民事诉讼法修改与民事诉讼的契约化（讲座）
作者：张卫平 阅读8784次 更新时间：2005-07-25
主讲：张卫平教授
清华大学法学院博士生导师、中国诉讼法研究会副会长、民事诉讼专业委员会副主任
主持：李祖军教授，西南政法大学法学院副院长、博士生导师
时 间：2005年5月22日10：30
地 点：渝北校区4119教室
李龙：同学们，李祖军还没有到，我先来主持一下。首先，我向大家隆重介绍我的老师——张卫平教授。（掌声）记得我上课的时候，有同学跟我说，你说的那个张老师是不是长得像师胜杰，现在你们看是不是有点像？张老师的演讲水平，你们一会听了就知道了，可以说是惊涛拍岸，昨天在老校区已经引起了强烈的反响。张老师的时间非常紧，讲完以后马上要飞到成都。下面，我们以热烈的掌声，欢迎张老师为我们进行讲座。（掌声）
张卫平：尽管我毕业于西南政法，但新校区我还是第一次来。首先，向各位同学问一声，大家好！（掌声）走进新校区，看着新校区新颖的建筑，据说面积有1000亩，我们行走在，用比较文学化的词来说，叫做徜徉在校园里，感到万分的幸福。
一开始仅打算讲一次，就安排在新校区，也就是昨天已经在沙坪校区（老校区）讲的话题——转型社会中的法与司法。后来考虑到我这次回重庆还有一个任务，就是给我的导师烧香、上坟。我的导师是西南政法著名的老教授，大概也是在全国目前为止法学教授中年龄最大的一位，99岁。不幸的是，我的导师王锡三老先生于去年在99岁之际与世长辞。由于我当时正在日本访问，没有在他老人家弥留之际见上一面，因此一定要满足这样一个心愿，就是要给我的导师烧香、上坟。昨天上坟以后时间就非常紧了，也就只好临时安排在老校区演讲。但有言在先，却没有来新校区讲，应该说有负于新校区的同学们。因此，尽管今天上午9点到10点还有一场报告，但讲完接着就赶来了（掌声），以此表达我个人对新校区本科同学们的问候，对本科学生一种深刻的情感。在这里讲这个题目，希望与同学们进行交流，让同学们对我的观点有一定的了解，也想了解同学们对我的一些观点的想法和意见，可能大家对我的情况多多少少有一些传言（笑声）。
西南政法与其他学校相比，有一个非常非常突出的特点和传统，按照贺卫方教授所说的，有一种西南精神。这种精神激励着我们：只要我们是西政人，一定要为西政争光添彩。要从西南走出去，从盆地走出去，打出西政的一片天下。这是西南的一个特点和传统，为什么能够成就西南现象？为什么能够在北京这样的中心地带，让无论参加哪一次法学研讨会的人，见到口齿伶俐，发言咄咄逼人，思维极其敏捷，观点有刺激性的人，第一句就是问，你是西政的吗？如果对方回答说不是，就问你是北大的吧，然后接着才问你是其他学校的吧。可见，西政的学风、做人的风格、西南人的特点、传统是相当明显的。我们也希望能够把这个传统能够发扬光大，让西南现象永存，而且永远是一种现象。既然是一种现象，必然有些特殊的、与众不同的地方。我们每一个西政人，都应该做到，你与你周围的人有所不同。不是仅仅做一个神仙的邻居，而应当做邻居的神仙。我不知道大家看过《孙悟空是个好员工》这本书没有，成君忆写的。他最著名的著作是《水煮三国》。他谈到，千万不要做神仙的邻居，因为作为神仙的邻居，这个神仙总是不知不觉地变成了神仙，而你有可能不知不觉地变成了邻居，这个时候就很可悲了。你只能说我原来的同学某某某以前是邻居，现在是神仙了。大学生，尤其是在本科，一定要扎扎实实地打下基础。我自己的体会，我的思维风格，为人特点，一切均是在本科阶段成型的。研究生、出国深造，全是属于精加工。因此，本科的毛坯阶段是非常重要的。我们不应当在这四年里荒废掉了我们的时光。我们应当用我们最有激情，最好的一种方式，最刻苦的努力，来雕刻我们大学本科四年的美好时光。我觉得这是非常重要的。大家可能觉得和我有一定的距离，我是清华的。但实际上我也是本科在这打下的扎实基础，然后才以此为跳板跳得更远，跳得更高。我今天要讲的题目是：民事诉讼法修改与民事诉讼的契约化。严格来讲，它是我比较具有个性化的一个观点，而不是人云亦云。西政的人就是这么讲究有特点。当然，我不是在此宣扬我的这个观点如何如何正确，但起码它是有特色的。
