提单仲裁条款效力比较分析
作者：翟娟 阅读8775次 更新时间：2004-01-11
目前各国立法和司法实践对于提单仲裁条款的效力的认定不尽相同。提单仲裁条款效力的复杂性源于提单和海上货物运输合同的特殊性。一方面，提单只是托运人与承运人之间海上货物运输合同的证明，并不是海上货物运输合同本身。在班轮运输情况下<1>,托运人通常根据船公司事先公布的船期、费率及运输条件向有关船公司或其港口代理机构洽订舱位,一经承诺双方的海上货物运输合同即告成立。签发提单只是承运人履行合同的一个环节，因而提单上往往只有承运人的签字，而没有托运人的签字。且船公司的提单一般事先印就，而且公开，托运人在与承运人达成海上货物运输合同时，通常知道或可以知道提单上条款的内容，因而如果托运人在与承运人达成海上货物运输合同时未对提单体条款提出异议，应视为托运人已同意接受，除非托运人能证明他与承运人之间另有相反的协议，或在与承运人达成协议时，不能事先知道提单条款的内容，因而提单条款的内容并非其真实的意思表示。<2>但是实际中正如美国最高法院在“利物浦”案（1889）中所指出的，承运人与托运人之间的地位并不是平等的，托运人事实上并不具有选择的真正自由，大多数案件中，他或者接受承运人提供的提单，或者放弃他的交易。而一般情况下托运人当然不会为一个解决争议的仲裁条款去放弃交易。同时由于海上货物运输合同本身的特殊性，各国海商法一般均规定，应依据提单的规定确定承运人与提单持有人之间的权利、义务关系，而通常情况下提单运输的争议正是发生在承运人与提单持有人之间的。以上这些都使提单中的仲裁条款在承运人与托运人、提单持有人之间，无法满足仲裁条款有效成立的一般要求——当事人的协商一致和签字。另一方面，自1924年海牙规则之后，各国海商法或海上货物运输法中关于海上货物运输合同当事人权利、义务的规定均为强制性的，海上货物运输合同和提单中任何减轻承运人责任和义务的规定均为无效。提单中的仲裁条款往往带来管辖权和法律适用的变化，当然也会因有承运人用以减轻自己的责任和义务之嫌而又被认定为无效的可能。以上两方面，正是各国在认定仲裁条款效力时通常所不得不考虑的因素。我国学者大都强调提单仲裁条款符合《纽约公约》下关于有效仲裁协议的要求，应承认提单中仲裁条款的效力。
但笔者认为，在各国对提单仲裁条款效力的认定未达到统一之前，一味的强调承认提单仲裁条款的效力，对我国的对外贸易和海上货物运输并不完全有利。以下是对各主要海运国家（地区）关于提单仲裁条款效力的立法和司法实践的概要介绍，希望能有兹于借鉴。
一、美国
在1995年“Sky Reefer”案<3>之前，美国法院通常根据美国1936年《海上货物运输法》第3条第8款的规定否定提单中非美国的管辖权/仲裁条款和法律适用条款的效力。1936年《海上货物运输法》第3条第8款的规定：“运输合同中的任何条款、约定或协议，凡是解除承运人或船舶对由于疏忽、过失或未履行本条所规定的责任和义务，而引起货物或与货物有关的灭失或损害的责任的，或以不同于本章的规定减轻这种责任的，一律无效。”
在著名的Indussa Corp. v. S. S. Ranborg案(377 F.2d 200(1967))中，法院即认为根据1936年《海上货物运输法》，提单中的外国法院管辖权条款应为无效，因为它在执行(承运人)义务(enforce liability)的方式上设置了一个很大的障碍（a high hurdle）,较之于如果货主在方便法院进行诉讼，无疑是使承运人得以以较少金额解决争议的有效方式。法院进而指出，在这种情况下，并不能保证外国法院以与美国法院相同的方式适用美国《海上货物运输法》。由此形成了Indussa原则。在该案之后，美国上诉法院无一例外的根据第3条第8款判定提单中的外国管辖权条款无效。<4>
因为提单中的仲裁条款通常是外国管辖权条款的一个子集（subset），在Scherk v. Alberto Culver Co.案417 U.S. 506, 519 (1974)中，Indussa案的主张被扩及至提单中的仲裁条款。
1995年美国最高法院在审理著名的VIMAR SEGUROS Y REASEGUROS, S. A. v. M/V SKY REEFER et al.一案时推翻了Indussa案的结论。在该案中，首先针对申请人“提单中的仲裁条款通过增加（货主）寻求救济的交易费用，减轻了承运人在1936年《海上货物运输法》下的责任”的主张，最高法院认为不能认可Indussa原则本身的推理和结论，并作了以下分析：
一、从1936年《海上货物运输法》第3条第8款的规定本身来看，《海上货物运输法》所要解决的是减轻该法施加给承运人的具体的、特定的责任和义务问题，而不是执行该责任的方式和费用问题。第3条中的任何规定都未体现该法禁止当事人协议选择在某一特定法院或仲裁机构执行该条所规定的责任和义务。
