美国的刑事司法制度: 辩诉交易(下)

吕洪民(法官)：美国有10年的时间停止死刑，现在又恢复执行死刑，州法院判处死刑的可以上诉到联邦法院，现在美国被判处死刑的人和排队等待执行死刑的人也不在少数。美国的法官特别强调刑罚的个体化，从社会效益来讲，对刑罚的个体化，能够体现刑罚的公正，现在的法官有较大的裁量权，法官考虑替代性的刑罚，比方说社会服务令、赔偿、家庭监控等，在刑事司法领域上，如何既体现刑罚的个体化，又体现刑罚的一致性，这个问题法官是如何把握的，法官在这种情况下，如何把握司法统治的大致的统一？

柏恩敬：国家制度统一本身在美国不是政策，但是有它的理由，至少在刑事方面，我们的基本原则都是来自一个宪法，一个联邦宪法，这些基本的原则不管是联邦的系统也好，还是州的系统也好，都是一个基本的原则。如果在州的政府实施新的措施和经验，其他的州或者联邦政府可以学习新的知识和经验，可以说在大的问题我们是一致的，在细节方面，有不同的措施，这些不同的措施，我们觉得对社会也许是一种健康的现象，虽然这些制度不完全一样，可以尝试一些新的做法。50个州有50个实验室，只要是符合法律的要求就可以，如果有效的话，其他的州也可以学习。在联邦系统，有一个重要的目的，一方面要平衡法官的自由裁量权，同样的罪名和案件是不完全一样的，背景也不一样，要保持法官一定的自由裁量权是应当的，但是同样的案件得到不同的法官的裁判也应当得到同样的结果。在刑事方面，我们提到新的量刑指南，这些量刑指南是我们新的做法，也引起法律界的很多争论，目的是要统一美国联邦法官对判刑的做法，我刚开始做检察官时没有量刑指南和量刑法，我们办理案件很多都是毒品进口的案件，我们不同的法官对案件看法不一样，有的法官认为，把这样毒品带进美国的人是非常可怜的，他们认为应当判决比较轻，有些法官认为判决3年，有些法官认为判决7年，还是应当看这个案件轮到哪个法官，这是不太公平的，一个地方的法院和另一个地方的法院差别是比较大的，通过量刑指南，一方面保持、维持法官对个别案件的自由裁量权。

吕世恰(法官)：两个国家是不同的法系，但是也有相同的地方，各国都是进行司法体制的改革，我们中国也在改革的。我们刑事司法制度，我们中国自己看比较不错。我想问一下外国人是如何看待的？你认为中国的刑事司法制度，包括原则和做法，哪些地方比较好，需要我们继续发展？在美国的刑事司法制度中，你认为中国应当借鉴哪些方面。

柏恩敬：看中国的刑事司法制度我是外行，中国的司法改革的方向和发展当然是只有中国人才可以决定。我可以说从我的角度看，这二十几年的中国的司法改革，有非常大的进步和收获。对这二十几年来，我们要做很详细的研究。我的印象中，世界上没有任何国家在这么短的时间内有这样大的进步。中国的司法改革，我们认为优点是，中国的法律界的人对外国的研究很愿意接受和借鉴，我和中国的很多法律界的人打交道，我没有对任何人说中国的司法改革已经很完善了，不用改革了。改革不容易，每次改革都要实行一些新的制度，你问我，我认为中国的改革方向应当往何方向走，应当吸收美国的什么制度，我觉得我有些为难，我可以提供个人的意见，首先中国有很多行政处罚，我们美国没有，如果涉及到限制或者剥夺自由的话，我们的意见是都用刑事制度，在刑事程序被处罚的人，他的合法权益也应当得到保护，这是很重要的。

（法官）：中国和美国的刑事诉讼法在各自的文化背景下发展起来的，你刚才介绍的美国的小陪审团制度，我想请教一下，美国小陪审团制度的规定，控辩双方对多次的机会让小陪审团的成员回避，挑选的过程费时费力，你对诉讼时效问题如何看待？被告人在监狱中的待遇如何，服刑期满，如何融入社会？