民事诉讼法的修改，是民事诉讼法学界的一件头等大事。我们现行的《民事诉讼法》颁布于1991年4月9日。而现行《民事诉讼法》又是在1982年《民事诉讼法》（试行）基础上稍加修改而完成的，结构和理念基本上没有大的变动。而1982年的《民事诉讼法》（试行）又与两个历史渊源有关。一是我们解放前革命根据地实行的审判方式的集成；另一个渊源是前苏联的民事诉讼法体系和民事诉讼法理论。这样两股源流形成了我们现行的民事诉讼法体系。而我们知道80年代初期，当时的中国社会是一种什么样的社会。现在和当时已经有了完全的不同。从经济体制、政治体制、文化观念、行为方式以及物质条件等方面都发生了巨大的变化。可以说，上个世纪，甚至本世纪前50年，我们都可以断言，中国无疑是全世界变化最大的一个国家。我们可以说，上一个世纪60年代到80年代是日本、韩国飞跃变化发展的时代，但是它们的变化和发展与中国相比完全是微不足道的。我们的发展是一种急剧的变化，量和质的变化都非常大。因此，尽管我们民事诉讼法颁布只有十来年，但十来年当中，中国社会已经发生了巨大变化。而看看国外的《民事诉讼法》已经是一百多年，比如说德国《民事诉讼法》、法国《民事诉讼法》、奥地利《民事诉讼法》、意大利《民事诉讼法》。我们可以发现，它们尽管也在修改，但实际上在结构上并没有太大的变化。因为从19世纪资产阶级革命以后，它们的法典就形成了现在的基本形态。而它们的社会尽管也有大的变化，但在经济制度、政治制度方面并没有质的变化。尽管我们按照原来的理论，资本主义是腐朽的，是垂死挣扎的。但实际上我们看到的情形是，垂而不死，死而不腐，它还在继续发展，因为资本主义目前的这样一种市场经济还仍然是我们所能见到的最好的自然发展的秩序。这是一种规律性的东西，不是我们说它灭亡它就要灭亡的。我们现在整个改革从基本制度上讲，实际上我们是“走西口”，“向西走”，“向西看”，我们也只能以它们为榜样，因为它们已经走过，而我们没有。当然，走的结果未必是我们走到他们那条路上去。由于我们所行走的条件、气候、方式、心理背景、知识结构可能有所不同，导致我们有可能完全走出与之不同的第三条道路。但是，我们只能是朝着这一目标向前走。走出来的具体结果，也许是我们意想不到的，也许是为人类的发展做出巨大贡献的一条路。民事诉讼法应当进行修改，我们不可能以制度来阻碍一种经济和社会发展。法的先进性就在于，能够适应社会的发展，促进社会的发展。这也是马克思主义的基本原理，到现在这个原理仍然不能说是过时了。即使按照西方许多法学家的观点，包括庞德、哈贝马斯、甚至福柯，他们也认为制度对社会发展有促进作用，尤其是制度经济学家当中的道格拉斯·诺斯、科斯这些人，更是强调制度对社会的促进作用。
民事诉讼法要修改，怎么修改？有两种思路。一种思路是，缺什么补什么，什么地方不对改什么地方。但这样一种做法显然是一种工匠式的修改方法。就相当于我们从沙坪校区到渝北校区的高速公路总是在修修补补，什么地方塌下去了，什么地方鼓起来了，我们就需要把这个地方挖掉，重新铺好。然而，我们有没有想过把这条路重新完全加以改造呢？原来是水泥路面，为什么我们不整个把它改造成一条沥青路面呢？而沥青路面可能更适应我们重庆既冷又热、反复无常的气候，尤其是使用有效降噪的沥青。当我们有钱的时候，我们为什么不能思考我们的高速公路究竟应当打造成什么样子，而不是简简单单地修修补补呢？另一种思路是，我们要转换体制，重新打造。当然原有的资源，本土资源，法的资源，我们仍然要用。但是我们在观念上，在基本方向上，可能要提出一个不同的理念和不同的思维方式。
