交单，则受益人可以直接向开证申请人交单要求付款。开证行破产所造成的损失应该由开证申请人承担，因为该开证行是开证申请人自找的。<69>
而流通票据则不同，一旦出票人开出一张流通票据，如果最后付款人拒付，则正当程序执票人（holder in due course）有可向其上手直至出票人追索的权利。而不管票据所依据的基础合同，换言之，一旦出票人开出一张流通票据，就解除了票据的基础合同项下的买方的付款义务。<70>
2.1.3 独立性和抗辩权
信用证的独立性<71>与抽象性与票据的独立性和要式性并不相同。信用证的独立性与票据的独立性是十分接近的，因为信用证与票据都是与其基础合同关系相互独立而存在的。信用证的抽象性与票据的要式性也有某一些相似，即信用证与票据都是自足的支付文件，不依赖于任何别的文件而存在。
然而信用证与票据还是有很大差别的。英国权威学理早就明确说，信用证不是流通票据。<72>尤其是在欺诈的抗辩上，票据对于真诚的付出对价的正当执票人或议付人应予以保护，换言之，关于正当执票人在票据上的权利不受上手权利瑕疵的影响。或者同时，正当执票人的权利不受票据非法性抗辩的影响。<73>然而，信用证毕竟比起票据对正当程序执票人的保护来还是显得相对较弱。在美国有判例说，在受益人提交了符合信用证条款的单据的情况下，即使信用证开证申请人对受益人有一项有效的抗辩，但是开证行却不能使用该项抗辩。<74>英国的权威判例确立的原则也一样。<75>在澳洲有一宗最近的判例引用著名学者的观点说,比如在担保合同下, 担保人有权使用从债务人和债权人的交易中产生的以及从债务人和担保人的交易中产生的的广泛的抗辩。但在信用证下开证人就无法使用上述抗辩。<76>
信用证是有条件的付款方式。其条件就是受益人必须提交的单据必须表面严格符合信用证条件(condition)或条款(term)的规定。<77>而票据则可仅仅根据交付就可获得付款。
另外根据信用证的独立性原则，在信用证项下付给信用证受益人的钱是开证行的钱而不是开证申请人的钱，因为是开证行独立地承担了信用证现象的款项的责任。<78>
2.1.4 流通性和等现金性
流通票据强调的是其流通性（negotiability)，即票据等同于现金。然而信用证的流通性则相对来说较弱，有时说是“等现金性“(cash-equal) 。虽然在英国有权威的判例说，<79> 信用证与票据一样也等同于现金，<80>或者说是“信用证被看作是几乎等同于在卖方手中的现金”，<81>并且主张说：在国际贸易中，一家银行一旦开出一张不可撤销的信用证，在没有特别的理由比如卖方欺诈的情况下，开证行不可拒付。然而信用证毕竟不是议付票据，即使该信用证是可转让的信用证。<82>美国也有判例说，信用证十分接近于（closely akin）银行开出的支票（cashier’s check ）或银行发出的其他议付票据（negotiable instrument）。<83>也有学者说，如果法院没有支持古老的信用证独立性原则，那么人们象现金一样（cash equivalent）利用信用证的事实将很容易地被破坏（be duhmed）。<84>另外在近期的判例中，更有法官说：信用证的不可伤害性来源于信用证的接近于现金的性质（equal-cash）。<85>在1985年一宗判例中，<86>有法官引用第一巡回区一宗著名判例的话说：“当信用证的受益人提交了和信用证本身的条件和条款相符的单据后，信用证这个东西就好象是提供了把钱放到受益人手里的一种安全无比的工具...基础合同项下各方之所以使用信用证这个工具，其目的就是确定，当信用证项下基础合同的履行出现纠纷而需要解决的时候，就好象信用证项下的钱已经在受益人的口袋里而不是还在基础合同项下的另一方的口袋里。”<87>
然而由于信用证不可避免地必须与受益人提交的单据相符后才能付款，因此如果单据与信用证的条款或条件不符，则开证行或其他付款银行便有权拒付。
2.1.5 票据法和国际惯例、成文法以及判例法
管制票据的法律是票据法，<88>而管制信用证的法律则往往是信用证的法律或有关的国际信用证惯例。比如在一宗案信用证争议件中，英国高院对其中一个涉及汇票的争议使用了英国的票据法。<89>在英国，信用证的准据法是英国的一套判例法，或者是将国际商会（ICC）的跟单信用证统一惯例（UCP）作为双方的合同的标准格式；在美国是统一商法典，是成文法，同时还有大量的判例作为补充。<90>但是，在德国，UCP（德文ERA）被当作商业惯例，适用于商人之间的商业交易，如果信用证关系的双方是商人，即使他们之间并未约定适用统一惯例（ERA），但是统一惯例作为商业惯例，法院将在审理信用证纠纷时适用。<91>根据德国商法典第1（2）条第4项的规定，银行在德国被认为是商人（merchants）。<92>
