当事人确定标准再构筑

关键词: 当事人确定；冒用姓名诉讼；表示的订正
内容提要:
民事诉讼法学界普遍认为，当事人概念应从程序上加以把握。以此为前提，诉讼中以谁为当事人显得尤为必要。在冒用姓名诉讼、以死者为当事人的诉讼当事人确定理论的适用，表明了各学说在具体案例中有灵活适用的必要性与现实性。对审判实务中具体情况的分析，更说明了当事人确定理论有进一步研究的价值及意义。

一、当事人确定的必要性

　
所谓当事人，是指以自己的名义就特定民事争议要求法院行使民事裁判权并加以审理和裁判的人以及相对人。当事人概念有实体意义上的当事人和程序（形式）意义上的当事人之分{1}。<1>程序意义上的当事人概念是德国学者19世纪提出的。此后，之所以采程序意义上当事人概念，主要原因在于，实体当事人概念下只有诉讼标的或法律关系主体才能成为当事人，此概念无法说明在诉讼担当的情形下，为何与争议法律关系无利害关系的第三人能成为当事人的事实。此外，在消极确认之诉上也存在着类似无法解释的问题，于是，民事诉讼中普遍舍弃实体意义上的概念，采程序意义上当事人概念。<2>

　
当事人作为民事诉讼法律关系主体在民事诉讼中有着重要的诉讼地位，自诉讼开始至判决确定前的程序均围绕当事人展开的。例如，民事诉讼管辖、当事人能力、诉讼能力、诉讼费用负担以及判决的主观范围等，这些程序问题的解决均必须以当事人为核心展开。另外，当事人在诉讼程序上还有着各种各样的诉讼权利，如攻击防御权、程序参与权、各种异议权等。同时，当事人是诉状与判决中必须记载的事项，也是承受判决效力的人。由于以上各种程序法上的效果最终要归结于当事人，民事诉讼首先必须解决以谁为当事人的问题。

　
当事人确定理论所涉及的是在具体的诉讼中以谁为当事人的问题。依据处分权主义，当事人一般依原告的主观意愿来确定，即诉讼中的原告是向法院要求裁判的人，而裁判的相对人则为被告。由于确定当事人是裁判开始的前提，因此，诉状中预先对当事人加以确定显得尤为必要。反之，如果事先当事人无法明确，原告则不能起诉。

　
当事人的确定应根据不同情形，并依据不同形式来加以判断。根据日本学者的归纳，以下4种情形下有确定当事人之必要：第一，作为诉讼程序之行为主体的当事人；第二，冒用姓名诉讼中判决效力的主观范围的当事人；第三，诉状中所表示的当事人在诉讼系属发生前死亡时的当事人；第四，表示订正与任意当事人变更为前提的当事人{2}。第一种情形的当事人确定在所有诉讼中均为必要，而第二、三、四种情形则属于当事人确定之例外情形{3}。

　 二、当事人确定的理论及其判例评述

　 （一）当事人确定的学说

　 依据确定当事人的标准不同，当事人确定有着不同学说，如“意思说”、“行动说”、“表示说”等。

　
“意思说”，是指依原告的意思来确定当事人。该学说认为，诉状中使用的姓名不过是原告内心意思的表示，而原告内心中所认为的人才是当事人。但是，确定某人内心意思较为困难，而且，在现实中以原告意思来确定“何人是原告”的做法也有违一般常理，既然不基于原告的意思，那么就应依据法院的意思来确定诉讼当事人，如此一来，该做法又违反了“诉讼应由当事人提起，诉讼当事人也应由当事人确定”的处分权主义之基本原理{4}。该学说的缺陷在于，依原告内心无法确定，依据相关资料认定原告意思又不明确、不具体。

　
“行动说”，是指以当事人身份行动的人为当事人。具体而言，从事了类似于当事人行为的人，或者被以当事人加以对待的人应是诉讼当事人。正如德国学者赫尔维希所言：“当事人确定的关键因素在于起诉或被诉之人，而不是起诉或者被诉人的姓名”。该学说存在着这样的问题，如以类似于当事人身份“实施的行动”，此处具体所指的是怎样的行动呢？在理论上既无统一，也无明确的标准。如当事人的代理人可以提起诉讼，难道也可以将代理人也视为当事人吗？这也是该学说无法克服的一个明显缺陷{5}{6}{7}。

