民事诉讼证明责任定义浅析

【关键词】行为责任　结果责任
【全文】
　　
　
　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）已开始正式实施，该司法解释在总结以往司法实践、借鉴国外经验的基础上，对我国民事诉讼中证明等问题进行了系统的整理与规范，在价值与技术操作层面均作出了较大的突破，堪称民事诉讼改革的一大创举。然而该司法解释关于民事诉讼中证明责任问题的具体规定却存在一些值得商榷的地方，究其根源，莫不与其对证明责任的含义理解以及理论基础有关，本文不揣浅陋，拟就民事诉讼中证明责任的含义以及背后的理论问题作一研究。
　　一、现行法律及司法解释对证明责任的规定
　　证明责任又称举证责任，作为诉讼的先决和基础问题构成民事实体法和程序法的重要组成部分1。
在我国，最初从立法上就证明责任作原则性规定的1982年10月1日试行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，该法第五十六条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，从而确立了“谁主张、谁举证”原则。1992年在民事诉讼法的修改讨论中，是采取的是行为意义上的举证责任，还是要同时规定举证责任的法律后果，形成了较大的争论，最终于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条中仍采“谁主张、谁举证”原则，仅对当事人作了行为上的要求，规定了行为意义上的举证责任，并没有就举证行为的后果作出确定，立法的初衷是照顾中国的法制现状国情2。
1998年7月最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条第二款规定了法院未能尽查证责任（举证责任）时，举证不能的后果由当事人承担，从而界定了结果意义上的举证责任。此次《证据规则》将上述规定相结合，完全采纳了举证责任的双重含义说，第二条第一款、第二款分别从行为意义和结果意义上对举证责任加以规定。
　　二、双重含义说的内涵
　　关于证明责任的含义，理论界见仁见智，莫衷一是，这也从一个侧面反映了证明责任制度作为建构整个证据制度大厦的基础性地位和价值，此次《证据规则》虽然完全采纳了双重含义说，但争论并没有因此结束，反而由于理论准备的不成熟，立法的过早实施会带来更大的问题与争论3。

　双重含义说作为我国民法学界通说，认为举证责任同时包含有行为意义和结果意义双重含义，行为意义上的举证责任(以下简称行为责任)是指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任，该责任只强调行为，与举证行为的后果无关；结果意义上的举证责任(以下简称结果责任)指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果4。　
　　依双重含义说，行为责任与结果责任并不是相互排斥的，二者都是举证责任的组成部分。虽然相互之间存在诸多差别，在一定情况下行为责任甚至可以脱离结果责任而独立存在，但它们都是举证责任的组成部分，是从不同层次上反映举证责任。既存在诸多差别，又不能相互割裂。在联系方面，二者在举证责任的外化中相继呈现，先是结果责任的预先设定，其次是行为责任的实际履行，再后是结果责任的出现或不出现。结果责任是根本的和本质的责任，正是结果责任的存在，行为责任才有了履行的必要，二者是形式与内容、手段与目的、动态与静态的关系，另外，是否承担结果责任，对当事人的行为责任承担情况有较大的影响。区别方面，主要是法律根据方面，行为责任是诉讼法的要求，结果责任是实体法上的要求；结果责任由法律预定，不会转移，而行为责任则可以转移；存在的时间上，先有法律预先分配结果责任，然后当事人实际履行行为责任，最后是结果责任的出现或不出现；在大陆法系，行为责任可以由律师和法院协助履行，责任主体多元，而结果责任只能当事人承担，等等5。　
　　三、学说及司法解释规定之缺陷分析
　　笔者认为，双重含义说及《证据规则》的规定存在重大缺陷：
　　(一)双重含义说的缺陷