二、如果依据给货主造成的费用和不便来回答一个提单条款是否减轻了承运人责任的问题，那么将丧失区分内国仲裁条款与外国仲裁条款的原则性基础，因为要求一个西雅图的货主到纽约仲裁的内国仲裁条款较之于一个要求其到温哥华仲裁的外国仲裁条款可能会对其施加更高的费用和负担。
三、在解读“减轻责任”时排除交易中进行诉讼的费用的增加也符合海牙规则的精神。截至本案时，已经有包括美国在内的六十六个国家成为该公约的缔约国，但除美国外还没有国家将海牙规则第3条第8款的规定（与前述美国1936年《海上货物运输法》第3条第8款的规定基本相同）解释为禁止外国管辖权或仲裁条款。考虑到《海上货物运输法》是各国“制定调整国际贸易中承运人与托运人的权利与义务关系的统一海运提单规则”的共同努力的成果，就不应以与任何其他缔约国解决该问题所不同的方式来解释美国的海牙规则立法中的条款。法院强调指出，各国在解释海牙规则时的冲突不但会破坏国际法律秩序中的平衡而且会真正的增加该规则所调整的商业体系的费用与负担。
四、申请人对外国仲裁员适用《海上货物运输法》或海牙规则的能力的怀疑和对Indussa案在此方面的结论的依赖必须让位于国际礼让（international comity）的时代原则及商业惯例。如果不顾契约神圣原则，坚持所有争议必须根据美国法律在美国法院解决的狭隘观念，那么无疑将有害于美国商业与工业的扩张。同时，一国法院狭隘的拒绝执行国际仲裁协议也必然会破坏国际商业交易所必需的秩序和可预测性。
五、美国联邦仲裁法(the Federal Arbitration Act, the FAA）（关于《纽约公约》的立法）规定任何海事交易中通过仲裁解决争议的书面条款或将此交易中已产生的争议提交仲裁解决的书面协议都是有效的、不可撤销和可以强制执行的。且FAA明确将“水运承运人的提单”包括在其关于海事交易的定义之中。<5>而目前并不存在撤销这一规定的独立的成文法或衡平法的基础。
综合以上分析最高法院指出不应该因原告的不便或对外国仲裁员适用法律能力的不信任而将《海上货物运输法》解释为否定外国仲裁条款。
针对申请人“无法保证外国仲裁员会适用美国《海上货物运输法》” 的第二项理由，最高法院分析指出此处的关键问题应是本案实体法的适用是否将减轻承运人的责任或减损《海上货物运输法》所确定的承运人的法律义务。而在还无法确定仲裁员针对申请人的请求将适用什么法律以及最终申请人是否会因此受到较低的保护的中间阶段（interlocutory stage），申请人的理由应该是不成熟的。而且一审地区法院已保留了对该案的管辖权，因而仍有机会在仲裁裁决的承认与执行阶段去保护申请人的合法权益。
最后最高法院指出：“正因为我们认为提单中的仲裁条款根据《海上货物运输法》并不是在所有情况下都是无效的，因而《海上货物运输法》与《联邦仲裁法》的相关规定应是一致，并且都应给予充分的效力，无需解决谁超越于谁之上的问题。”
因此我们可以看到，即使在“Sky Reefer”案下，美国法院对承认提单中外国仲裁条款的效力仍是有保留的，从其判决的分析和措辞我们可以看出该案的情况实际只是提出了一个例外，即提单中的外国仲裁条款根据《海上货物运输法》和《联邦仲裁法》并不是在所有情况下都是无效的。但即使这种带有保留性的突破，仍使批评与不满之声纷至沓来。为了摆脱“Sky Reefer”案给美国立法及司法界带来的困惑与尴尬，美国1999年《海上货物运输法（草案）》的第7条（i）向应运而生。
其结果是一方当事人（原告或被告）在下列一个或多个条件存在的情况下，可以超越提单中的外国管辖权或仲裁条款，选择在美国合适的地方开始诉讼或仲裁：(A) 装货港或卸货港是在或拟在美国 (B) 承运人接收货物之处或将货物交付给有权接收货物的人之处，是在和拟在美国 (C) 被告的主要营业地，或没有主要营业地的话，其经常居住地在美国 (D)该合同的订立地在美国 (E)该运输合同或其他协议条款规定的诉讼地或仲裁地在美国。<6>这样的规定无疑扩大了原告的权利，如此作为货方的原告不但可以根据运输装运港、卸货港、接收或交货地在美国，而且只要被告的主要营业地，或没有主要营业地的话，其经常居住地在美国、该合同的订立地在美国或该运输合同或其他协议条款规定的诉讼地或仲裁地在美国，甚至可以根据非美国港口之间的运输（例如，转运发生在美国港口）在美国开始仲裁程序。<7>
且此种在美国诉讼或仲裁的权力是自动的，仅仅需要合同一方当事人的选择。这样的规定无疑有利于作为交易弱势一方的货主的利益。<8>