　
“表示说”，是以诉状中的表示为标准来确定当事人。“表示说”的问题在于，“表示”仅以诉状中当事人栏记载为准吗，还是应将诉状中请求主旨、请求原因等综合加以考虑呢？“表示说”义分为两种观点，即“形式表示说”与“实质表示说”。“形式表示说”认为，应严格以诉状中当事人栏中的记载为准来确定当事人；“实质表示说”则认为，应从整个诉状出发来确定当事人。值得一提的是，“表示说”是当事人确定标准的通说。<3>

　
“规范分类说”，是考虑多重效果的前提下确定当事人的学说。也就是说，当只以一个标准确定当事人有困难的情形下，应当“存即将推进诉讼程序之时，考虑到‘何人为当事人’之行为规范的视点”与“回顾既已进行的程序，考虑‘该诉讼程序的当事人为何人’之评价规范的视点”，自觉将两者加以分离，对于行为规范，应当采用能提供明确标准的表示说作为确定标准，之后，应当将“适合于解决纠纷的人，并将‘可以让其承受程序结果’之程度上，即被赋予参与程序机会之人”确定为诉讼的当事人{8}。简单地来讲，在程序进行层面上，采取的是行为规范之“表示说”，该说适于诸如姓名冒用诉讼等，而对已经实施了的诉讼行为效力加以评价的情形下，可采用评价规范之“行动说”的立场。

　
“适格说”，当事人的确定应当按照“在诉讼上所表现出的特点，并且，通过对所有特点加以综合考虑的基础上，来把握谁是最适合的纠纷解决之人，以此确定谁为诉讼当事人。”由于该说是类推适用当事人适格理论的学说，因此，被称为“适格说”。

　
“纠纷主体特定责任说”，该说是对过去当事人确定理论加以批判的基础上，指出应当“在原告与被告之间如何分配特定真正纠纷主体之责任”的层面上来把握当事人确定的问题。这种学说认为，当事人确定不应局限于当事人确定本身，而应从主观的预备性合并、主观的追加性合并，判决更正的当事人变更等更广泛的理论视野下对当事人问题所进行再归纳。该学说对规范分类说的“行为规范与评价规范”二分法进行了批判，从而主张应当以行为规范进行统一考虑。具体而言，通常“特定纠纷主体”的责任由原告方承担，但是，在诸如“原告的交涉对象周边存在着一些类似于被告（不易分辨被告）之人”，“在原告向其提出的照会中，该人不作出任何有关是否应成为被告之说明”等的情形下，事后就不能对原告课以不利益，此时，“特定纠纷主体责任”应转移至被告方，可以允许原告在对被告之确定以不甚明确的方式来提起诉讼，而且原告可以在其后的诉讼中对被告的表示进行更正{10}{11}{12}。

　
“并用说”，主张应当同时并用各种标准来确定诉讼的当事人，即对原告的确定适用“行动说”，对被告的确定应按照“原告的意思，当事人适格，诉状表示”的顺序来加以判断{13}。

　 （二）当事人确定的判例及其适用的理论

　 1．冒用姓名诉讼

　
X是大日本渔业股份公司的股东，Y（原告）起诉X（被告），提出支付股金的诉讼请求，大正12年（1923年）法院判决Y胜诉。Y依据判决申请执行X的财产，执行之际，X提出并不知自己被他人起诉，也不知受败诉判决，同时，也并未委托诉讼代理人A。于是，依据《日本民事诉讼法》的相关规定，以诉讼代理人无权代理为由提起了再审之诉，主张该案是诉外B伪造了X的委托书，并冒用X名义选任了A律师为诉讼代理人。

　
再审法官认定了X的主张，但由于X并未在原审中取得诉讼当事人的地位，因此，原审判决效力并不及于X，X没有必要采取诉讼程序进行救济，而且，《日本民事诉讼法》上也并没有将“冒用姓名”作为再审事由，于是，驳回了对本案的再审请求。

　
X不服提出了上告（第三审），认为冒用他人姓名提起诉讼或冒用他人姓名委托第三人实施诉讼的，冒用人是当事人，被冒用人不受该判决效力的拘束。在本案中，他被作为被告起诉，冒用其姓名的人亲自参加了诉讼，而且还选任诉讼代理人参与了法庭辩论，作出的判决却是针对被冒用人的，因此，该判决并非当然无效，主张被冒用人可以以无代理权为由提起再审之诉。进而，上告审认可了原告的上诉请求，认为既判力及于被冒用人，判决确定前可以通过上诉进行救济，判决确定后可以通过提起再审之诉加以救济，最终裁定撤销原判，发回重审{14}。从当事人确定的各种学说来看，该判例采用的是“表示说”。值得关注的是，在该判例之前，口本还有两个判例{15}<4>采用的是“行动说”，而此案在当时被视为是对以往判例的实质性变更。