柏恩敬：小陪审团的挑选，联邦法院与州的法院的做法不太一样，联邦法院的做法效率比较高，它在挑选小陪审团时，团员要经过询问，看他的教育背景、就业情况，有一些州，他们让双方的律师、在联邦法院是要经过法官的提问，这个制度比较省时间、而且比较规范，要求小陪审团回避的话，数额没有限制，因为是有理由的排除，很多会员对案件有成见的话，这些会员不可以作为小陪审团的成员。对社会关心的案件，可能报纸、电视每天都报道，所以从这个新闻媒体原来对小陪审团的团员的人对案件的事实有一点知觉，在这种情况下有补救的措施，通过法官的询问，虽然小陪审团的成员听过新闻媒体的报道但是他可以把听见的抛在一边，只听庭审的证据。如果这种情况还是不行的话，可以把案件拿到另外一个地区去进行审判，这个例子我们有，但是不多。一般来说在挑选小陪审团成员的时候会占用半天的时间，可能很快，有一些州挑选小陪审团要经过好几天的时间。

问：请您给我们解释一下辛普森的案件。这个案件我们都很关注，这个案件的得与失，体现司法制度中的问题，我们有所耳闻，但是不太清楚。

答：这个案子我也是从外面看，也是通过我们新闻媒体和审判之后的报道了解的。这个案子你们都知道是故意杀人的案子，辛普森被指控杀了他离婚的妻子和她的朋友。那么调查从外面看好像证据十分充分，而且很多人经过新闻媒体的报道认为他应该被判有罪。但是我们知道最后他是被判无罪。而民事的审判判他是有法律责任的，人是他杀的，他有赔偿的责任。很多人对这个案子提出了疑问，第一个就是怎么能在证据这么充分的情况下还能有无罪的判决呢？也就是表示美国的刑事司法制度有很大的缺点。第二个问题是怎么能在刑事诉讼中有无罪的判决，而在民事诉讼中有有罪的判决呢？不但美国以外的人有这样的疑问，美国人也提出一些问题，有很大的争论。首先第一个问题我们自己不做小陪审团的成员，不亲自听这些证据的话，对证据的了解和态度可能不准确。我记得美国人世贸大厦第一次被爆炸的时候有一个刑事案件。我每天通过纽约时报的报道关心案子的进展。新闻记者虽然很认真，但是通过这个报道看他对这个案子的证据不了解，他每天说无聊，没有什么很有意义的证据。因为每天检察官在介绍这些证据的时候是象砌一座墙，从地上开始一点一点建立起来。但是新闻记者对这个不太了解，通过他的报道，很多人不了解，最后陪审团达到一个全面的审判，很多人通过新闻报道，对这个感到有些吃惊。那么辛普森的案件也一样，因为两个人被谋杀之后辛普森马上就跑到别的地方去了，同时现场有很多血，有被害人的血，好像也有辛普森的血。但是在审判的过程中有一些重要的事情发生，这些让小陪审团认为是一些新的问题，至少是种族问题。辛普森自己是黑人，他的妻子是白人，小陪审团的成员大部分是黑人，我的意思并不是说因为他们是黑人就会判一个黑人被告无罪。在审判过程中有一个警察，他的任务是搜集现场的血，经过科学的鉴定以后发现有被害人的血，也有辛普森的血。但是在辛普森自己家里也有辛普森的血。在这个警察作证的时候，辩护律师的方向就是这个警察自己有种族歧视，他问了这个问题，这个警察就否认。应该说证人有没有种族歧视和案子不一定是相关的，但是法官允许辩护律师提出这个问题，而警察一律否认。后来这个案子引起了全国的关注，有一个美国公民对这个警察有更深的认识，知道这个警察打算写书，并且有一个草稿。在他的草稿中有种族歧视的文字，而且说过种族歧视的话，他的对话人把他的话都录下来了。这个警察说了很多有关黑人的不好听的话，表示他的确有种族歧视。种族歧视就变成这个审判中很大一个问题，而且在侦察的过程中这个警察的任务是搜集衣服上的血迹。辩护律师的答辨就是这个警察有种族歧视，反对黑人男人和白人女人结婚，而且辛普森是有名有钱的黑人，他反感，所以故意说现场有辛普森的血，实际上不是真的。是不是因为这个原因小陪审团达到一个无罪的判决很难说，因为这个案子审判的时间特别长，遇到过很多问题，我们从表面看很容易达到一个有罪的判决，但是在审判过程中往往有很多不同的事情发生。我们不在场亲自听这些证据，对这些证据进行分析的话，我们也很难对这个案子有一个真正的了解。所以我不能给你一个很完整很深入的解释，我只能说我们通过新闻媒体看这个案子的时候我们要谨慎，不能把新闻说的作为评判案子的标准。

