中国、美国、德国民事审前程序比较研究（上）
作者：齐树洁 李辉东 阅读5633次 更新时间：2003-02-24
<内容提要>
为了达到民事案件审理集中化的目标，美国和德国作为两大法系具有代表性的国家，依据新的司法理念对审前程序进行了审理结构上的调整或改革。美国的审前程序主要由诉答程序、证据开示和审前会议组成。德国的审前程序主要由诉答程序、书面诉讼准备或初步审理组成。中国民事诉讼法规定了“审理前的准备”，但尚未形成独立的审前程序。本文对中、美、德审前程序进行了比较，并提出建构中国审前程序的思路，包括确立民事诉讼失权制度，完善诉答程序，实行初步审理，建立多元化的纠纷解决机制，规定法官释明权等。
<关键词> 民事诉讼 审前程序 司法改革 证据开示 审前会议
20世纪90年代以来，在民事司法领域，世界上许多国家和地区近乎同步地在进行着声势浩大的改革。这一切源于所谓的“司法危机”。西方国家司法危机大致可分为两大类别，即机能性的危机和结构性的危机。机能性的司法危机是目前多数国家推行司法改革的原因，这类司法危机的产生与诉讼程序制度的设计及其运作有关。结构性的司法危机则与一个国家内部立法、行政、司法三种权力的分工是否合理、政治是否稳定有关。无论是机能性的还是结构性的司法危机，其外部表现不外为诉讼迟延、诉讼成本过高、裁判不公等一系列妨碍当事人行使诉诸司法的权利（access to justice）的诉讼症候群。不同国家针对司法危机进行的改革，必然会相应地引起对司法理念的调整，而任何改革方案或改革措施的出台也必然在本质上贯彻着一种新的司法理念。大体而言，两大法系国家民事司法理念晚近比较为显著的变化主要表现在：从实质正义到分配正义、从当事人控制诉讼到法官控制诉讼、从解决争议方式的单一化到多元化。<1>
在新的司法理念的影响下，各国诉讼制度呈现出新的动向。其中较为突出的是对审前程序的日益重视和完善。当今，审理集中化乃美、德、日等各国，在建构诉讼审理方式或运作机制时所共同追求达成的目标。<2>为达到审理集中化的目标，两大法系具有代表性的两个国家——美国和德国，在20世纪末以来因应司法理念的转变对审前程序进行了审理结构上的调整或改革。而在实行社会主义市场经济的中国，90年代初，推行以“一步到庭”为先导的民事审判方式改革，强化庭审功能；90年代末，理论界和司法界均对“一步到庭”进行“否定之否定”式的反思，重新审视审前准备。但我国的民事审前准备尚未形成独立的程序，实务操作上主要是各地法院的改革实践，确切地应称之为审前“阶段”。本文通过比较美国、德国的审前程序以及我国审前阶段，提出建构我国审前程序的思路。
一、美国民事审前程序
1934年，美国国会授权美国联邦最高法院制定联邦地区法院第一审审理程序规则。1938年，联邦最高法院根据授权，制定了《美国联邦地区法院民事诉讼规则》（Rules of Civil Procedure for the United States District Courts，简称《联邦民诉规则》）。1938年《联邦民诉规则》对各州民事诉讼法有重大影响，现在多数州的民事诉讼法是根据这一规则制定的，所以《联邦民诉规则》实际上成为美国最有代表性的民事诉讼法。<3>根据《联邦民诉规则》，美国民事审前程序主要由诉答程序、证据开示和审前会议三个程序组成。目前审前程序在美国民事诉讼中扮演非常重要的角色；“审前”这个词不再是审判的前奏，相反，它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。<4>
（一）诉答程序（Pleading）
和其他国家一样，美国“民事诉讼从原告向法院提交起诉状时开始”（第3条）。原告提交起诉状的同时或之后，可以向法院书记官提交传唤状（summons，又译传票）并要求其署名，加盖法院印章。传唤状应当写明被告应诉和答辩的时间，并告知被告如果不在规定的期间内应诉和答辩，法院将根据原告起诉状所请求的救济，对被告作出缺席判决（第4条第1、2款）。传唤状和起诉状由原告向被告送达。