　
“表示说”是以诉状及准备书的记载为标准来确定当事人的。依据“表示说”，在冒用姓名诉讼中，不论是冒用原告姓名，还是冒用被告姓名，均应作为当事人，判决效力也应及于他们。被冒用者可以以并没有亲自参与诉讼以及代理权欠缺为由提起上诉，如果判决确定之后发现被冒用的，可以通过提起再审之诉来进行救济。上面所举的案件中，日本大审院的法官认为，原告冒用情形与被告冒用情形应有所不同，“表示说”只适用于冒用被告的情形，如冒用原告的话，依然要采用“行动说”。

　
此后，日本最高裁判所的另一个判例{16}，出现了通过以起诉形式主张判决无效的情形，这无疑对以前“表示说”判例和“行动说”判例的相互整合增添了一些障碍。

　
该判例是：A与B相互串通，通过伪造票据的形式，伪造了C负担A债务的假象，A向C（此时C为B假冒）发出了支付令，并进行了财产保全。支付令生效后，法院对C（保全的）不动产进行了强制执行，上面所有的诉讼行为均是在C完全不知情的情形下发生的。此后，法院对C不动资产进行了拍卖，并将不动产拍卖给了Y，与此同时，C却将其不动产卖给了X，X据此向Y提出了要求确认该不动产所有权的诉讼。日本最高裁判所经过审理后认为，从上面的事实关系来看，“该债务的效力不及于C，对C的关系是无效的”。本案涉及B冒用C的名义骗取判决，如果依据“表示说”，被冒用者C应为当事人，骗取判决的效力也应及于C。该案中除了被冒用者C之外，还涉及了权利继受人X，对于被冒用人C与权利继受人X应如何救济呢？本案中被冒用人与权利继受人均未提起再审之诉，而是另外单独提出了所有权确认之诉，诉讼中法院认定原先判决无效，从而排除了原先生效判决的效力，因此，该判决对被冒用人（被告）采用的是“行动说”。

　 2．以死者为当事人的诉讼

　
B为广岛股票交易所的交易员，受A委托进行股票短期清算交易，交易中每股损失28元16分，B随后对该损失进行了垫付。此后，B被宣告破产，X被选任为破产财产管理人。两年后，X要求A支付垫付的金额，并以A为被告提起了诉讼。但A在诉讼提起两年前已去世，Y以A长子的身份继承A的财产，A的妻子（Y未成年）C代收了法院送达的诉状等法律文书，诉讼中被告缺席，于是，A死亡的事实原告X自始至终并没有发现，法院最终以缺席方式作出X胜诉的一审判决。一审判决送达时，A死亡的事实被发现。X要求A的继承人Y继承诉讼。X提起上诉，要求撤销一审判决，发回一审重审。控诉审（二审）认为，以死者为被告的诉是不合法的，从而认定诉讼关系不成立，依照《日本民事诉讼法》第137条，当原告没有对诉状进行补正时，应驳回起诉，但该案对诉状进行补正已明显不可能了，于是，法院做出了撤销一审判决，并以诉不合法为由驳回起诉。对此，X认为，依据《日本民事诉讼法法》第308条第2款的规定，一审法院以诉讼程序违法为由对案件发回的情形下，可以撤销一审诉讼程序，案件应返回至起诉时的状态，从而认为对诉状进行补正还是有可能的。于是，X提出了上告（三审），上告审经审理后认为，实质上被告为Y，只不过是表示有误而已，于是，撤销原判决（控诉审），并撤销一审判决，发回一审法院{17}。