2.2 大陆法的观点
大陆法尤其是德国和瑞士法将信用证当作两个合同的结合。因此很少有文章将汇票和信用证组详细的比较。
3. 信用证和保函
3.1 英美法的观点
3.1.1 第一性责任和第二性责任
美国和英国的判例的观点是一致的，就开证行的责任来说，即信用证是第一性的（primary），而保函是第二性的（secondary）。<93>修改后的统一商法典第5编第5-103条的立法解释中明确说明，之所以强调信用证的独立性，其目的是为了将信用证和另外的一些个附随的（asscessory）、第二性的（secondary）或担保性的（suretyship）关系明确开来，比如将信用证和保函做明确区分。一种关系是独立的还是附随的，是信用证和保函的重要区别之一。因为基础合同的义务人会利用基础合同项下义务已经解除的抗辩或债权人有在基础关系项下的其他抗辩。美国有著名的学者说保函和信用证的最大和最根本的区别在于保函的法律性质是第二性的，而信用证的义务是第一性的。因为保函项下的开立保函的银行的兑付义务的发生首先处决于基础合同项下的债务人或义务人的违约或过错，而信用证项下开证行的兑付义务的发生则是只要受益人提交的单据和信用证所规定的条件或条款相符，则开证行就必须付款。<94>在有关的判例中，这一点成为确定和区分保函和信用证的关键点。<95>有学者说，德国和法国的关于信用证性质是与英美法相似的。
3.1.2 主合同和附属合同
在加拿大，有权威的学者说到信用证和保函的区别时说：<96>保证保函（surety bonds）是一种保证协议（guarantee agreement）。他们通常由保证或保险公司开立。一个保证保函是一个盖章的书面保证（a written promise under seal），该保证构成开立人（即保证人）向一个被指定的人（即债权人）支付一定数额款项的责任。但是该支付要根据一定的条件：如果规定的条件未被满足，开证人的付款义务将被中止。该条件是固定不变的，和作出的请求的方式无关，也与请求的时间以及主合同的履行情况无关，和主合同的相对重要性有着牵连的是，该保函是一个根据过错（on default）而定的一项义务。这是与银行的履约保函的独立付款义务相反的。而信用证这个词意味着开立人向受益人所发出的一个通知（notice），该通知设定开立人一项兑付受益人可能作出的具体的要求付款的义务，因此信用证是开立人的一项正式义务以满足受益人可能开出的汇票中所指定的或描述的支付。”通过指示上述符合信用证条款或条件的单据的汇票去提取信用证项下款项，相应地，开证行可能有义务按照信用证的条件和条款去支付给受益人的汇票所要求支付的一定数额的款项，信用证一般可被银行或其他一些商业借贷机构开立。
3.1.3信用证和备用信用证的区别
一张信用证，如果要求开证人根据申请人在履行某项义务时的某项过错而对受益人作出支付，就是备用信用证。有时信用证被用来作为某种保证则该信用证就是备用信用证。备用信用证和保函十分相似，但其中存在三个主要特点：
1，在备用信用证项下，开证人有象主债务人而不是担保人的义务；2，该项义务是独立的（Autonomous）；3，备用信用证和保函的区别-----就象与信用证的区别------一旦受益人（提交了）符合信用证条件和条款的单据，该支付义务即告生效，而不是根据开证申请人的某种过错行为。
备用信用证超过保证保函的优越之处可能导致：备用信用证作为担保保函的替代在近几年愈加流行。尽管对上述流行的原因不甚清楚，但是信用证的上述流行是应该的。因为在一个给定的交易中，从债权人的角度看，一张信用证通常被发现已提供了一种从行政管理角度看比担保保函更简洁的保护，而这一简洁性可能是备用信用证为什么如此流行的原因。备用信用证的上述相对简洁性有数个方面。比如担保人有权使用从债务人和债权人的交易中产生以及从债务人和担保人的交易中产生的广泛抗辩。但在信用证下开证人就无法使用上述抗辩。尤其当该种担保项下的担保人的抗辩被合同所排除，那么与其用充满技巧的起草方式去起草担保合同还不如直接用备用信用证作为其替代。信用证的简洁性的另一个方面是，信用证提供的是一种清偿款项（liquidated sum），而不是支付损失或赔偿损失（loss or damage）。其结果是，信用证下的支付并不是依赖于需证明存在损失，并且也不存在承继了开证人和债权人之间的由于拥有信用证项下款项而产生的纠纷。<97>因此信用证和备用信用证的最大区别是：商业信用证是在于使受益人“履行”，而备用信用证正好相反，是在“违约”是对受益人加以支持。<98>是第二位的支付手段。<99>