　　1、理论上无法自足：证明责任作为一种败诉风险分配机制，必然适用于双方当事人(不仅结果责任承担方会败诉，相反方当事人也承担败诉风险)，必然包括事实清楚(包括结果责任承担方诉讼请求依据的事实清楚、不负担结果责任一方当事人反驳诉讼请求依据的事实清楚)和事实不清楚时的败诉风险承担问题，而双重含义说称结果责任作为事实不明时的一种败诉风险负担已由法律预先设定归一方当事人承担，并不会转移，该种理解不能涵盖败诉风险由不负结果责任一方当事人承担以及在案件事实清楚时的败诉风险承担问题，尤其是无法解释事实清楚时结果责任负担方亦可能承担败诉风险(例如当不负结果责任一方当事人反驳结果责任负担方当事人的诉讼请求依据的事实清楚时，败诉风险亦由结果责任负担方当事人承担)的现象，理论上无法自足。
　　2、逻辑上自相矛盾：对于事实清楚时的败诉风险承担问题，双重含义说用结果责任的不出现来加以解释，这就带来一个新的问题，因为无论结果责任是否出现都有败诉风险的承担问题，结果责任不出现，就意味着行为责任起到了分配败诉风险的作用，而根据双重含义说，行为责任是与诉讼结果--败诉风险承担无关的，这是一重矛盾；双重含义说认为行为责任与败诉风险无关，但在举证责任的性质问题上却又采负担说，作为上位概念的举证责任中之“责任”是一种负担(败诉风险)，而作为下位概念的行为责任中之“责任”却与负担无关，同一个理论中的概念不能保持同一显然不符合逻辑6。
特别是行为责任与结果责任中的“责任”性质如果同一，则不能共存于举证责任这一概念中，如果不同，则作为上位概念的举证责任将面临无法存在。
　　综上，双重含义说在结果责任上无法涵盖全部诉讼风险的分担情形，行为责任自身定义不明，举证责任与行为责任、结果责任中“责任”相互冲突，毫无意义，使证明责任概念变得支离破碎，理论上难以自足。
　　(二)《证据规则》规定的缺陷
　　1、逻辑不严密：《证据规则》的起草者认为该解释第二条第二款规定了结果责任，严格来讲这是错误的，因为个案中当事人诉讼请求依据的事实很多，系争事实亦很多，单个事实成立与否并不一定会决定诉讼结果(其诉讼请求是否得到支持)，即第二条第二款规定的“不利后果”并不一定就是败诉风险，这显然与作为决定败诉风险的结果责任不符。如《证据规则》第四条第一款第（五）项关于动物致人伤害侵权纠纷中，饲养人或管理人就受害人或第三人有过错承担举证责任，鉴于侵权要件事实中，除过错外还有损害后果、因果关系等，被告举证原告（被害人）有过错不能成立，并不一定败诉，他还可以主张不存在损害，或者没有因果关系，均足以影响诉讼结果。显然，诉讼请求所依据的事实应改为诉讼请求赖以成立的事实，只有后者才能决定败诉风险的承担。
　　2、不具操作性：《证据规则》起草者自己承认第二条“分别界定了行为责任与结果责任的内涵，除行为责任继续适用民事诉讼法第64条谁主张谁举证的分配规则外，对于结果责任并没有确立起一般的分配规则。”那么该条规定的意义何在？法官如何操作？第二条第一款分配的是行为意义的举证责任，并非结果责任，没有解决败诉风险的分配问题，“真正依法律要件分类说确立结果责任的分配规则的是本规定第5条第1款关于合同诉讼的举证责任分配，该规定具有一定的普适性意义”，是否意味着第5条第1款规定的合同举证责任分配原则可以适用于非合同案件？如果是，为何不依法律要件分类说直接作原则性规定？如果不是，普适性何在？在《中华人民共和国民事诉讼法》及《证据规则》都没有对结果责任作出明确原则性规定的情况下，法官对于非合同案件如何分配结果责任？合法性何在7？
更为严重的是，《证据规则》第四条、第五条第二第三款、第六条分别规定了证明责任的分配，这些规定中的“举证责任”应作何理解？是行为责任还是结果责任？如不解决，必将严重影响司法裁判。
　　四、确立科学的定义
　　要想真正解决证明责任的科学含义，笔者认为，应结合诉讼实际过程加以考量，诉讼实际过程是：首先，当事人提出诉讼请求或反驳对方诉讼请求后，鉴于民事裁判以当事人主张为限，故当事人承担主张责任，继而是证明其主张之证明责任(特殊情况下除外)，必须对其诉讼请求或反驳对方的诉讼请求所依据之事实(该事实必须是能支持其诉讼请求或反驳对方诉讼请求之事实)提供证据加以证明，否则就承担其诉讼请求或反驳诉讼请求不能成立即败诉的风险，这就是证明责任的产生。