　
本案中因死者并没有当事人能力，不可能以死者为原告提起诉讼。如果原告知道被告已死亡的事实，其也不会以死者为被告起诉。但原告并不知道被告已死亡的事实，并向其提起了诉讼{18}<5>，此时，应采取何种措施补救呢？这是本案应考虑的问题。如果依据当事人确定标准的通说——“表示说”，本案中被告为死者A，诉当然是不合法的，起诉也应被驳回而归于无效。但是，本案中最终采用“意思说”作为当事人确定的标准{19}，即通过拟制原告X的内心意思，从而得出的拟制结果为：“如X知道了A死亡的事实，显然不会以A为被告，必然会以A的法定继承人Y为被告提起诉讼。”如此以来，以判例的形式确立了“意思说”。至此，日本当事人确定的学说有了“意思说”、“行动说”、“表示说”的划分，不同学说之间存在理论上的冲突显然是无法避免的。但是，无法否认的是，在不同的具体案件中，上述判例的处理却是适当和公正的。

　 3．表示的订正

　
原告X为可记名支票的持有人（出票人记名为“股份公司栗田商店代表董事——栗田末太郎”）。该支票首先是由出票人转至诉外A公司，由A公司通过背书将该支票转至被告B，被告B背书再转至原告X。X于期满日到支付地出示该支票要求兑付之际，遭到了拒付。X以支票上的出票人栏所记载的公司（股份公司栗田商店，以下简称为被告Y公司）以及背书人B为共同被告，提起了支付支票金额之诉。X就被告Y公司登记的法务局提出了资格调查申请，但由于该公司发出支票后搬迁了本店，并将商号变更为“栗田兴业股份公司”，于是，上面支票所记载的场所，在工商登记本上已不存在“股份公司栗田商店”，因此，X未获得该公司变更的证明，这使原告产生了该公司不存在的错觉。原告X不得不在诉状被告人一栏中将被告表示为“股份公司栗田商店之栗田末太郎”，对出票人记载上增补了“栗田末太郎”后提起了诉讼。其后，原告知道了被告Y公司搬迁店堂、商号变更的事实，原告X请法院就被告Y公司在诉状中的名称订正为“股份公司栗江兴业公司代表董事——栗田末太郎”。对此，被告Y公司的诉讼代理人提出了抗辩，认为诉状是以被告“栗田末太郎”的私人名义为被告起诉的，“栗江兴业股份公司”与其应是不同的主体，不同主体的变更应属于诉的变更，法院不应允许进行表示的订正。法院审理后指出：“当事人变更与当事人表示的订正之间是有区别的。前者是对已确定了的当事人进行变更的情形，后者不过是对确定了的当事人进行更为正确表示的情形，表示订正是在同一诉讼主体之间才会发生的。具体诉讼中谁为当事人应采用“表示说”，对被告表示的订正应以被告具备同一性为前提，因为，该订正并不必然带来主体的变更。”最后，法院判定不采纳本案的抗辩，认定本案是对被告Y公司的表示订正{20}。

　
表示的订正是当事人的订正，还是当事人的变更呢？应看当事人是否存在同一性，维持了同二性的为表示的订正。表示的订正在诉讼程序上，新表示的当事人当然应对原诉讼的状态加以承继。与之相反，如果是对不存在主体同一性的当事人加以变更的话，不同人格之间当事人的更换将生成新的诉讼利益的状态，由于有必要考虑到对新当事人的程序保障，因此，此类情形应作为任意当事人变更的情形来对待，即当事人对于以前进行过的诉讼如果有异议的话，该诉讼应从诉讼发生之初重新开始。本案中原告主张就共同被告中的一人改为“栗江兴业股份公司的代表董事栗田末太郎”，这只是对修饰语的改变，并非主体的改变，当然这一改变如果从“形式表示说”（诉状当事人栏记载为标准）出发是当事人的变更，而并非是表示的订正。本案的判决中可以得出这样的结论，当事人确定的标准采用的是“实质表示说”的立场，也就是说，除了当事人记载栏之外，还通过请求的主旨、请求原因以及所附带的书证等记载来加以斟酌，也就是所谓从整个诉讼出发综合地加以考虑。该判例所确立的“实质表示说”逐渐扩大了判断当事人的范围，在追求具体案件正当性上显然是必要的。

　 （三）当事人确定理论的再构筑

　
从日本相关判例来看，当事人确定标准最初采用的是“行动说”，此后以“表示说”作为补充（针对被告）。之后，该判例所确立的理论又一再被突破。一系列判例说明了当事人确定理论的标准具有不统一与不确定的特点。于是，学者们为了实现理论与实务的整合，以弥补当事人理论上的缺陷，在“意思说”、“行动说”和“表示说”的基础上，相继又推出了“适格说”、“规范分类说”、“纠纷主体特定责任说”以及“并用说”等学说。