我们认为美国新《海上货物运输法》草案的此种规定是十分巧妙的，一方面它既肯定了提单中仲裁条款的效力，并未像其国内很多学者所主张的以提单未经承、托双方当事人签字为由而从形式上否定提单仲裁条款的效力，这实际符合《纽约公约》后国际商事仲裁的发展趋势和海上货物运输的特殊需要。而另一方面，通过赋予原告相当大的选择在美国诉讼或仲裁的自由，实际上等于否定了提单中原有的外国管辖权或仲裁条款，从而轻松得的摆脱了“Sky Reefer”案造成的困境，而最终目的仍是为了保证其《海上货物运输法》的强制适用，从而使承运人无法逃避该法施加给他的责任和义务，保护处于相对弱势一方的美国货主和保险公司的利益。
二、加拿大
仅随美国，加拿大的《海事责任法》于2001年8月8日生效。该法第46条规定如下：“（1）如果不适用汉堡规则的水上货物运输合同规定对该合同下产生的争议在加拿大以外的地方裁判或仲裁的，原告可以在加拿大有权决定该请求的法院或仲裁庭提起司法或仲裁程序，如果合同使此请求涉及到加拿大：(a) 合同实际的装货港或卸货港，或预期的装货港或卸货港在加拿大；(b) 请求相对方的住所、主要营业地、分支或代理机构在加拿大；(c) 合同在加拿大订立。（2）即使有上述第（1）款的规定，其中所提及的合同的当事人仍可在该合同项下的争议产生之后，以协议指定原告可以提起司法或仲裁程序的地点。”
分析以上规定我们可以看出，加拿大《海事责任法》的规定既排除了上述美国《海上货物运输法》草案规定中的倍受其他国家指责之处,同时也基本达到排除提单中的外国管辖权或仲裁条款，从而保障加拿大《水上货物运输法》所规定的承运人责任和义务的强制适用的目的。同时其第2款的规定体现了对当事人意思自治的尊重与强调，更具合理性。
三、澳大利亚
澳大利亚较之于其他国家无疑先行一步，其在1991年《海上货物运输法》（海牙规则立法）（后经1998年《海上货物运输规则》（CARRIAGE OF GOODS BY SEA REGULATIONS 1998）<9>修改）中即包括一条当时其他国家的海牙规则立法中所没有的排除外国管辖权/仲裁的规定。该条规定如下：
“（1）所有(a)与从澳大利亚境内任何地方到澳大利亚境外的任何地方的货物运输有关的海上运输单证；或, (b)与此种货物运输有关的，本法第10条第1款(b)项（ⅲ）下所提及类型的不可流转单证的当事人，应视为本意图根据装运港所在地的有效法律订立合同。
（2）当事人之间的协议（无论是否在澳大利亚订立）无效，只要它试图：(a) 排除限制上述第（1）款对提单或该款所提及单证的效力；或(b) 排除或限制联邦或某一个州或领土的法院对提单及上述第（1）款所提及的单证的管辖权；或(c) 排除或限制联邦或某一个州或领土的法院关于下列事项的管辖权：
（ⅰ）与从澳大利亚境外的任何地方到澳大利亚境内的任何地方的货物运输有关的海上运输单证；或（ⅱ）与此种货物运输有关的，本法第10条第1款(b)项（ⅲ）下所提及类型的不可流转单证
（3）如根据（当事人所约定的）以仲裁解决争议的协议或协议中的仲裁条款，仲裁必须在澳大利亚进行，则该协议或条款不因上述第2款的规定而无效（虽然它实际可能排除或限制了法院的管辖权）。”
澳大利亚《海上货物运输法》的规定无疑捍卫了澳大利亚的管辖权，但是却完全凌驾于当事人的意思自治之上，而如此强硬的规定很可能会将矛盾转移到其法院判决在外国的承认与执行阶段，对其本身并非完全有利。
四、挪威
挪威《海商法》第311条规定，（海上货物运输合同）当事人可以就以仲裁解决争议达成书面协议。“原告可以选择在以下地点所在国家提起仲裁程序”应视为当事人仲裁协议约定的一部分：
a)被告的主要营业所所在地，或者在没有主要营业地时被告的住所地；
b)海上货物运输合同的订立地，且合同是通过被告在该地的营业所或代理机构订立的；
c)海上货物运输合同规定的付运地；
d)根据海上货物运输合同约定的或实际的交货地
但是，如果当事人约定的付运地或交货地或根据该法第252条确定的实际的交货地不在挪威、丹麦、芬兰或瑞典的，则当事人任何事先限制原告通过法定程序解决与通常货物运输有关的法律争议的权利，以致限制了原告选择在上述五处所在地法院提起诉讼的权利的协议，应为无效。
该条前一部分的规定实际类似于汉堡规则第22条的某些规定，对当事人的仲裁地的选择作了限制，其出发点无疑也是为了保证仲裁地与海上货物运输合同的密切联系，从而限制承运人利用仲裁条款规避法律，减轻其责任和义务。但从该条后一部分的规定来看，其出发点应是确保斯堪的纳维亚国家海商法的适用。
五、英国