以2008年北京奥运会为例。北京奥运会一开始要建一个有史以来最好的，能反映出中华民族强大、中国富强的奥运会。这样一个奥运会肯定要设计成游泳馆是水立方的，主场馆应当是鸟巢，鸟巢还能够自动开合，而且所有的体育场馆都有超大的、全世界从未有过的电子显示屏。这就是要能够反映一个发展起来的、富强的、新的中国的理念。这个理念就是我们要找全世界最好的设计师，不管花多少钱，只要你能把它设计出来，我们就有钱把他修好。隔了两三年后，我们就觉得这个理念有问题。我们为什么要在这个方面花这么多钱呢？我们为什么要单纯地去争一口气呢？我们为什么非要和老外斗气呢？我们为什么不去想想它不过是一个盛会而已，不过是有人在打篮球、乒乓球、羽毛球、排球，只不过是一个人类的游戏而已？为什么我们非要把它当真呢？我们能不能建一个与国力相适应，特别实用的一届奥运会？办成一个环保的，花很少的钱就办的很好的奥运会呢？这样理念一下子就变了。变的结果是鸟巢有顶，但是不需要可开可合，水立方的建筑材料要改变成为非一流的建筑材料，超大型的显示屏全部去掉，位置从1000米降到700、800。这就是理念带给我们不同的结果。而这样的理念可能就使100个亿节省下来，让2008年奥运会为北京、为全国的纳税人省去一笔相当大的钱。这就是理念的不同。
所以，我们在修改民事诉讼法时一定要思考，我们怎样来制定这样一部民事诉讼法，我们的指导思想是什么。按照我的观点，当然纯属个人己见，既然我们有一个方向，是西方式的法治，那么我们民事诉讼法在结构上也应当转向于与西方相类似的体制。可能有西化的嫌疑，但是我们想想除了我们的餐馆装修以外，还有哪项不是在西化呢？有几个女同学的头发没有染过呢？（笑声）这就是西化。当然我们怎么来理解这个西化。西化如果它表明了人类社会的一种必然趋势，我们何必要去区分它是东化还是西化，是南化还是北化呢？这里，我比较确切的概念，体制转型，是从我们现在的职权主义或者超职权主义，果断地转向当事人主义。
为什么要转向当事人主义呢？是因为当事人主义这样一种诉讼体制，它符合以市场经济为基本特色的法治国家的要求，而我们的法律必然要反映一定的经济关系。而作为人们的观念，也必然与这样一种经济关系相适应。就像昨晚李龙老师讲的，我是一个马克思主义者，因为我依然认为按照马克思观点，经济基础决定上层建筑，某种情形下上层建筑会反作用于经济基础促进经济基础的完善和发展。我觉得马克思的这个道理仍然是通行的，是一个规律性的东西。那么，我们现在要转向的是一种市场经济体制，我们已经开始大幅度地朝这个方向来转。我们也是朝着这个法治的理想、目标在迈进，而整个法的体系应当是一体化的，相互之间是融合的、互动的，而不是相互矛盾的。我们可以看一看我们的民法通则，合同法，我们从原来的公民转化成承认自然人，从原来的经济合同转化为承认一般合同，从原来的国家干预转向逐步承认私人自治，在民事权利上从原来的相对自由处分转化为较高程度甚至可以说是绝对的自由处分。当然有的人讲，西方已经在走向相对自由，矫枉过正，而为什么说我们会继续朝这个方向走呢？因为我们和西方国家，和典型的法治国家实际上不是在一个层面上发展。我们是在走它们走过的阶段和路程。而作为社会发展，我们有时候会强调跳跃式的、飞跃式的发展。但实际上，作为人类发展的阶段，除了个别偶然的情形外，你可以从奴隶制社会突然转向社会主义社会，跨越当中的几个阶段。但是人类发展的许多阶段，我们是必须要走过的。这有点像流行歌曲，这个路我们还应当走过。