　
围绕当事人确定标准的探讨，可以依据当事人确定的时间以及判断资料的不同，分为两大类：第一类情形，坚持以起诉的行为为标准，考察当事人确定的观点，即所谓起诉时当事人的确定。“意思说”、“行动说”、“表示说”均属于第一类情形；第二类情形，是以相应诉讼程序中某一具体时间点来进行当事人的确定，即在诉讼中有确定当事人必要时的当事人确定。“适格说”、“并用说”、“规范分类说”、“纷争主体特定责任说”均属于该类情形。

　
不同学说相互之间存在着微妙的差异，第一类情形中“表示说”又分为“形式表示说”（仅以诉状中当事人栏记载为标准）与“实质表示说”（除依据当事人记载栏外，通过请求主旨、请求原因以及诉讼其他文书的记载进行综合考虑）。“形式表示说”具有判断标准明确的优势，但是，依据程序当事人概念，表示订正只对存在着明确误字、漏字情形的修改，因此，该说无法解决在具体案件中的当事人确定问题。与此相反，“实质表示说”是从诉状整体记载来考虑当事人的，该说有灵活适用的优势，但是，也存在着法官自由裁量权过大的缺陷，从而会降低当事人确定标准的明确性与客观性。此外，“实质表示说”中对于诉状中“原告内心意思”的探究，也使之无法与意思说加以区分。

　
将“规范分类说”与“表示说”、“行动说”、“意思说”相比较，在当事人确定方法和标准上存在着明显的不同。“规范分类说”在当事人确定的判定上采用的是多元化的标准，也就是说，在诉讼早期阶段，考虑谁作为当事人进行诉讼时，应采用明确的当事人确定标准，因此，可以依据起诉状和当事人其他文书的记载。当审理进行了一定阶段后，或是在判决确定后，发现诉状和其他文书记载有错误的，此时不应只依据所记载的“当事人”来确定当事人了，有必要通过回溯业已进行的诉讼程序，以确定该诉讼效果究竟应归属于谁。具体而言，如果被冒用者为适格的当事人，而当其完全不知自己被冒用的时候，虽然法院对其宣告了判决，被冒用者可不受该判决约束，因为，此类判决仅体现在形式上，实际并不存在既判力与执行力。但是，从判决的形式上来看，对被冒用者的判决还是存在的，为了排除形式上的判决，被冒用者也可以提起再审之诉；相反，如果被冒用者一方面知道被冒用的事实，却未提起再审，而是自己亲自主动参与诉讼程序，并获得了相应判决的，被冒用者应承担判决的结果，这就是“规范分类说”中所谓依靠评价来确定谁应为当事人的情形。

　
当事人确定理论中的“适格说”、“规范分类说”等均是采用事后处理的做法，此类做法对具体案件的解决有一定的灵活性和合理性，但是，事后处理缺乏程序的正当性。为此，纠纷主体特定责任说诞生了{21}，该说认为，“适格说”、“规范分类说”均没有正视产生当事人确定问题的根源，也就是说，涉及到具体的案件时，应明确为何要进行所谓的事后处理？如上面的以死者为当事人的诉讼，A已经死亡两年，该死亡的事实X并未进行调查，并且C接受了对A诉状的送达，也并未进行任何有效的诉讼回应，如提出异议或出庭等，A和C均未尽到特定当事人的责任，因此，可以通过任意的当事人变更来修正诉讼。

　
第一类情形的学说具有判断标准明确的优势，在抽象的理论层面上具有一定的合理性，但在现实的可行性上还存在着问题。以表示说为例，日本学者纳古广美认为，当事人确定是在第一次口头辩论期日之前“以诉状为中心”的工作，无论是在时间上，还是在资料上，第一次口头辩论期日之前的程序都应纳入当事人确定的范围，但是，对于冒用姓名诉讼与以死者名义的诉讼，纳古广美并不认为它们属于当事人确定的范畴，因为，以“表示说”为准，被冒用人和死者当然应被确定为当事人。纳古广美还认为，最终哪些当事人应受判决效力的拘束，与当事人确定理论无关，其属于判决效力主观范围的问题。以死者名义的诉讼中将判决的效力扩张于继承人，是判决效力主观范围的扩张，如此以来，被继承人作为当事人承受判决效力，继承人受判决效力的扩张，但是，在死者名义诉讼中，被继承人是已经死亡的人，其并不具有当事人能力，这显然是该理论难以自圆其说之处{3}239。

