刑事诉讼法学哲理化笔谈（上）

陈兴良（北京大学教授）

作为一名刑法学者，在“诉讼法学研究哲理走向”的主题研讨中发言，我感到十分惶恐。刑法学与刑事诉讼法学作为关系密切的兄弟学科，命运是密切相关的。我从一个外在视角考察，刑事诉讼法学近些年来得到了长足发展，尤其是樊崇义教授大力倡导并身体力行的刑事诉讼法学哲理探讨更是走在了各法学科的前面，为部门法学的哲理化作出了示范。

本专题的主题是“刑事诉讼法学的哲理走向”，这里的“走向”一词十分形象地勾画出了诉讼法学在哲理化学术路径上的演化。众所周知，我国的刑事诉讼法学，如同刑法学，都是在上个世纪80年代在一片学术废墟的基础上重建起来的。伴随着1979年《刑事诉讼法》的颁布，我国刑事诉讼法学开始了艰巨的学术发展。这个时期，如同刑法学一样，我国刑事诉讼法学以对法条的注释开始成长的。这个时期的研究，可以称为注释法学研究。这里的“注释”还不是法教义学意义上的研究，而是简单的语义分析。应该说，这种注释法学研究在刑事诉讼法颁布之初，对于刑事诉讼法的普及与适用还是发挥了重大的作用。然而，这一时期的研究由于还停留在对法条的注释上，因而学术含量较低，难以满足法治发展对刑事诉讼法学理论的需求。在此形势下，樊崇义教授从80年代初就对传统的以注释为主要特征的刑事诉讼法学进行了反思，并提出了刑事诉讼法哲学的学术取向。在上个世纪90年代初，我国诉讼法学界开始对诉讼法的哲理化问题进一步探讨。例如，樊崇义教授主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》（中国政法大学出版社1991年版）提出诉讼法哲学的概念，认为诉讼法哲学是诉讼法学的具体内容之一，并提出了深化刑事诉讼法哲学研究的命题。该书指出：“刑事诉讼的立法、司法活动，都是以辩证唯物主义认识论为指导的。辩证唯物主义认识论及事物普遍联系和发展的观点、矛盾统一观点、实事求是的观点是刑事诉讼法学的基石，在刑事诉讼法学体系中占有重要地位。”该书同时还指出：“目前我国诉讼法学界对这一问题的研究还不够深入。在刑事诉讼法学论著和教科书中，对马克思主义认识论和刑事诉讼法学的关系，马克思主义哲学在刑事诉讼中的体现和具体运用，以及如何以马克思主义的科学世界观和方法论来指导刑事诉讼等重大问题很少涉及。这种状况限制了刑事诉讼法学的深入发展。”<1>在这一诉讼法哲学的定义中，强调马克思主义哲学观念在刑事诉讼法学研究中的实际运用，这在当时以注释法学占主导地位的情况下，倡导法哲学的研究，是具有重大价值的远见卓识。

进入本世纪以后，随着司法改革和刑事法治的发展，诉讼法哲理化研究更加深入。例如，樊崇义主编的《诉讼原理》（法律出版社2003年版）一书提出了对三大诉讼中共同的范畴进行一般性理论研究的学术目标，强调立法释义与学理研究的区分，提出了从注释法学走向理论法学的学术路径，并强调在诉讼法学研究中，诉讼法哲学占有重要地位，其中涉及诉讼理念研究、程序正义研究、诉讼体制研究、诉讼认识研究等，都属于诉讼法哲学范畴。在这期间，樊崇义教授身体力行进行刑事诉讼法哲学研究，由其策划、主持的2004年海口会议对部门法学哲理化问题进行了深入研讨。其中，樊崇义教授倡导的诉讼法哲学研究成果令人瞩目。