那么，在体制转型过程中，我们应该做哪些事呢？我提的一个基本作业就是民事诉讼的契约化。当然，我们应当注意几点：民事诉讼的契约化，不是把民事诉讼打造成仲裁程序，不是说所有的审判行为都可以被当事人双方的协议所否定，以当事人之间的协议为转移。我所谓的契约化，实际上是相对于原来的契约化程度非常低，以职权干预为主要特征的民事诉讼体制。我把契约化说成是一种元素，基本要素。而在民事诉讼当中，我们应当适当地把这种契约化的元素、要素渗入进来，这样一种民事诉讼体制将区别于原来的职权干预体制。在电影界中，我最佩服，相信大家也比较佩服的一个人，是张艺谋。张艺谋的每一部电影中，都流淌着他自己的一个张艺谋要素，这就是红色——红灯笼、红绸。他的整个影片当中，不管是《英雄》也好，《十面埋伏》也好，总是流动着一种诗一样的东西。他不讲故事，只讲一种意念。这种意念有时用一种红色的东西来传达——《大红灯笼高高挂》、《红高粱》……这样一些东西，这就是张艺谋的元素。我们走进一个餐馆，这是一个川菜馆，川菜馆的要素是什么呢？一定是红辣椒。当然，红辣椒也可能是湘菜共同的特色。凡是与四川话相接近的语言，一定是要吃辣的，他们有一个共同的元素，从符号学上来讲，就是这种文化的符号——辣椒，然后再加上四川的蓑衣。如果再有江南建筑风格的一些局部特点，例如青瓦，再加上显得比较陈旧的木头，这样我们就可以说是典型的江南湘菜馆。如果这是一家东北菜馆，它的元素是玉米、高粱，反映的是东北风味，这就叫事物的元素。
我们要注意一种制度的元素，这就是契约化。为什么要承认契约化，把契约化渗入民事诉讼体制当中呢？这是因为，民事诉讼要解决的是民事纠纷，而民事纠纷的特点是当事人是对民事权利义务发生争议的双方当事人，他们对自己的民事权利是可以按照实体法的要求自由处分的。实体法的这种自由处分要求也必然要传递在诉讼当中。民事诉讼法是公法，民事诉讼是利用公权力解决私权纠纷。而为什么要有契约化的因素在里面呢？应当注意，实际上严格地说，称民事诉讼法是公法或私法都是不合适的，应该说民事诉讼有国家权力的控制，有法院的指挥在里面，但同时，它所解决的纠纷毕竟是平等民事主体之间的纠纷。马克思在《资本论》当中说过，当事人作为商品生产者时，他首先要能够让渡自己的商品，只有让渡自己的商品，才能平等对价地获得别人的商品，这就是交换。实际上，革命导师早已告诉我们，作为一种契约化的自由处分，是一个市场经济社会发展的必然要求。我们绝不可能忽视这一点。然而，回过头来看看，我们的职权干预体制，由于生长在集权意识下，大一统的、铁板一块的意识形态下，所有制机构单一化的体制中，生长在全部穿灰蓝二色的单一色调的文化精神世界当中。我们怎么可能强调自由，强调自由处分自己权利的实体法和诉讼法呢？要求生产什么，生产多少全部要按照国家计划来完成，为了保证计划的完成，你必须执行，没有商量的余地。要作到这一点，我们在意识上必须是单一的。苏联从列宁到斯大林到勃列日涅夫，都是一种单一的意识形态在支配着，这是非常危险的。实际上，俄罗斯民族是一个非常伟大的民族，从托尔斯泰、陀斯妥耶夫斯基、果戈里等一系列人物来看，应该说在文化方面，甚至是法的方面，它们都涌现了许多大师。然而很遗憾的是，所有的大师几乎都是在苏联体制的对抗和冲突当中产生的。这是一个巨大的悲剧。而我们还不像它们，我们的很多人沉默了。这是我们比苏联更严重的悲剧。