　
“适格说”的代表伊东乾教授认为，由于诉讼中表现出的特点（当事人的各种表征）在诉讼进行的不同阶段上有不同的表现，而且，诉讼标的本身由于也只能动态地加以确定，因此，当事人确定也应随诉讼过程的进展加以进行。换言之，当事人的确定只有在判决确定时才能最终完成，因此，伊东乾教授强调对诉讼当事人应动态地加以把握{9}61。

　
新堂幸司教授所主张的规范分类说，意图在纳古广美与伊东乾教授之间寻求一个中间位置。比如，其强调以行为规范进行当事人确定，在诉讼进行的初期，则应以表示说作为确定的标准，可见此点上新堂教授的观点并不与“表示说”形成对立，而在评价规范上，当事人确定又采用适格说作为确定的标准，可见“新堂说”与“适格说”之间又具有某种关联性。不过，在对行为规范和评价规范两者作出的区别上，新堂说又不同于将两者予以统一考虑的佐上善和所倡导的纠纷主体特定责任说{21}531。

　 三、我国民事诉讼理论中当事人确定标准缺失以及面临的实践课题

　
我国理论界很少有学者关注当事人确定理论，当事人确定理论的缺失使实务中遇到类似情形时往往无所适从。在我国同样有冒用姓名诉讼和以死者为当事人的诉讼，在诉讼程序上应如何处理呢？既是一个实践课题，也是一个理论课题。无庸讳言，理论上的补充完善必然有助于实践问题的解决，笔者希望通过两个真实案例的分析，促进我国当事人确定理论研究的展开。

　
案例一：原告（华顺公司）起诉被告刘霞，要求其支付拖欠的租赁费及其利息，并依据合同支付违约金。刘霞租赁原告门面房经营化妆品，1998年2月以来累计拖欠房租8个月，合计4万元；并已有4个多月未交纳水、电、气费，合计1300多元。原告依据其与被告签订的房屋租赁合同，在重庆市某区法院提起诉讼，要求被告支付房租、水、电、气等费用和违约金1万元。法院对此案进行了开庭审理，2000年1月判决原告胜诉。判决生效后，原告申请强制执行，执行被告刘霞财产时，刘霞提出异议，经查明所签订房屋租赁合同的真正主体是刘霞的妹妹刘英，同时，应诉和答辩的也是刘英本人，由于签订合同以及应诉时，刘英持有的是刘霞的身份证，这使原告与法院无法识别其真实身份。刘英在判决后下落不明，也无可供执行的财产，法院认为应依职权启动审判监督程序纠正该生效判决，但原告方坚持认为，与其签订合同的是刘霞，起诉书与判决书中的被告人也是刘霞，因此，判决书效力理应及于刘霞，要求法院以刘霞为被执行人。

　
案例分析：该案属于冒用他人姓名进行的诉讼，依我国《民事诉讼法》第108条的规定，起诉必须符合的条件：一是原告与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；二是有明确的被告。因此，被告应依据原告的意思来加以确定。所谓明确，可以理解为原告在诉状中表示的被告能够加以特定化。如果依据当事人确定理论——“表示说”（通说），该案被告理应为刘霞，也就是说，不论是“形式表示说”，还是“实质表示说”均不存在难以确定的问题，于是，刘霞应是本案诉讼中的当事人，应受判决的拘束，在民事判决生效后，刘霞只有通过提起再审之诉进行救济。但是，本案被告刘霞实际上并未参加诉讼，且自始至终也未享有当事人的权利，也未获得相应的程序保障，其显然不应受生效判决的拘束。笔者认为，该案当事人的确定不应采取“表示说”，应采用“行动说”来确定当事人。也就是说，虽然合同与诉状中记载的均是刘霞，但实际参加诉讼的是刘英，判决的效力只及于真正参加诉讼的并被以当事人对待的人，判决显然应对刘英有效。于是，在程序上法院可以以裁定的形式，纠正判决书中的被告姓名。值得注意的是，如果以裁定形式修改判决书中被告姓名，在理论上来讲，并不适用于不同主体之间名称的变更，因为，不同主体名称的改变属于当事人的变更，当事人变更后，变更后当事人如不追认原当事人诉讼行为的话，诉讼程序必须重新开始。如果是依据行动说的活，当事人为刘英，本案中当事人名称的变更并非是不同主体之间的变更。笔者还认为，如果有证据能证明刘英持有刘霞身份证，而且，是姐妹之间恶意串通损害原告权利的话，原告可以另外提起侵权之诉来解决。本案是合同纠纷，合同的一方主体以及实际上参加诉讼的均是刘英，刘英才是本案的诉讼当事人，应受判决的拘束。