樊崇义教授关于法律真实的研究对于我国诉讼法哲学研究产生了重大影响。在2010年5月3日中国法学创新网发布的刑事诉讼法学引证前200名论文中，樊崇义教授发表在《中国法学》2000年第1期的《客观真实管见》一文被引数为195次，排名第4，表明论文具有重大的学术影响力。在该文中，樊崇义教授对证明标准问题上客观真实的观点进行了批判，倡导法律真实观，提出：“刑事诉讼是对过去已经发生的案件事实作回溯性证明的艰苦过程，如果采用客观真实作为证明标准，不仅使证明标准本身缺乏可操作性，而且会导致不择手段地追求‘客观真实’以致损害被追诉人合法权益。如果以法律真实作为证明标准，则有助于确立程序正义在诉讼中的主导地位。”<2>对于樊崇义教授的上述观点，我是完全赞同的。我认为，客观真实还是法律真实是一个涉及刑事诉讼认识论的基本问题。

樊崇义教授的诉讼法哲学泽及弟子。在其所指导的博士生中，不乏诉讼法哲学的力作。例如，锁正杰的刑事程序的法哲学原理研究、吴宏耀的诉讼认识论研究，对于深化我国诉讼法哲学做出了重要的学术贡献。目前，诉讼法哲学已经成为我国诉讼法学界，尤其是刑事诉讼法学界一个具有影响力的学术领域。复旦大学谢佑平教授的《刑事程序法哲学》一书已由中国检察出版社出版，这表明我国刑事诉讼哲理化研究方法已经得到了刑事诉讼法学界的广泛认同。

当然，刑事诉讼法的哲理化，只是刑事诉讼法学研究的一个向度、一种方法，刑事诉讼法哲理化对诉讼价值、诉讼机制、诉讼人权、诉讼构造等重大理论问题的研究，对于提升刑事诉讼法的学术水平、塑造刑事诉讼法学的理论品格具有重大意义。但刑事诉讼法学还面临着在哲理化基础上的法教义学化的课题，从而促进刑事诉讼理论向法教义学的回归。

张保生（中国政法大学教授）

2007年樊老师组织的那次博鳌会议叫做“部门法学哲学化研究”。当时，记得我在会上提出了这样一个观点：“哲学都是跨三界的，世界观和方法论嘛！因此，我建议，是不是不要叫‘部门法哲学’。否则，以后会出现‘民法哲学’、‘诉讼法哲学’等层出不穷的‘法哲学’。”我觉得从会议主题上讲，这次会叫作“哲理化研究”，可能比过去更严谨一些。

我今天主要谈谈有关证据制度的认识论与价值论基础问题。从哲理化角度讲，我觉得证据制度的认识论和价值论基础应该是属于证据制度大厦的基础。我们现在盖一个大楼，如果先把基础挖得深一点，基础打得牢一点，大厦建起来就比较牢固。当前，证据制度的很多问题都是因为哲理化基础研究不深造成的。在证据法中有很多认识论问题，也有很多价值论问题。我想从三个方面来谈，我觉得证据制度的认识论和价值论基础确实与一般的哲学认识论、价值论有很多不同的地方。第一个不同在于，证据认识是一种以证据为中介的主客体认知关系。在其他的实践过程中，比如科学实践中，客体可以直接作为主体的认识对象，主体可以直接感知并在思维中把握客体。我们要想知道月球上有没有水，可以发射一个探测器，也可以发明一个机器人，实在不行我可以派人上去。应该说哲学认识论中讲的一些认识论基本原理，是从科学实践、社会实践中概括提炼出来的。社会实践也具有上述特点。比如我们要搞司法改革实践，就要不断去探索，主体和客体之间可以直接发生作用。但是，一旦谈到证据制度的认识论基础，我觉得证据法（包括整体构架和一些具体条文）在设计的时候必须考虑一个问题：在证据制度中，认识主体是不能和它的认识对象直接发生关系的，而必须通过证据这个媒介。如果证据这个中介是真的的话，可能会促进事实认定。但是，如果证据这个中介是假的的话，却可能会妨碍事实的认定。所以，通过证据认定案件事实，这事实上是一个经验推论的过程。由此我觉得可以得出两个初步的结论：一是没有对证据中介的认知，主体就不可能认识案件事实；有了证据中介，认识主体也不一定准确认知事实。所以，证据就成了一个必要条件，没有它不行，但是有了它，也不一定就能达到真理的水平。许多证据规则的设定，比如证据裁判原则，其认识论基础就是：没有证据作为中介，认识主体就不能认知过去发生的世界。所以在认知主体和过去的事实之间，认定事实应当依据证据。第二个结论是，有了证据认识主体也不一定能够准确认定事实。这是因为证据有相关与不相关之分、有真假之别，证明力的大小也各不相同。因此，证据的证明力、可靠性、可信性等因素就构成了准确认定事实的决定因素。只能通过这个证据来认定事实，那么，就必须保证这个证据是真的，或者说，真实性更多一点。这是我要谈的第一个观点。