这样一种社会背景下产生出来的法，实际上不是典型意义上的法，是带有一种强烈的国家干预色彩的法。也就像列宁所说的，我们决不承认任何私法的东西，私法在苏联就是公法。可以看到，我们现在的检察院的双重角色，实际在矛盾当中。我们没有看到检察院提起抗诉、对民事诉讼的干预和它本身的缘起是有关系的。在苏联，检察机关实际上是打着党中央旗号的一些人的工具和手段，由检察机关来干预实际上是权力集中控制的一个方面。我们要看到，我们有处分原则，但我们的处分原则实际上是一种伪装的处分原则，表达的是你必须受到制约，它是制约和限制作为原则的原则，实际上除掉了处分原则的基本精神。我们把当事人的民事诉讼看成了一种其他的诉讼，有时甚至是一个政治诉讼。比如说，在全国打击法轮功时，反伪科学出名的司马南先生在报上指出，在山西有一个伪气功大师在行骗，这个气功大师肯定是一个伪气功大师。这个气功大师不服气就来告司马南，告上法院以后，起诉的原告气功大师感觉形势不妙，赶紧撤诉，递交了撤诉申请书。法院却说，你不能撤诉，我们就是要对你进行审判，让法院通过适用法律，来做出一个事实认定，要以此来戳穿你这个伪气功大师的虚假面目。实际上，为什么不能撤诉呢？就是因为，我们实际上把一个解决民事纠纷认定民事权利义务的诉讼转化成了一个政治诉讼，而为了我们的某种政治需要来审理这个案子。那么，我们就可以看出，这样一种诉讼本身并不是一个单纯的、典型的法治社会中的诉讼，而这种诉讼与我们民事诉讼所需要达到的任务和目的是不相适应的。我们应当将民事纠纷与政治、与其他问题分开。现在我们国家面临着人民币升值的问题，西方国家包括日本等联合起来，给中国施加压力，要促使人民币尽早尽快地升值。这个时候我们的说法是，我们不应当把经济问题与政治问题联系起来。我们最怕的就是人民币升值这样的经济问题被转化成政治问题以后，我们不得不为了政治而牺牲我们的经济利益。当西方国家都联合起来，把经济问题作为政治问题来与中国抗衡的时候，中国当然处于一种非常危险的地位。
关于民事诉讼的契约化，我最基本的理由是，能够通过当事人之间的契约，一种自由处分，体现当事人主导的特点。诉讼，尤其是民事诉讼，更能强调法院的非主动性和消极性，因为民事诉讼的当事人平等要求他们诉讼的武器也是平等的。它和行政、刑事诉讼还不一样，行政诉讼和刑事诉讼涉及到国家，涉及公权力的问题；而民事诉讼的当事人平等更强于行政和刑事诉讼。因而在这个时候，我们就更要强调当事人的自由处分。
在具体的制度设计上，当然我不一定把契约化的所有技术层面全部都考虑妥当。大体上，我认为应当包括这样几个方面：关于起诉不起诉，应当认可当事人的契约；能否上诉，应当认可；如果上诉制度从我们现在的两审终审改为三审终审，应当可以考虑当事人双方协议省略第二审程序，直接就法律问题上诉到第三审程序；在证据制度方面，我们应当允许就证据的提出、证明责任的分配、对证据的效力，当事人双方达成契约；对于再审，允许当事人协议是否申请再审；对于实体权利中的争议问题，我们可以通过和解来加以解决。
和解，也是契约化当中的重要构成。现行的民事诉讼法当中尽管存在着和解，但实际上和解没有起作用，有和解也只能够通过一种间接的方式达到和解的目的。我们现有的方式实际上是调解，而法院调解既有审判权的因素又有当事人协议的因素——这两者之间实际上是矛盾的。法院调解作为一种结案的方式，法官的追求与当事人自由处分之间处于一种矛盾状态，这是我们需要解决的。所以我认为，应当以当事人之间的诉讼和解来取代法院调解。当然，这一点是不是可行还需要进一步加以论证。
总之，在民事诉讼体制转化、民事诉讼法的修改当中，我们应当把契约化的因素，把当事人的自由处分，加入到民事诉讼法当中，使修改后的民事诉讼法更能够彰显民事诉讼当事人的主导地位。有的人会讲，现在我们看到的美国民事诉讼实际上在强调把原来消极的法官变成管理型法官，在德国也有一种叫做当事人与法官、与法院之间的协动主义，似乎这才是一种发展潮流。前面已经讲过，我们和西方发展不是在一个层面、一个档次，我们正在走他们走过的路。我有一篇随笔，标题叫做《瘦子跟着胖子减肥》。西方国家实际上已经是胖子。