　
案例二：原告甲公司起诉被告乙公司，要求乙公司支付拖欠的工程款。乙公司（文发科技园经济技术开发公司）随即注册成立丙公司（文发科技苑经济技术开发公司），两公司的法定代表人为同一人，诉讼中乙公司以丙公司名义应诉并进行了答辩，由于乙公司与丙公司名称近似，在诉讼过程中法官与原告均未发现公司名称上的一字之差，合议庭作出丙公司偿付甲公司工程款的判决，在强制执行时丙公司依法提出异议。

　
案例分析：案例二与案例一所涉情形截然不同，案例一是典型冒用他人姓名进行诉讼的判例，而案例二是被告以真实姓名应诉，但原告甲公司起诉的是乙公司，并非是丙公司，丙公司也明确知道自己是在顶替乙公司进行诉讼。从形式上看，乙公司与丙公司是不同的主体，但丙公司与乙公司法定代表人是同一人，诉讼本身也是围绕着甲与乙公司之间争议的法律关系展开的。如果依据“表示说”（通说），从诉状记载、请求原因、请求主旨以及原告的内心意思来看，乙公司才应成为当事人。如依据行动说的话，丙公司在诉讼中进行了类似当事人的行为，丙公司应为当事人。笔者认为，解决本案的思路还是应坚持依据“表示说”来确定当事人。可以通过裁定的形式纠正判决书中的被告名称，从而使该判决效力及于乙公司。

　
当事人确定理论的缺失使我们在处理上面两个案例时往往无所适从，程序上的救济手段无非启动再审程序，如果原告与被告均不愿意提起再审，法院依职权启动再审程序，又会使法院处于两难的境地，既增加了诉讼成本，也造成了当事人的讼累，最终判决的执行也具有不确定性，在案例二中启动再审正好与丙公司冒名的真正意图一致，因为，诉讼的过程延长可以达到迟延履行义务的目的。深入研究当事人确定理论，并灵活、合理地适用当事人确定标准，能够为处理此类特殊案件提供理论支撑，也有利于民事纠纷公平、公正与有效的解决。

注释:
作者简介：吴杰（1970－），男，四川简阳人，西南政法大学法学院副教授，法学博士。

<1>所谓实体意义上的当事人，是指因民事上的权利义务关系发生的纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的直接利害关系人。其特征可以概括为：（1）以自己的名义进行诉讼；（2）与案件有利害关系；（3）受人民法院裁判拘束。其基本特征是与案件有利害关系。程序意义上的当事人，是指以自己的名义起诉或者应诉，要求法院就具体诉讼案件行使审判权并作出裁判的人及其相对人。其特征可概括为：（1）以自己名义进行诉讼；（2）要求法院就具体案件行使审判权；（3）要求法院就诉讼请求作出裁判。根本的特征是要求法院就诉讼请求作出裁判。该特征确定当事人的根据不是依据当事人是否是实体权利义务关系的主体．而是以形式上是否向法院提起诉讼请求和请求人在主观上以谁为相对人。也就是说，只要向法院提起诉讼，主张请求权，主张人就是原告当事人，至于该原告在客观上是否确实具有实体上的请求权与当事人地位没有关系，这种当事人即所渭形式上的当事人。
<2>该观点目前在我国也得到了大多数学者的认同。

<3>如三月章教授认为：“从结论上看，如欲求得客观、划的基准，除了依据诉状所表示的线索加以判断外别无他法，故表示说是正确的。”支持表示说的学者还有兼子一、中务俊昌等。

<4>该案是诉外A冒用原告X的姓名进行诉讼，在败诉判决确定后，X知道该事实而提起的再审之诉的案件。大审院以只是以X作为当事人加以表示，其并未取得当事人的地位，判决效力并不及于X，因此，认为对该判决不能提起再审之诉。

<5>日本也有以死者为原告提起诉讼发生的判例，原因是接受诉讼委任的律师不知委任者已死亡，仍以死者为原告提起诉讼。
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