第二个观点，事实认定是一个经验的认定过程。事实认定过程是以经验加工证据材料，从而重建案件事实的思维过程。我刚才说过，证据领域的认识对象与科学实践、社会实践中的认识对象是不一样的：过去发生的事实已经不存在了，看不见摸不着了，我通过考察证据以后，重建一个事实。重建的这个事实是一个人工的“事实”，是一个集合了人的认识成果的事实。这个事实和过去发生的事实不是一回事，是两回事。但是，从整个认识论的一般角度来说，马克思主义认识论道出了一个真理：主观和客观相符合。当然，主观和客观也不可能达到完全相符合，有一定的程度、一定的概率或者逼真性。从这个意义上说，哲学认识论说的真理也是概率论，哲学里的认识对象、认识主体还是可以直接把握的。到了诉讼的过程中，由于只能通过证据来认定过去的事实，所以概率性可能就更小一些。在审判过程中，准确认定事实是正确适用法律的前提，也是实现司法公正的前提。如何准确认定事实、做到不犯错误，很难。国外也有很多研究成果证明，任何一个国家，无论证据制度多么完善，在审判过程中都会有1%的错误率。在美国，有数据表明，在判处死刑的强奸杀人罪案件中，错误率是3．5%－5%。这是一个很正常的错误率，在这个范围之内都是很正常的，没有什么大惊小怪的。我们的证据制度设计对这一点还缺乏认识，对于经验推理结论的概率性缺乏认识。这可能是刑事诉讼中冤假错案出现比较多，刑讯逼供屡禁不止的认识论根源之一。我们有一个口号叫做“既不放过一个坏人，也不冤枉一个好人”。如果不仔细琢磨，这个口号好像也没什么，但是仔细品味一下的话，却大有问题：既不放过一个坏人，也不冤枉一个好人，就是要求你的正确率达到百分之百。这个口号，我觉得值得推敲。比如，最近颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，我觉得可能和“百分之百正确”的观念，“不允许哪怕1%错误”的认识论立场有一定的关系。我们能够在认识论上确立一个正确的认识观念，对于将来设计我们的证据制度、对于证据规定的一些表述的科学化发展，是非常重要的。

第三个观点是求真和求善的问题。如果是事实认定，肯定就有错误。有两种错误，一种错误叫错放，一种错误叫做错判。即使证据制度再完善——美国证据制度已经比较完善了——也还有3．5%－5%的错误率。我们在考核审判过程的时候，应该把这个口号稍微修正一下。比如说，美国的刑事诉讼中说是宁可错放十个，也不错杀一个。是“宁可……也”，我们如果觉得这个标准太高了，我们能不能说宁可错放一个，也不错判一个？就是允许出现“错放”的错误。既然按照认识论的原理肯定会有错误，那么，我们是不是应该允许错放这种错误，而不允许错判这种错误呢？这是一个认识论衍生的价值选择问题。

龙宗智（四川大学教授）

我今天主要谈谈认识论与法律真实问题。认识论和法律真实是樊崇义老师提出的一个命题，也是他学术思想的一个重要组成部分。在我国刑事诉讼法学界，樊崇义老师较早提出了法律真实这样一个命题，我觉得这个命题很有意义。法律真实虽然是一个学术性命题、哲理性命题，但是它具有很强的实践意义。首先，法律真实具有实践性。法律真实是一个很公众的问题，是对司法实践很重要的课题。法律真实主要针对的是证据标准的问题，同时也涉及到依法取证、程序正义等问题，因此，具有很强的实践意义。其次是具有针对性。针对长期以来我们不注重程序，不注重法律规范，同时在证据标准上采取的不切实际的认识和态度。最后是具有合理性。樊崇义老师的书对此已经进行了充分的论证和阐述。我认为，我们诉讼所追求的应当是一种法律上的真实。它的现实意义就是回到相对的真实，而不是绝对真实的追求，导致出现以违法手段取证；回到依法定程序取证，在程序范围内实现真实。同时，法律真实强调了证据裁判原则的价值。因此，我个人的观点是赞成法律真实的。