你们可能没有见过西方国家的胖子，见了会让你吓一跳，有一次，我从维也纳坐火车到法兰克福，一上车我就发现对面这个女的这么热，怎么还围着一床被子呢？仔细一看，完全是她的身躯。（笑声）那感觉简直就是一床被子围着她，简直把我看呆了，胖到这种程度！我们没有见识过，我们还在一味地向着比如孙燕姿、郑秀文等骨感美女在学习，越瘦越好。我们一定要注意，我们的经济、法律、文化水平还没有发展到西方国家的程度，我们还没有达到脂肪过量、血压升高、胆固醇偏高的地步。如果我们要跟着它们要减肥，那可就麻烦了。最后会减得你有气无力，头昏眼花，什么事也做不了，只留下一个躯干。
我主体发言先到这里，请同学们提问。
李祖军：同学们，今天我迟到了，本来我是主持人。说到张卫平老师，同学们在各种杂志、电台、电视台、很多宣传工具上，听说过这个人。（张卫平插话：在电台上你是听说，在电视上你就不能仅是听说了哦？）（笑声）在诉讼法学界，这可是个响当当的人物。张卫平老师是我们79级的大师兄，是王锡三老师的学生，留在西南政法大学教授民事诉讼法一直到1997年。在座的同学们比较熟悉的李龙老师和李祖军老师，都曾经是张卫平老师的博士研究生，还有在座的徐昕教授也是张老师指导的博士研究生。所以，我们这位张卫平教授应该算是年轻有为了。在座的嘉宾我还要跟大家介绍一下，有刘俊副校长，李龙博士，徐昕教授，吴杰博士。我嘛，就是大家熟悉的李祖军老师了。
同学们，今天非常遗憾，卫平老师两点钟就要上飞机，很多老师都憋着一肚子的话要说（张卫平插话：只要不是憋着一肚子的气就行），真的是一肚子的话，一肚子的情谊想在这向您和同学们表达。可是基于时间关系，老师们就不再点评了。我们就再留一段时间给卫平老师回答同学们的提问。提问可以口头，可以书面。
同学甲：张老师，您对审判的行政化有什么看法？
张卫平：我对审判的行政化相当有看法。这是非常不合适的，因为审判的行政化实际上会否定案件的直接审理，这是其中最大的问题，而否定直接审理原则将导致程序的严重不公正。谢谢，这是一个很好的问题。
同学乙：张老师，您主张民事诉讼的契约化，可当事人就是在达不成契约时才到法院打官司的，两者处于矛盾之中，您怎么才能让他们达成契约？
张卫平：谢谢。中日两国之间始终处于矛盾之中，而当两国的矛盾到了一定程度的时候，中国外交部长马上飞往日本，而日本的外相会立即飞往北京，双方要达成一种协议，来处理这样的一种矛盾和紧张。有矛盾就完全有可能会有协议，因为矛盾对双方总是不利。谢谢！很好的问题。
同学丙：张老师，您觉得，在现有的诉讼体制和理论下，在现时民众的法制观念下，您提民事诉讼的契约化是不是太早了？
张卫平：契约化提的是太早了。如果不是太早，怎么会由学者提出来呢？如果我们还没提出来，老百姓就已经提出来了，我们清华大学的老师去干什么呢？（笑声，掌声）谢谢！
张卫平：这里有个书面问题是，法制西化能否换来法治西化？
我的观点是，我们法治化，不能说就是西化，从现在的形态来看，实际上就是西化。我们现在走的路就是要从法制转向法治，这是我们的理想和目标，谢谢！
书面提问和口头提问怎么进行呢？这样吧，一个书面，一个口头，交叉进行，符合程序正义。好，那么现在口头。
同学丁：张老师，民事诉讼双方法律地位上是平等的，但双方会不会因为实力上、技术运用上的高低，而在达成诉讼契约时出现实质的不平等呢？
张卫平：谢谢，非常感谢你已经预见到我提出这个观点以后，潜在的技术性问题。我也做了一些技术处理，也考虑到当前的契约化有可能掩盖一种因为实力上的不平等而导致契约表面的平等而实质上不平等。但是我们要注意，在形式平等和实质平等之间，在发展过程当中，法治可能首先要考虑的是形式平等，而不是实质平等。法律本身就是形式主义的东西，就是一种程序，而程序本身是讲究表面上的或者形式上的一种平等和公正。而实质公正，我们需要通过立法和其他制度来矫正。当然在技术层面，我们也可以考虑设计这样的制度，一旦是欺诈、重大误解，我们完全可以按照合同法中相应的一些规则，要求确认协议无效。谢谢！