第二，怎么能刑事案子的结果是无罪，民事案子的结果是有罪呢？这个和我们民事诉讼和刑事诉讼的制度要求有关系。在刑事的案子取证的标准是排除一切合理怀疑，如果他们有理由怀疑这个警察在收集血迹的时候有错误的话，他们可以，也许也应该达到一个无罪的判决。但是民事的案件举证的标准不一样，是大概，百分之五十以上排除一切合理怀疑。因为民事诉讼我们谈的是钱的问题，就是赔偿的问题，而不是人的自由的问题。还有沉默权只有在刑事案件中适用。辛普森在刑事案件中没有作证，小陪审团不能因为他没要作证而判他有罪。民事诉讼就不一样，如果他在民事诉讼中没有作证，法官可以推定他有赔偿的责任。这两个程序方面的不同很重要。虽然这个案子对我们的刑事司法制度没有什么代表性，这个案子中我们可以学到两点。在司法部不管刑事也好，民事也好，我们不可能了解到绝对的事实。人对绝对的事实的了解是有限的，西方的说法绝对的事实只有上帝知道，中国的说法是只有天知道。但是我们不能因为不能了解绝对的事实而放弃，我们应该用最有效的方法去了解。最后我们做了一个价值的选择，如果有理由怀疑证据有可能是错误的话，我们宁愿把这个被告释放。如果我们不能一清二楚地证明他有罪的话，我们的选择是把他释放。而民事方面责任就不一样，标准就不一样。

问：在没有证人到庭的情况下宣读的证人证言都不能有效力，这是不是普遍性的要求？还是证明被告人有罪的证人需要到庭？还是根据无罪推定的原则对被告人有利的证人可以不到庭？在美国大多数案子是通过辩诉交易解决的，那么被告人认罪和法庭判处有罪在量刑上的差异有多大？

答：有关证人出庭不出庭，我们的证据法对双方的要求都是平等的，看证据可靠不可靠，而不是看证据对被告有利没利。虽然有无罪推定，规定举证责任在控方，被告没有举证的责任，但是无论控方也好，辨方也好，所提出的证据都必须是可靠的，而且给对方一个机会质证，要不然不知道可靠不可靠。被告人自己以前的陈述如果证明他没有罪，也不能拿来做证据，他必须接受对方的调查询问。这一点上是平等的。在量刑方面经过辩诉交易和经过审判的案子有多大差异，我只能讲讲自己的经验。我做了十六年的检察官，办的案子挺多，大部分是经过辩诉交易。我可以说联邦法律有明确的规定如果审判之前被告承认有罪的话，所能得到的好处是有限度的。被告要求审判还有一定的风险，如果他自己作证，而法院发现他做伪证的话，他是要负法律责任的。在辩诉交易方面很多地方有不同的做法，我们的刑事案子大部分是由州和地方的检察官办的，我们联邦法官办的案子比他们要少得多。但是我们办的案子是全国影响大的。辩诉交易在美国争议也很大，一方面不能确保被告一定有罪，而且如果在量刑方面得到的好处太大的话，一个无罪的人也有理由承认有罪。所以辩诉交易要避免这些风险。