3.1.4信用证和独立保函和履约保函
相反，履约保函(performance bond)的开立人承担了一种绝对责任（absolute obligation）,根据保函的指示（tenor）去对受益人作出付款。<100>履约保函和第二性（secondary）责任的保函(guarantee)性质不同，开证人是负有第一责任(primary liability)。保函的兑付依赖于基础合同项下一方违约，但履约保函则仅仅靠受益人的兑付要求符合履约保函中的规定即可。<101>
实践中开立的绝大部分的履约保函都是“见索即付(on demand),”“无条件的（unconditional）”或“第一见索即付”保函。就象其名称所称，这种保函保证一种有约束力的义务。根据受益人最简单的索付要求而不用证明任何基础合同项下的过错而作出支付，但是上述明显的会被滥用的索付权利的状况并不会妨碍履约保函的应用。<102>
因此英国有一个著名法官Donaldson在一宗案件的判决书中，明确将独立保函和信用证作了比较：“不可撤销信用证和保函在这一点上是一样的，他们都是国际商业的生命血液。除非出现信用证欺诈，否则，如果法院干预信用证商业运作机制，血栓就会产生，就会严重威胁到在信用证和保函项下的权利被当作手中现金一样的权利。”<103>
3.2 大陆法的观点
大陆法也将信用证和保函进行上述区分，认为信用证是第一性的自足文件，而保函是第二性的附随的文件。但是，履约保函（performance bonds）和见索即付保函（first demand guarantee）则又是第一性的自足的而不是附随的文件。
德国法上，有银行保证(Bankbürgschaft)以及银行保函（Bankgarantie）之说。但是评论认为这两者在实务上往往很难区分，有时均被认为和英美法的Guarantee相同。<104>
德国法保函和信用证的最主要区别就在于保函是一种保证（Bürgschaft）。分别在德国民法典第765条以下以及商法典第349条和351条作出规定。保证和信用证的最主要区别在于保证的“附属”的特性。即保证所产生的义务附属于主债务，保证人仅就主债务人负责之限度内承担责任，因此保证人可对债权人主张一切主债务人所得主张之抗辩。<105>所以保证的要因性和信用证的抽象性即无因性正好相反。
所以保证对债权人的保护并不强烈。实务发展出银行的独立的保证，即Guarantee。该方式的特点在于：保证人将在基础合同之外独立地作出承诺，对一特定之结果作出补偿，不得对受益人主张基础法律关系项下所生之抗辩。所以这一形式将摆脱保证的要因性的限制。
银行在Bank Guarantee中常常作如下承诺：“已经请求（auf erstes Anfordern, at first demand），即行付款”。受益人只要在一定的事件发生后，不必提供另外的证据，银行也有付款的义务。银行将不审查受益人付款要求的正确性，也无需多作讨论，同时无需经过保证委托人的同意。
学理似乎对“一经请求，即行付款”存在相反的看法。一种意见认为，如果银行在受益人提出付款请求时即行付款，而事后银行发现受益人所主张的事件并未发生，则银行可以以不当得利为由要求受益人返还。但是相反的观点则根据实务上的需要出发，认为之所以要开立该保函，其目的正是为了保证受益人能确定地获取保函中的款项。如果赋予银行以不当得利为由索还已付款项，就正好和当事人的目的背道而驰。银行应该只管付款，且在付款后，银行的义务即告完结，而将有关基础合同项下的争议留给委托保证人和受益人自行解决。权威的学理倾向赞同后一观点。<106>
所以在德国法上，保函应该有两类：一类是在传统的担保法框架内发展起来的保函，具有要因性，担保人可以主张基础合同项下主债务人的一切抗辩。另外一种方式是根据实务和判例起来的见索即付的独立保函。见索即付的保函保函如下三个相互严格分立的关系：委托人和受益人之基础交易；委托人和银行间之委托保证契约；以及银行对受益人之保证债务。德国法的权威评论认为，见索即付保函的性质和信用证极其相似。因为信用证关系和基础关系或基础交易关系的相互独立，以及开证行不能利用开张申请人在基础交易项下的抗辩，正是信用证的关键特点。<107>
尽管我们可能发现保函和信用证在一项交易中同时出现，例如信用证保证出口方在提交了信用证所有要求的合各但据以后，出口人将确定地获得付款。保函则保证进口人能收到合格的货物（履约保函），或者自己预付的货款或工程款在对方不履行合同时能得以返还（预付款保函）。<108>