张卫平：下一个问题书面的，请问，你说到西南人都很有个性，那么如何协调共性与个性的问题呢？太有个性是不是会不适应社会呢？
这个问题很好。日本有个著名的科学家养老孟司曾经说过，强调个性绝对是错误的提法，一旦强调个性，就会疏远于社会，变成一个非常怪僻的人，一个孤独寂寞的人，一个被边缘化的人。这个地方需要深刻地注解一下，因为所有的警句和口号严格而言都是错误的。为什么呢？过于简单！因为我们进一步阐述的话，应当是在行为观上我们保持共性，一二一向前走，决不逆行，但是我们在思维时，在观点创新时，一定要强调个性，决不苟同于一般认识，善于反思。有一些著名的哲学家特别强调反向思维，反思性思维。比如说布迪厄的《实践与反思》这本书，我建议大家看一看。谢谢！
同学戊：现在民事诉讼法律关系有不同主张，有一面关系说，两面关系说，三面关系说，您主张哪一种？
张卫平：谢谢。从我的观点来说，是三面关系，即法院和当事人之间，当事人之间的关系，而不是单纯的两面关系。当然，两面关系是一个最基本的关系。体制转型和诉讼模式的转换都与调整两面关系有着密切的关系，但是在诉讼当中，我们决不能忽视当事人之间的关系。契约化其实考虑了当事人之间的这层关系。谢谢！（掌声）
张卫平：书面问题，当事人主义的确可以符合市场经济的需要，却与我们的两千多年的文化传统不符，我们的法律意识、个体观念都与当事人主义的平等自由理念不符，如何走出这个矛盾区域呢？
有矛盾没关系，我们所要做的就是化解矛盾，从我们几千年的传统制度当中解放出来。实际上，我们从原来的传统服装穿上现在的服装是很容易的，并不是我们想象得那么难。你想想，中国最顽固的文化传统是一种家庭观念，一种父与子的观念，但是，我们看看现在，关系几乎完全颠倒了。（笑声）实际上是颠倒了，有几个子女会听命于父母亲的？相反，往往是父母亲听子女的，在一定程度上平等到我们应当矫正的状况。中国人实际上被称之为长着黄面孔的美国人——在日本人的观念里面往往是这样，我们的观念和思维与美国人有相当的一致性，都是一个宏大的、善于改变、思考和创新的民族。我们的包袱并不像我们想象得这么难于卸下，只是我们在观念上有一层窗户纸。中国人是特别容易求新、求变、求革的民族。外国人到中国一看，啊呀，全都成了西方人了。没有用多少年，中国就好像一夜之间就全变了。你们看看我们的老师，从李祖军老师到李龙老师到吴杰老师，有哪一个现在不是开上车了？在老外看来，这简直是一个天方夜谭。原来还在看着食堂里的炊事员说，你在打饭打菜的时候，手不要抖动！（笑声）现在讲的是，我只要青菜，不要荤菜。这些想法完全变了。好，下一个问题，口头的，请！
同学己：张老师，当事人在诉讼中的程序选择权、自由处分与诉讼契约化是什么关系？谁是前提，谁是结果？谢谢！
张卫平：程序选择权实际上就是当事人自由处分的一部分，它和契约化可以说是一个问题的两个方面。因此，两者之间，实际上没有一个前提与结果的关系。关于程序的选择，可能通过，也可能没有通过契约来选择。选择权与达成契约的权利，均属于你可以自由处分的权利的词汇。谢谢！
张卫平：下一个书面问题是这样的，现今法律界流行一种侵权法的契约化，请问你提出的民事诉讼契约化与其有无关系？
应该说，从表面来看，没有关系，但是我认为实际上是有关系的。它们都和国家职能、政府职能的转变有关联。比方说，在德国，现在已经在探讨监狱由民间来开办。人们会提出一个问题，民间开办会不会导致给钱多的人早放出来，给钱少的人多关几年；有钱人过得好，有电视、有书看，没钱人天天做苦力，是不是呢？实际上根本不用担心！只要你有法律法规，民间的监狱和国家的监狱实际上是完全一样的，因为看管监犯的人都是人，他们并没有本质的区别。可以想想，连这都可以做到，我们还有什么不能做到的呢？所以，我认为这两者之间有着内在联系。谢谢！下面再来一个口头提问。