问：中国和美国在诉讼文化上最大的差异是什么？这种差异是不是影响将来中国借鉴英美法系的制度？

答：这个问题比较大。我个人的意见是文化背景不是改革的障碍。背景很重要，但是文化也一直在变。在美国现在的文化和一百年前的文化不一样。无论是中国也好，美国也好，我们都要不断地适应新的挑战。诉讼制度最大的不同是美国的司法制度已经有两百多年的历史，而且美国的司法制度是来自英国的，历史比较长，虽然一直有改革，但是具体的框架没有变化。中国的司法制度只有二十几年的历史，而且９６年刑事司法制度有很大的改变，开始走向目前制度的方向，到现在只有七年，这个时间很短。中国的司法改革的方向当然是由中国人自己决定，美国好的经验当然可以接受，不好的经验可以避免。我以前参加过中美有关刑事司法的研讨会，有很多美国专家对中国的法律的评价是为什么中国的证人不经常出庭作证？这个在我们看来是非常重要的，证人不出庭作证，怎么能对他们的证言做一个判断？中国的专家回答说我们不可能让没一个案子的证人都出庭作证，还有一个有些案子对证人保护的问题。更大的问题是如果在美国所有的案子也都要证人出庭作证的话，我们也办不了。我们不可能每一个案子都经过完整的途径。所以我有一个启发，必须有两个途径，一个是程序完美，一个是程序简单。什么时候用完美的程序，什么时候用简单的程序，每一个国家可能都要做不同的决定，但是至少有事实纠纷的时候，应该有更深入的审查。我今天选这个话题的理由就是什么时候用简易的程序，什么时候用完美的程序。我提出这个信息供大家借鉴。美国能够采取的保护措施，中国能不能够采取这个我不知道。中国的辩护律师没有美国那么多。辨护律师在这方面起到很大作用。中国的司法改革的未来方向当然文化起到一定作用，但是我想是要追求公正和司法效率。

问：美国的律师资格制度是怎么样的？有没有全国的律师资格？辩方律师向对方当事人取证的时候，如果对方当事人出于自己的利益方面的考虑不愿意出证，辩方律师会采取什么样的措施呢？

答：首先美国没有全国的律师资格。律师资格都是每个州颁发的。当然你愿意参加各个州的律师资格考试，你也可以拿到各个州的律师资格。如果一个州的律师要到另外一个州去出庭的话，必须得到这个州的法院的批准。而且还会要求你跟当地的律师配合。第二个问题如果是有关刑事的案子，那就是案子有两个被告，一个辩护律师希望向另外一个被告取证，如果两个被告是同时起诉的话，那么第二个被告你没有办法让他作证，因为他有沉默权。有的时候辩护律师会要求法庭分开审理，理由就是要求第二个当事人作证。

问：如果出庭作证和证人的自身利益发生冲突，或者会危机自身安全，证人是否可以以自身利益作为抗辩理由拒绝出庭作证？因为出庭作证而自身利益受到损失，是否有补偿？

答：我们强制证人出庭作证的做法是这样，我们通过法院的一个传证令，要求证人出庭作证。法院的传证令是法院的命令，法院的命令在我们的法律中是很有权威的。如果你不听法院的命令就构成藐视法院犯罪，要负法律责任。因为法院有这样的权利，而证人都知道这一点，所以我想不到证人有不出庭作证的理由。美国的证人他们也不喜欢出庭作证，他也怕作证的后果，所以美国的证人很少有愿意作证的，都是强迫的。但是他们不出庭作证就会构成藐视法院犯罪。那么他不可能为自己的利益考虑，他没有决定权。作证不仅是公民的义务，也是法院的权利。安全保护确实是刑事案件的一个因素。证人如果作证的话会觉得人身安全受到危险。我们也有证人被杀的例子。在这方面我们的法律制度可以提供很多不同的措施。这些保护措施要看证人愿不愿意接受。最严厉的就是让证人全家搬到另外一个地区，甚至可以把证人的姓名和身份背景改变。这是最高的一种保护方法。而且证人还要和他以前的朋友和亲戚断绝关系。这是在什么情况下使用呢？在最暴力的犯罪组织比如黑手党的案子中，对证人的保护措施。这是很少用的，但是可以用。还有其他的措施，可以提供援助帮助证人搬家，可以在审判的过程中给证人提供警察的保护等等各种措施。执法机构的人希望证人的安全得到保障，这几年有过不幸的例子之后，执法机构也提高了对证人保护的力度。