但是德国学理认为信用证和保函的最大区别在于其功能不同。信用证构成一项正常的付款方式，但是保函却不是。当进出口双方约定使用信用证作为使用方式时，他们的共同的意愿是出口人将通过信用证方法是收取货款。但是保函却不同，双方的目的是，一旦发生什么违约或风险，遭受损失的一方将从保函中获得补偿。信用证项下的付款是正常交易的一部分，各方都愿意它发生，而保函项下的付款，各方都不愿意它发生。<109>
4. 信用证是融资工具
4.1 英美法的观点
4.1.1 信用证是什么样的融资工具
信用证是一种融资工具，但是信用证究竟是贸易融资工具，还是一般的融资工具，对于中国法有特别的意义，尤其对中国法院审理信用证诈骗时具有特别的意义。如果信用证只是贸易融资的工具，那么很大一部分提交了假单据或伪造单据的嫌疑人在现有的刑法框架下将被判有罪，而如果信用证是一般的融资工具，那么没有提交假单据的一方，例如许多国内企业，将信用证当作融资手段的嫌疑人就不应该被判有罪。
4.1.2 信用证是贸易融资的工具
盎格鲁-萨克逊法系下，信用证是公认的融资工具。信用证是一种开证行的付款保证。<110>开证行或保兑行只所以敢在买方收到货物之前通过信用证向卖方付款，是因为开证行在受益人提交的可转让的海运提单上具有担保利益（security interest）。银行在该提单上的担保利益在提单被签发前即可以通过一种担保合同即“总质权书（letter of hypothecation）”方式来使该种担保利益得以完善。另外开证行或保兑行在海运提单上的担保利益也可以通过将银行背书为被背书人而得以完善。<111>
评论说，跟单信用证在前述问题上的特点正是信用证优越于跟单汇票付款或授权付款或授权购买方式的特别之处。<112>
4.1.3 信用证是一般的融资工具
信用证显然也是一种一般的融资工具，因为和其他融资方式比较起来，信用证不但能给卖方也能给予买方贸易融资。例如买方可以根据卖方开立的信用证向银行申请打包贷款，以便购进货物或购买生产所用的原料，以便完成买方的订单。从买方而言，如果信用证项下的单据完全符合信用证要求，如果卖方同意给予买方一段时间的延期付款时间，且开证行通过信托收据的方式将单据以信托收据的方式放单给买方，买方将货物出售后将所收款项偿还开证行。在美国统一商法典第九编（Article 9)生效以前，美国适用信托收据的方式进行放单，但是在第九编生效以后，开证行以信托收据放单便被认为开证行在单据上具有第九编项下的已得完善的担保利益。因此开证行能放心地将单据放单给开证申请人。<113>
看来，美国在统一商法典第九编生效以前和英国的做法是一样的，但是自从第九编生效以后，美国将信托收据项下的信托收据原先根据信托而来的权利通过成文法的规定转成了第九编项下的担保利益。但是英国的实务似乎仍然延续在信托法框架下的信托收据做法。<114>
4.2 大陆法的观点
4.2.1跟单信用证制度是为处理买卖业务金钱方面提供担保
德国法的权威学理学理认为，由于在国际贸易中，由于绝大部分情形下，卖方对买方的付款能力和付款意愿缺乏了解，因此“跟单信用证制度（das Dokumentenakreditiv) 是为处理买卖业务金钱方面提供担保之用，故所提示之单据应为出卖货物业已交付之必要证明文件，此项文件通常即为货物处分权之表彰。”信用证的本质为银行契约之保证，即为开证委托人之计算，在特定之期间内对特定之受益人于特定之条件下提示规定之单据，即得支付特定数额之货币。<115>由于信用证具有了前述的“作为买卖价金给付之担保”的功能，<116>因此信用证“可使卖方无庸重视买方之付款履行能力及付款意愿”。<117>
4.2.2信用证也有贸易融资功能
同时德国学理也明确注意到信用证具有融资功能，因为在实务上，“信用状与对外关系之融资时生关系，此种开状银行队出口商为付款之承诺，系考虑贷款请求之重要依据，而于处理信用状时，转至银行手中之单据（此单据多半亦表彰货物所有权）亦系提供进口商请求银行融资之基础。”<118>因为“卖方得以一家银行对其付款承诺为有利之依据，在其国内获得贷款，并藉此贷款而得以产生所出卖之货物。买方稍后即可在货物在途期间内自开状行获得必要之信用，并以所收受之单据为担保。至于在货物到达直至转卖转手后再行付款之期间内，亦易于获得其他有担保之贷款。”<119>
5. 结论
信用证就是信用证。<120>当信用证项下一方起诉时，其理由既不是根据合同违约，也不是根据议付票据，而是根据信用证本身。<121>美国第9巡回区法院的一宗案件中说得好:“信用证是一种独特的（sui generis）商业和融资的工具”。<122>德国权威学理的结论相同：信用证是经济上的持续需要所发展之法律制度，并基于国际性之理由，摆脱国内法之规定而演变，信用证应该受其本身之法规支配，很难在德国之法典中找到明确规定，因为信用证应被视为“独特之法律关系”。<123>