考虑到中国司法实践的情况，有人主张，法律真实是实证法的标准和状态，但是客观真实也要追求，是所谓自然法的要求与境界。樊崇义老师的著作里也强调了这一点。他认为，法律真实仍然要追求客观真实，和客观真实在本质上是一致的，客观真实具有引导功能，导向一种高的标准，而不是降低标准；同时客观真实还有批判和评价性功能。我们不断寻求一个参照系，这样对司法实践是有意义的，特别是考虑到中国司法的实际情况，司法人员的素质有限，技术条件有限，刑事诉讼不能脱离现实片面追求客观真实。我们坚持法律真实论，但是客观真实也是中国刑事诉讼一杆不倒的旗帜。因此，我是二元的观点。

我再谈一下法律真实论的应用问题。应用的实践意义怎么体现？怎么深化、完善？相关实践问题怎么处理？我谈三点意见：

首先，根据法律真实论，是不是可以提出一个命题，叫做心证真实。我们过去比较强调程序，法律真实一般有三种真实：一是程序真实，二是相对真实，没有绝对的状态，三是证据真实，坚持证据裁判原则。是不是还可以提出一个“心证真实”概念？我认为，法律真实的基本特点就是心证的真实。为什么是心证的真实呢？因为是通过建立内心确信而证明真实，而不是依靠外界检验确定真实，特别是依靠精密科学检验的标准来确定真实。比如我们有什么病毒病菌，一检验就出来了，这个真实是检验真实。但是，在司法领域，是心证真实。据此，可以解释为什么是相对真实，也可以警惕我们对事实认定中可能出现的错误保持清醒的认识，因为心证真实有可能出错，对最终法律真实的可错性保持高度警惕。我原来写过一篇印证与心证的论文，认为我们总体上是印证的模式，但是，要实现中国证据制度的稳定，适当引进一点心证是必要的。什么都追求印证，刑讯逼供就是不可避免的。如果我们认识到心证真实就是只要形成心证就可以确定真实，那么，就可以意识到司法的局限性和程序的重要性。

其次，要注意法律真实涉及到的不同层次的问题。有证明标准问题，认识论就是标准问题。在证明标准问题上，我主张一元三标准：证据标准是一元的，但是，需要针对三种不同的案件设立不同的实践标准，或者通过司法解释具体掌握对不同案件的类型化处理。这里的核心点是，证明标准要和法律程序相一致：程序越复杂，证明标准越高；程序越简单，证明标准越低，应该有协调性和一致性。具体来说，就是简易程序案件是一个比较低的标准，普通刑事案件是一般的证据标准，死刑案件要达到最高的证据标准。现在，死刑案件也适用于普通案件，但是立法意志很明确，我们要从规范方面看到立法精神。

最后，要注意有疑问时的案件处理问题。也就是疑案疑罪的处理问题。我主张一元两分制的处理方式。一元就是一个证明标准；两分制，就是有疑问，按照一定标准来衡量。是否达到刑事诉讼证明的标准？如果存有疑问，但是基本达到了证明标准，那么，可以实行疑罪从轻。但是，要注意最基本的证明标准的把握，基本达到标准，疑罪从轻。如果没有达到或者没有基本达到证明标准，疑罪从无。这种两元的处理方式，严格掌握证据标准是其中的关键所在。

王敏远（中国社会科学院法学所教授）

对于刑事证明标准问题，无论是客观真实论还是法律真实论，我都有不同的看法。当然，由于自己水平不高，学术缺乏影响，知道我观点的人不多，同意和认同我观点的专家就更少啦！但是，这并不重要；重要的是，在这种情况下，樊崇义老师还邀请我来做主题发言，这不仅表明樊崇义老师学术水平已经达到了很高的境界，也表明樊崇义老师宽阔的学术胸襟。