当然作为一种风险负担，证明责任不可能由提出诉讼请求方和反驳诉讼请求方同时承担(《证据规则》并没有明确承担顺序)，一般情况下由提出诉讼请求的当事人首先承担，提出诉讼请求方(以下简称正方)必须提供证据证明其诉讼请求所依据之事实并达到法定要求(证明标准)方能解除，解除后证明责任由对方当事人承担，在此过程中反驳诉讼请求方(以下简称反方)必须竭力提供反证或攻击正方提供的证据以防止其解除；其次是证明责任的实际履行，正方为摆脱败诉风险，必然会竭力举证以支持其主张并诉讼请求，履行证明责任后，会出现三种情况：一是正方举证不能或不足，案件事实不清，此时诉讼风险由正方承担；二是正方举证证明案件事实(该事实必须是能足以支持其诉讼请求，下同)，解除证明责任，此时诉讼风险转由反方承担，反方如举证不能则败诉；三是反方承担诉讼风险后，成功地举证支持了其主张，从而导致正方的诉讼请求被反方反驳的诉讼请求所吞并，如正方诉反方违约，虽证明了反方确没有严格按照合同履行义务且不存在免责事由，但反方称合同无效并提供了优势证据加以证明，此时败诉风险仍由正方承担；最后是诉讼结果的确定。上述情况中第二种和第三种都是事实清楚情形下败诉风险的承担，第一种是案件事实真伪不明时败诉风险的承担。
　　从上述分析来看，民事诉讼中并不存在亦不需要两种意义的证明责任，实际上只存在一种证明责任即(如举证不能将承担)败诉风险，该风险在经过初次分配后随着举证活动的展开在当事人中间的反复流转，流转的临界点是承担证明责任的一方当事人通过举证满足了支持其诉讼请求的要件，流转的顺序是由正方至反方。至于证明责任的初次分配方式可以是根据法律(包括实体法、诉讼法的原则性、具体性规定)、对法律的解释、法官的裁量来加以分配8。　综上，可以给证明责任下一个定义：证明责任，是指民事诉讼中双造对讼争之事实所承担的举出证据并说服裁判者确认该事实成立的负担，否则将承担证明不能其诉讼请求或反驳诉讼请求不能成立的败诉风险。
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
　　
【注释】1、使用“举证责任”一词，容易令人将“举证”与“责任”相分离，围绕举证行为来考察责任的内涵，从而割裂了证明责任作为证明活动的后果----败诉风险分配机制本身的整体性内涵，有鉴于此，笔者反对使用举证责任这一提法，文中除引文不得不使用举证责任一词外，均在同等含义上使用证明责任；
　2、参见常怡主编《民事诉讼法学》，法律出版社1994年版，P165；
　3、造成定义上混乱的因素较多，有学科背景以及研究角度的问题，也有词语本身的问题，当然引发定义争论最重要的原因是对举证责任性质的认识不一，目前，关于举证责任的性质，学界共有八种学说，分别为权利说、义务说、权利义务说、责任说、需要说、效果说、必要说、负担说等等，其中《证据规则》所采纳的负担说为通说，笔者亦同意此说。有必要指出的是，负担说与其他学说实际上是在不同层次上反映诉讼中当事人的举证状态，负担说针对的是当事人的举证责任，而其他学说则针对的是当事人的举证行为，二者并非同一，举证责任作为一种内在压力(风险)，促使当事人产生举证的动机并付诸于举证行为，当然当事人也可以自愿承担风险而放弃举证行为，此时举证体现为一种权利，在法院依职权向其调查取证时，举证又体现为一种义务。故负担说并不排斥权利说、义务说等学说。
　4、李浩《我国民事诉讼中举证责任含义新探》，《西北政法学院学报》1986年第3期；
　5、与双重含义说类似的还有两种理解说，认为举证责任可以从两种角度来理解，一种是主观举证责任，败诉风险完全由行为人的举证行为决定，一种是客观的举证责任，败诉风险与举证行为无关，由法律预先设定，在事实真伪不明时败诉风险由一方当事人承担；行为责任说，认为举证责任系司法机关或某些当事人承担的提供证据证明应予认定的案件事实或有利于自己的主张的责任，举证不能将承担其认定或主张不能成立的风险；结果责任说，举证责任系法律预先设定的，事实真伪不明时一方当事人承担的不利风险。参见王利明等主编《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年10月第1版，P430-436；
　6、双重含义说在举证责任的性质问题上采负担说，详见李国光主编最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用，中国法制出版社2002年2月北京第一版，P38-41；
　7、具体引文详见李国光主编最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用，中国法制出版社2002年2月北京第一版，P44-45；
　8、此处涉及到举证责任的分配问题，目前计有待证事实分类说、法规分类说、法律要件分类说、危险领域说、盖然性说等等，详见王利明等主编《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社2000年10月第1版，P488-494。