同学庚：张老师，您主张的民事诉讼的契约化，您所指的契约和民法中的一般的契约有什么不同呢？
张卫平：我所指的这个契约实际上就是当事人之间的协议，从本质上来讲没有区别。但是，我这里讲的是契约化，因此它是一系列的相互之间有联系的系统化工程，就是把当事人协议更多地贯穿在民事诉讼的若干环节当中。但是，处理和解决民事诉讼当中的契约未必要适用合同法。谢谢！
张卫平：最后一个问题，看一下这个书面问题，证明责任的契约化是否会导致当事人之间不平等，诉讼不公正？
我的回答是，相信当事人，相信每一个当事人都是理性的。只要他们同意——按照休谟的观点——双方同意所做的任何事情，在伦理上都是正当的。只要这个人是理性的，而不是一个精神病。所以，我们要相信每一个人的处分。当然，他可能看得不远，可能没有设计好；但是，一定是在他的考虑之中。你想想，我们如果把这个观念告诉他，契约有时候是个陷阱，你特别要注意。当他不能判断时，他为什么要和别人达成一定的契约呢？如果对方欺骗他，这个协议显然是无效的。所以请放心，对于实际运行当中，可能会出现非正义的东西，在理论上是没有问题的。哈耶克的观点无疑是正确的，每个人在智力并没有太大的差异，你和我都是一样的。你可能会认为，张老师，你有像李祖军老师所说的表演天才，脸上总是挂着微笑。但是你想想，当你笑着说任何一句话，包括我想杀你时，（笑声）用不了几天，你就能成功了。讲演的时候，脸上一定要有表情，对着镜子练上一天，就可以了！（掌声）
李祖军：最后一个问题还是留给主持人吧。最近我看了几篇民商法的博士论文，他们都在讲契约化，他们看到企业改制，计划经济打破以后，国家权力对企业的干预退出以后，出现了非常严重的企业腐败。所以，民法学界比较一致的观点是引进国家权力对企业进行干预，而且结论是权力不一定导致腐败，只有绝对的权力才会导致腐败，你对此有何评述？
张卫平：我的评价是这样的。企业中的腐败实际上是董事长、董事以及其他人利用自己的职权把企业的财产占为己有。实际上，这是有一个监管的问题，我们没有做到。我们在转制过程当中，并没有真正对原有的国有企业的老总实施监督，如果我们加强了监管，实际上这样的事情是不可能发生的，即使发生，也是非常少的。还有一个问题，我们没有真正做到私有化，而一旦做到了私有化，私人对自己财产的监控，应该比任何人包括国家都更加关注，怎么可能逃脱得了这种监控和制约呢？我们只是在转型过程中产生了这样一个问题，实际上，我们不需要惊慌失措，这样的腐败肯定有一个过程。但是，时间一长，当这些权利真正是我们的权利的时候，我们一定会主动地行使我们的监督权利，完全不需要国家来关心——国家的任何关心都是危险的。比方说，对教师的任何关心其实都是一种威胁——我们需要自己的言论，自己的思维方式，自己的教学和研究方式，我们不需要谁来关心，尤其是国家。谢谢国家的关心！
李祖军：好的，大家深切地体会了学界才子的风采。张卫平老师因为时间太紧，所以非常遗憾，只能到此结束。他今天兴致特别高，昨天晚上在沙坪校区做了演讲，而且今天一大早还讲了一个司法考试的课，剩下一点的时间，上飞机前来给大家见面，并且做了如此精彩的演讲。同学们以热烈的掌声，对张教授表示感谢。我们西政的师生一定非常期待卫平老师再到我们学校来。
张卫平：我也非常想见同学们，因为我能够讲，常常是因为听众的反应。如果听众没有反应，我将会讲不出来，更不会有我的一些思想火花的闪现。谢谢你们的点火。
李祖军：好的，下面我们再次以热烈的掌声欢送卫平教授！（掌声）今天的讲座到此结束，再见！