问：当前对死刑制度存在的争议比较大。您能不能结合美国的情况谈谈死刑制度？特别是它在减少犯罪方面的作用？

答：在美国有些州废除了死刑，很多州还有。我个人的意见是死刑对犯罪的威慑作用不大，因为这些犯死刑罪的人在犯罪之前他们考虑的不是会不会被判死刑，而是会不会被抓住。我们也曾经有过这样的例子，随着科技的发展，原来被判死刑的人后来发现并没有犯罪。这是很让人难过和遗憾的事情，如果这些人被执行了死刑我们就没有办法弥补。这只是我个人的意见，在美国很多公民还是支持死刑的。

问：控方和被告可以就辩诉交易达成协议，如果被害者对这个结果有异议，他有没有上诉的权利？

答：我们法律没有这方面的规定，但是如果法院愿意听被害者的意见，它可以听。在我办案子的过程中我的做法是不但要通知被害者，而且在复杂的案子中还要向被害者解释这个过程，但是被害者没有权利说我不同意，你们不能达成这样的协议。在办案子的过程中有些被害者也会出庭反对，法官会给他们一个机会陈述意见，但是是否同意批准辩诉协商是法官的决定。我应该强调两点，在刑事的案子中法官不要求被告对被害人作出赔偿，民事的程序可以要求被告对被害人作出赔偿。我们刑事的制度重点是保护社会的利益，社会的利益和被害者的利益不一定完全一致。我们的民事措施重点是保护被害者的利益。

问：通过辩诉交易审理一个刑事案件需要多长时间：

答：一般来说认罪程序是半个小时到一个小时。判刑程序无论是认罪也好，经过审判也好时间都是一样，不受影响。

问：审理被告有没有罪，认罪是半个小时时间。那么从小陪审团开始到被告接到判决书，需要多长时间？

答：那要看案子。最简单的案子最少需要一天的时间。这种案子也极少。一般的案子都是两三天到一周。复杂的案子要几周几个月。

问：如果证人出庭作证涉及到一些费用怎么处理？

答：这个我们法律有明确的规定，交通费由政府提供。除此之外还有小小的报酬，不多，一天三十美金，低于一般人一天的工资。小陪审团也收到类似的报酬。也是政府提供的。

问：小陪审团如果认为罪名不合适，是否可以更改罪名？

答：小陪审团只能根据起诉的罪名决定被告有没有罪，如果他们认为起诉的罪名证据不充分，只能判被告无罪。他们不能更改其他的罪名。更换罪名的话对被告不公平，因为审判的时候是一个罪，怎么能够在证据都听完了又换一个罪呢？

问：那决定权在谁呢？是法官吗？

答：你的意思是审判的时候发现罪名错了，怎么办？我们的概念是如果起诉的时候检察官把罪名弄错了，就没有办法。就是这个罪名，如果经过审判的话发现这个罪名不成立的话，这个案子就结束了。

问：我从来没有看到在美国的法庭有人拍照，这是不是有这方面的规定？

答：美国有两种制度。在有些州可以允许拍照，甚至有些电视台比方说Court TV转播法庭审判的实况。这些都是州的法院或地方法院，联邦的法院不准在法庭的过程中拍照。所以在美国你会看到审判的时候还有人在那画画，这个是为什么呢？这个来自1967年最高法院的一个判例，当时有一个案子是故意杀人罪，被告是医生，被害者是他的妻子。这个案子引起了很多人的注意，很多电视台在法庭里面有录像机，当时的录像机和现在的录像机不一样，当时的录像机很大。我们最高法院认为有这么多新闻媒体在场，有这么多的录像机在场，对审判有很不利的影响。所以从那个案子以后，最高法院判决不允许在法庭里面拍照和录像。虽然现在的设备和以前不一样，但是我们还是有这样的规定。