在我接触到的刑事诉讼法学界同仁中，对于法律真实持认同并为此做了许多努力的学者越来越多，当然也还是有少数人认同、支持客观事实说。我既不赞成客观真实说，也不支持法律真实说。我想，问题是不是出在我自己身上？但是，在这样一个隆重的场合，我绝对不会脑子不开窍地宣讲自己的观点，也不会不合时宜地谈自己的异议。我更多的是想正面地谈谈我对于樊崇义老师以及很多持法律真实学者关于这方面的努力的一些体会。

第一，如果将法律真实作为证明标准，我存有一定的疑问，但是，如果将“法律真实”作为一个法学概念，我特别赞成，而且，认为它非常有价值。它的价值在哪里呢？在我看来，法律真实这一概念的价值在于：它确定了程序法的地位和重要性。法律真实，如果从确定范围——不是标准，而是范围——来说的话，这个概念就特别有意义：我们只能在法律框架内，只能在法定程序里，只能采用法律所允许的方法来追求真相，来追溯事实。我觉得这是一个特别好的概念，无论是实体法还是程序法，都应该作为一个框架，这是一个铁的框架，不能超越。不能在这之外，拿着某一个新闻报道指控一个人犯罪，也不能拿法律之外的某一个人说了某一句话，未经法庭证实，来确定这个人有罪。作为一个概念，法律真实特别有价值。我觉得是很有用的概念，因为，从范围意义上来看，法律真实确定了发现真实的程序和方法。

第二方面的价值是，法律真实动摇了我们以往对证明标准的绝对化认识。我们曾一度认为：“我们得到的就是客观真实，就是跟案件事实相符合的真实。”但是，经过法律真实论者的不懈努力，在今天看来，上述说法的正确性已经开始受到质疑，以至于我们现在对于所谓“要把案件办成铁案，要经得起历史的检验”这样的说法也开始提出了挑战，或者说要求我们对这样的认识予以相应的反思。什么是铁案？就是我的认识跟客观实际相符合，你的认识是不符合的；一旦符合，那就是铁案，那就是事实真相。这是一个需要通过其他方面的努力来论证的事情。在这个意义上，我个人的基本观点是：世界是可知的。我对于不可知论持怀疑态度。因为人类对于自然、对于社会的认识给我们带来了诸多成果，我们坐船、坐飞机都是此类认识的结果。我们享受着这些成果，却非要说世界是不可知的，我就会觉得不可知论者很奇怪。

但是，对于“案件要经得起历史的检验”这种提法，我却持有异议。因为新近颁布的刑事证据规则再次强调了“案件经得起历史的检验”这一提法，我认为有必要对此进行理性的反思。什么叫做“历史的检验”呢？我们现在见得到的就是两种方式，一种是真凶再现，一种是被害人复活。如果没有真凶再现，没有被害人复活，就叫“经得起历史的检验”了吗？谁也不敢说这样的话。我以为，应该是我们所有关于证据的认识首先要经得起现实的检验，现实的检验既是多重的又是多角度的考验。所谓“多重”，就是从侦查到起诉到审判，从一审到二审到死刑复核，这是多重的检验。所谓“多角度”，不仅是对追诉机关而言，也是对被控诉方而言，必须经过控辩双方的检验。因此，我们似乎有理由异议说，如果现实的检验你都没有通过，你何来接受历史检验的资格。在这个意义上，我想表达的是，通过法律真实论者的论证与推理，使得我们有机会提出、兜售自己这方面的见解。不要说今天我的认识就是不可动摇的，不要这么自信，要看看有没有经受住现实的检验。