英国作为国际商事仲裁中心尤其是海事仲裁中心，一直以来对仲裁条款书面形式的要求把握得都较为宽松，通常认同提单中仲裁条款的效力。在英国仲裁协议无需签字即可满足书面形式的要求在其仲裁法中已早有规定，即使是作为《纽约公约》立法的1975年《仲裁法》亦不例外，同样新生效的1996年《仲裁法》在其第5条也作了这样的规定。且在Zambia Steel v. Clark Easton案<10>中，英国上诉法院就书面仲裁协议所作的扩大解释中亦特别申明和强调了这一点，<11>这无疑是英国仲裁对《纽约公约》和联合国示范法的重要突破，同时也使得提单中的仲裁条款满足了书面形式的要求而具有了法律效力。英国的这种做法很大程度上源于英国商事与海事仲裁的发达和其在国际上的显著地位，目前有相当大部分的提单仲裁条款（尤其是在提单并入租约仲裁条款的情况下）规定在英国仲裁。这无疑有利于维护英国仲裁的中心地位，而另一方面也扩大了其法律的适用。
六、香港
香港在其新仲裁法生效以前，一直采用联合国示范法作为其国际商事仲裁的程序法，联合国示范法对仲裁协议的书面形式规定得仍较为严格，其第7条第2款规定如下：“仲裁协议应是书面的。协议如载于由当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议纪录的其他电信手段中，或在申诉书或答辩书的交换中当事一方声称有协议而另一方不否认，即为书面协议。
在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，只要该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分。”可见根据该法规定，提单中的仲裁条款因缺乏当事各方的签字，因而应是无效的。在Hissan Trading Co. v. Orkin Shipping Corp.<12>案中香港高院的Mayo大法官即指出提单既没有双方当事人签字，也没有书面往来（written exchange），因而无法证明已达成仲裁协议。<13>
香港认为示范法的严格规定对其并非有利，于是于1992年12月18日通过了《仲裁（补充）条例》
综合以上分析，笔者认为一方面我们应符合国际上对《纽约公约》作宽松解释的趋势，考虑海上货物运输的特殊性，在形式上承认提单中仲裁条款的效力。而另一方面又应以不当然承认提单中的仲裁条款的效力为原则，从保护善意的弱势货方利益出发，对当事人的仲裁协议的效力作适度的空间限制，将当事人的“意思自治”与“最密切联系”二者联系起来，以防止承运人以减轻其在海上货物运输合同中的责任和义务为目的，利用仲裁条款排除我国法院管辖，从而规避我国《海商法》第四章的强制性规定。这样做也符合各国海上货物运输立法的精神与发展走向。
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*中国政法大学2002级国际法研究生
<①> 因租约提单还涉及租约中的仲裁条款能否有效并入提单的问题，在此只讨论班轮提单中仲裁条款的效力。
<②> 司玉琢等著，《新编海商法学》，大连海事大学出版社，1999年版，p.158。
<③> (1995)63 USLW 4617
<④> Union Ins. Soc. of Canton, Ltd. v. S. S. Elikon, 642 F. 2d 721, 723-725 (CA4 1981); Conklin & Garrett, Ltd v. M/V Finnrose, 826 F. 2d 1441, 1442-1444 (CA5 1987); G. Gilmore & C. Black, Law of Admiralty 145-146, n. 23 (2d ed. 1975) (approving Indussa rule).
<⑤> 9 US Code Chapter 1, Sections 1-14 (1925)
<⑥> COGSA''99 sect. 7(i)(2)(A), (B), (C), (D) & (E)
<⑦> COGSA''99 sect. 7(i)(2)(C), (D) & (E)
<⑧> William Tetley，US COGSA and Other Developments，tetley.law.mcgill.ca/maritime.
<⑨> Statutory Rules 1998 No. 1 74和Statutory Rules 1998 No. 324
<⑩> <1986>Lloyd’s Rep.225.
<11> 邓洁著，《伦敦海事仲裁制度研究》，法律出版社，2002年版。
<12> （1992），Commercial List No.39
<13> 杨良宜著，《国际商事仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，p.123。