问：如果一个刑事案件后来证明是判错了，审理这个案件的法官有什么责任？

答：错判有两种情况，一种是被错判有罪，一种是被错判无罪。被判无罪的我们没有办法，因为检察官对被判无罪的没有上诉的权利，是宪法规定的。错误地被判有罪，当然被告可以上诉。如果上诉的结果是把这个判决推翻，一审的法官没有什么赔偿的责任，也没有法律责任。因为如果他的程序正当，就算法官犯了一点错误的话，也不一定表明这个制度不正常或者法官的表现不对。而且定罪不定罪不是法官决定的，是小陪审团决定的。小陪审团就是按照他对证据的了解决定是否有罪。即使发现判错了，也不一定证明原来的程序有重大的错误。中国有句话是尽人事听天命，我们可以做到保护正当的程序，但是我们做不到达到绝对的事实。我们只能通过合法的程序来达到我们尽可能达到的结果，但是我们也没有办法保障这个和事实是一样的。

问：如果终审判决已经进入执行程序了，但是后来发现程序有问题，或者证据是伪证，把无罪的人判了有罪，在美国有没有其他的制度来纠正这个错误？

答：有。纠正这个案子的结果有各种各样的措施。除了上诉以外还有另外一种途径，做伪证的人要负法律责任。如果法官犯错，没有什么特别的责任。如果是检察官恶意地起诉他人，要负法律责任。

问：法官能不能够参与辩诉交易的过程？如果可以，是不是会影响法律的公正？在诉辩交易过程中控方是否需要展示他的所有的证据？他对他所掌握的证据可不可以保留？

答：法官不允许参加辩诉交易的讨论，控辩双方可以自己讨论，法官是不能参加他们的讨论的。在他们达成一致以后，法官对许不许可作出判决。第二个问题要看你所有的证据的含义是什么，我们的法律规定检察官要展示所有要用的证据，那么他可能有一些侦察过程中取得的证据他不打算用，所以我说看你所有证据的含义是什么。我们还有一些证据展示的义务包括检察官不一定要用的证据。但是检察官要用的证据他都必须展示。也有一点有点不清楚，就是我们的证人都要出庭作证，在他没有出庭作证之前没有证词，那怎么展示？即使有证词的话可能也不是全面的证词，你只能展示你手上有的证据，你手上没有的你没办法展示。有些证人可能以前在大陪审团那里做过证，控方有义务把这些证词提供给对方。我们的宪法还规定，如果在侦察过程中检察官发现对被告有利的证据，他也必须展示给对方看，也许他自己没打算用这个证据，也许他认为这个证据不可靠，但他还是有义务展示给对方看。他可能在侦察的过程中做了一些鉴定，鉴定的结果他可能要用可能不用，但鉴定的结果他还是要展示给对方看。

问：假设罪犯在服刑期间发现他是受到强制才认罪的，这个时候是采取重新审判的方式还是其他方式处理？

答：这个很难证明。如果认罪程序一切都符合法律，他后来要证明他是被强迫的话很难。除非他有非常强的证据。在我的经验中我从来没有看过这样的案子。经常是在判刑之后有些被告不满意，说我是被强制或者我没有明白，一般我们的法律规定要看法官是不是按照法律规定的程序让他认罪，他是不是回答了应该回答的问题，例如明白认罪的后果，我是自愿的认罪等等。

问：诉辩交易解决了很多的案子，那么这些案子有没有什么刑期上的规定？比如说被判多少年以下的案子才可以使用诉辩交易？如果说重犯也使用辩诉交易，因为辩诉交易省略了很多的程序，那么能不能保障被告的合法权益？