孙长永（西南政法大学教授）

关于法律真实概念，我想谈三点自己的意见：

第一，法律真实有利于促进刑事诉讼观念的更新，提升程序公正，同时也有利于推动真实发现的过程。学界包括樊崇义老师在内，之所以提出法律真实这一概念，并据此对客观真实提出质疑，是因为我们长期以来在刑事诉讼过程中，对于发现真实存在着一种绝对化现象，即不择手段地追求真实。我们甚至有学者提出来说，刑事案件的认定就是要达到百分之百确定。这样理解这个观念，在我们学界、在立法界、在司法界可以说是根深蒂固的。法律真实把我们的视线从诉讼结果转向诉讼的过程。由绝对真实、客观真实到法律真实，实际上落脚点在程序中。大家是否注意到，即使在美国正当程序之下，仍然有3．5%－5%的错误。我个人研究的结果，恐怕不止3%。因为完善也是相对的，特别是身份鉴定、人身辨认，往往目击证人证实都有不充分的地方。如果要从关注结果转向关注过程，不仅这个过程要实现正常化，而且要注意科技证据的应用（比如DNA鉴定就解决了很多问题，英国的审查委员会能够启动再审程序主要依靠的就是DNA鉴定）。提升程序的价值，这是法律真实论者的重要贡献之一。我们要理直气壮地宣传。

第二，在现实条件下，在刑事诉讼过程中追求实体真实，仍然具有意义。公正仍然是当前司法取得公信力的基本，不能因为法律真实放弃对实质真实的追求。法律真实本质上仍然是实质真实，不是形式真实。我们发生的错案是少数，绝大多数办对的案件，我们用的是什么程序？还是这一套程序。用一模一样的程序，办对了绝大多数，虽然也办错了一少部分案件，但是，这却是当前司法秩序、社会秩序得以稳定的前提。现在虽然对司法公正有很大意见，公信力不高，但事实上，我们的公信力从来就没有高过。那么，在司法公信力不高的条件下，为什么社会还能够像目前这样总体比较平稳？1978年改革开放开始到现在，这个社会大体是稳定的，我们这个办案程序从1979年的刑诉法到1996年修改后的刑诉法，以及实践当中已经打了折扣的执行情况，仍然是当前我们公众支持司法、信赖司法的基础。大多数案件，公众还是认可的。大家都反过来想，假如我们多数案件因为讲国际准则、因为讲理想的标准办错了，现在办对的案件我们办错了，那结果就不同了。我个人调查的数据，在目前甚至在今后相当长的时间内，公众支持司法最基本的条件还是绝大多数案件没有办错。所以，在真实发现问题上不能因为主张法律真实，而放弃对实质真实的追求。

第三，从发展方向上来看，与法律真实相适应的刑事司法的路径应该是通过正当程序发现真实。也就是程序先于实体，现在在前辈们的呼吁下，最高政法机关在正式文件都已经明确提出来实体与程序并重。我对这个提法一直有一点不太同意，我觉得在立法层面，在价值取向上，我们提实体和程序公正并重是可以的，但实际操作中，说实体和程序并重，我觉得是做不到的。在实际操作当中，应该是程序先于实体，一定是先定规则，刑事诉讼程序就是办理刑事案件的规则，这个规则定了以后就只能按照这个来执行。因此，在刑事诉讼法执行中，一定是程序先于实体，而不是程序和实体并重。但是，我不主张程序重于实体，我讲的是先于实体。只有坚持这样的理念，我们才能真正逐步实现司法真实，尤其重大案件。所以，跟法律真实观相适应的刑事司法应该程序先于实体。我相信刑事诉讼法学研究队伍，我们这个学界在今后奋斗的最高目标，就是在刑事司法过程中真正兑现司法真实。
谢佑平（复旦大学法学院教授）

关于诉讼认识和法律真实，我想从另一个方面，简单地讲一下“它不是什么”。

第一，它不是神的认识，而是人的认识。人有复杂性，人有社会性、有野心、有良心。无论什么样的法官，受过什么样的法学教育，背后都有利益或诱惑。因此，需要有规则规范裁判者的认识，使他的认识能够接近真实。法律就是要规范抑制他的野心，发掘他的良心。

第二，这个认识不是1+1等于2的确定性认识，而是具有模糊性、不确定性的认识。因此，我们需要遴选认识主体，通过选择智慧者来保障认识的正确性。
第三，这不是一个一步到位的认识，而是一个渐进的过程，逐步深化的过程。因此，在刑事诉讼中，需要有第一审、第二审，甚至是第三审。

注释:
根据2010年8月于北京举办的“刑事诉讼法学哲理学术研讨会暨樊崇义教授七十华诞庆贺会”的会议记录整理而成，未经发言者本人审阅。
<1>樊崇义：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第6页。
<2>樊崇义：《客观真实管见》，《中国法学》2000年第1期。