答：根据法律任何案子都可以使用辩诉交易，是没有限制的。但是实际的情况如果控方要求死刑的话必须经过审判，这个跟死刑的特别程序有关系。判死刑之前应该不但有小陪审团的定罪，而且要一致地认为应该被判死刑。必须经过小陪审团，不能经过辩诉交易制度判死刑的。但是原来判死刑的案子，也可以通过辩诉交易判无期徒刑。前几年有一个例子，有一个人在包裹里面放炸弹，这个人最后是通过认罪结束这个案子的。当时检察官解释为什么，经过医生的测验，他明白什么是对什么是错，但是他精神有点问题，所以他们就让他认罪，要求从轻。我的意思是说最重的罪也适用辩诉交易，但是要求死刑的话还是要经过审判。

问：辩诉交易的证据展示的场合、地点和参与的人有什么规定？被告人需不需要参加？

答：有关地点没有明确的规定，一般是在检察官那，因为他有举证的责任，而且他是经过侦察的阶段才决定起诉，所以一般是在检察官的办公室。书面的材料通常是复印一份给辩护律师，不是书面的材料就必须在双方方便的时间和地点给辩护律师看。书面的材料辩护律师有责任拿给他的委托人看，当然不是在检察官的办公室看，因为被告很可能被羁押。如果没被羁押可以到检察官的办公室看。但是一般来说辩护律师不会让被告到检察官的办公室来，还是保持距离。有关时间我们联邦法律没有明确的规定，就是审判之前合理的时间。但是法院有法院的规则，或者法院有处理刑事案件的长期性的命令，在我那儿的法院是规定在起诉的八天之内，检察官有义务把必需展示的证据展示。

问：控方举证辩方举证都必需经过法官批准，控方证据已经展示完了，辩方收集证据可能会有些困难，他能不能要求法官传讯证人当庭作证？法官如何判断他的证据的法律效力？

答：法官的角色在审判当中实际上是一个被动的角色，一方提出证据，如果对方不反对的话，这个证据就入门了，没有一个提前批准证据的措施，但是出庭的律师会考虑到对方提出不准确的证据，小陪审团听到了会有不好的影响，所以在审判之前他们会把这些问题提出来。如果能够达到协商更好，法官能够在审判之前作出一个判决。很多法官会说只有听了证据才能了解，才能作决定。被告的证据如果审前没有展示，根据我们的法律应该不允许在审判时使用，但是法官经常会允许，因为他怕辩护律师错误而伤害被告的权利。如果他认为新的证据控方完全不知道，他需要一点时间侦察，他会给检察官时间侦察。按照法律严格的规定不应该让没有展示的证据在审判时使用，但是也有它的灵活性。

问：被告以前的发言可以不在法庭上作证，那么你们怎么能够确定被告以前的发言的公正性和自愿性呢？

答：有一方面如果他没有自愿地发言就不能用来作证据。如何保障他是自愿的我们有一定的程序，在审判前证据展示的时候检察官有义务把他想用的证据给辩护律师看，辩护律师在审判之前明明知道检察官手上有什么被告以前的证词，如果辩护律师和被告有意见，说这些证词不是正确的或不是自愿的，我们有米兰达劝告，在被告没有自由时接受警察的询问，警察有义务劝被告他有权利保持沉默，有权利请辩护律师，他可以拒绝询问，如果没有这个劝告的话被告以后所说的话都不能拿来作证据。所以如果经过这个证据展示辩护律师或被告认为他以前的证词是经过不合法的手段取得的，可以要求法院把这个证据排除。如果他要求法院排除证据而检察官反对的话，法官就要举行一个听证会解决这个问题。听证会还要求警察出庭作证，陈述这个过程，被告还要出庭作证。法官会解决这个问题，如果被告的话是自愿的，不是经过不合法的手段取得的，就可以拿来作证。

问：因为定罪不定罪是在小陪审团的责任，在辩诉交易中小陪审团有什么作用？

答：在辩诉交易程序中没有小陪审团，小陪审团就是为了解决审判时定罪不定罪的问题，如果被告认罪，就没有必要组成小陪审团。因为不管审判也好认罪也好，量刑还是法官的责任。

问：大陪审团是什么角色？

答：大陪审团是另外一个话题。听起来小陪审团大陪审团就是大小的问题，事实上完全是两回事。我们的起诉检察官不能自己作主，如果是重罪的话，就是有可能判一年以上的，要经过大陪审团的许可才可以起诉。大陪审团有两个作用，它有起诉的作用，还有一个侦察的作用。大陪审团也是由普通的美国公民组成的。但它是稍微长期的组织。每个地区有它自己的做法，一般来说大陪审团会听很多不同的案子，它不是为一个案子举行的。它在做起诉不起诉的决定的时候，它的程序和我们审判的程序不太一样。大陪审团听证不是公开的，但也不是完全秘密的，大陪审团的听证有一个书记在那里作记录，所以以后有什么问题的话有这个记录可以去查。为什么不是公开的呢？第一，假如大陪审团最后决定不起诉，还可以保护犯罪嫌疑人的名誉，如果公开了，大家都知道这个人被大陪审团调查，他的名誉就会受到损失。第二，大陪审团在作调查工作的时候为了保护证人，它的调查工作也不是公开的。比如说它在调查黑手党的犯罪嫌疑人，我们不想让调查的对象知道有什么证人在大陪审团那里作证，所以大陪审团的听证不是公开的。还有一些细节的问题，大陪审团在作起诉不起诉的决定时不一定要意见一致。大陪审团由23个成员组成，必需有16个人在场，起诉必需有12个人同意，而且他们听证也并不是所有的证人都要出庭作证。它举证的标准比较低，就是大概有罪的标准，因为它是起诉的作用，不是定罪的作用。因为不是公开的，所以辩护律师也不准在场，不准参加听证会，但是辩护律师还有他的作用，证人在回答问题之前可以和辩护律师商量。证人如果收到大陪审团的传证令，他必须去作证，如果不去的话，也会构成藐视法院犯罪。

问：中国对辩诉交易制度目前并不认可，但是黑龙江省进行过辩诉交易的实验，您认为中国具备辩诉交易的环境吗？

答：在牡丹江的案子宣布以前我就很关心这个问题，因为几年前我参加过中国证据法的研讨会。我们经常会谈到美国的辩诉交易，以及中国的证据制度。当时的问题是中国应不应该有证人出庭作证。很多美国人认为证人不出庭作证的话怎么有审判？中方就说如果每一个案子的证人都要出庭作证的话我们办不了。美方也说如果每一个案子的证人都要出庭作证的话我们也办不了。我们有百分之九十的案子是不需要证人出庭作证的，经过辩诉交易解决的。后来一些专家到中国听审，这些案子并不一定有代表性，但是这些案子没有证人出庭作证，而且被告大多已经认罪了。这些专家就觉得这有一点象我们的认罪程序，但比认罪程序时间要长，因为检察官要把证据一样一样地介绍，虽然被告已经承认了，这就何必花那么多时间？当然中国有没有采取辩诉交易的条件，要不要采取，这要中国自己来决定。我的意见就是中国至少应该有两种程序，有事实冲突的案子用完整的程序解决，没有事实冲突的案子可以用简易的程序解决。当然简易的程序要有一定的措施保证被告人的合法权利，保证公正和社会的利益。怎么做到目前看来很难，条件之一要有律师的保护被告人的权利，而现在中国的律师太少。刚才你们说吉林省有一千九百多名律师，人太少。当然中国也可以采取其他的措施，通过法院，或者还没有达到律师资格的人经过职业性的培训作这些工作。

吕洪民：通过这次讲演和交流使我们对美国的刑事司法制度有了一定的了解，对看法和作法有了一些沟通，再次欢迎二位的到来，今天的报告会到此结束。

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