起诉状应是对案情的简要陈述，提出一经证实即能使法院为原告作出判决的事实，其具体程度只要足以使对方得以准备其答辩就可以了。起诉状通常按以下顺序编排：1．原告和被告的身份证明；2．对双方所涉事务的叙述；3．对被告给原告造成损害行为的叙述；4．对原告所受损害赔偿的性质及程度的声明；5．对判决的要求。<5>
提出事实的措辞反映了起诉所依据的法律理论。这些事实形成对起诉的法律有效性的初步考虑根据，并构成了审理的事实基础。在以合同或其他文件为根据的诉讼请求中，文件的副本作为证据附于诉状之上。如诉讼请求是以法规为根据，则习惯上应当列举该法规。<6>
被告应诉有两种方式。第一是提交答辩状，对起诉状中的每项事实陈述或予承认，或予否认；或者指出，被告掌握的信息不足，无法作出承认或否认的回应。第二是不提交答辩状，而提交“申请书”（motion，又译“动议”），请求法院根据法定理由驳回诉状。<7>这些理由是：①对诉讼标的无管辖权；②对人无管辖权；③审判地不适当；④传唤令状要件不充分；⑤传唤令状的送达的要件不充分；⑥没有陈述救济请求；⑦没有按本规则第19条规定合并当事人。
《联邦民诉规则》第15条对修改和补充诉答文书作了规定。当事人在接到应答的诉答文书之前，作为当然权利可以对其诉答文书作一次修改；如果诉答文书是不允许应答的，并且诉讼还没列入审判日程表，则当事人可以在送达后20日内作一次修改。在其他情况下，当事人只有经法院许可或对方当事人书面同意才可修改，但当正义需要之时，则不受限制应予许可。为了使争点与证据相一致或为了提出争点的必要而对诉答文书的修改，任何当事人可以随时申请。法院可以应当事人申请允许其送达补充诉答文书，记载从诉答文书提出日期以后发生的交易、事项或事件。
在美国传统民事诉讼制度下，诉答程序的目的在于明确争点。《联邦民诉规则》出台后，证据开示承载了整理争点的功能，诉答程序的功能仅限于通知当事人进行审前和开庭审理的准备。<8>
（二）证据开示（Discovery）
证据开示是指一方当事人向对方当事人提供和展示与案件有关的事实、文件以及与其诉讼请求或抗辩有关的其他材料的审理前程序。
诉讼一经开始，当事人即有权相互采用证据开示程序。根据1993年修改的联邦民诉规则，双方当事人必须主动向对方当事人出示与请求有关的信息和证据。证据开示要求由当事人提出，不需要法院事先批准。证据开示过程总体上由律师发动，并通过要求与答复形式进行。笔录证言的进行要有法院书记员在场，但通常法官或其他司法官员并不出席。有关证据开示要求的正当性，通常通过协商达成解决。如果这一纠纷通过此种方式不能得以解决，可以请求法院作出裁决。证据开示程序纠纷可以由专门负责的法官或助理法官裁断，或由被指派审理该案的法官予以裁断。<9>
1．证据开示的范围
美国证据开示的范围很广。《联邦民诉规则》第26条第2款（1）项规定：“当事人可以获得除保密特权外的任何有关事项的发现。这些发现与系属诉讼标的事项相关，不论它是关系到要求发现方的诉讼请求或抗辩还是其他任何当事人的诉讼请求或抗辩，包括任何书籍、文件或其他有体物的存在、种类、性质、保管、状态和所存地方以及知悉任何事项的人的身份和住所。如果被要求发现的信息很可能在开庭审理中采纳为证据，但不得以该信息在开庭审理中不被采纳为证据作为提出异议的理由。”
对于证据开示要求，只有三种反对是有效的：其一，所寻求的材料与案件毫不相干；其二，证据开示要求过分加重负担，但只适用于举证责任过重或可以其他方式提供信息的情况；第三，证据开示要求搜寻属于保密特权范围的信息。<10>
2．证据开示的方式
进行证据开示的方式主要有：（1）笔录证言，即经宣誓后通过询问证人证言并逐字记录。这是最常用的开示方式。（2）质问书，即当事人可用书面形式质问对方当事人，对方当事人必须全面地作出书面答复并附以书面宣誓。（3）查验文件，即查验对方当事人或第三人所持有的文件或其他物证。（4）自认要求，即允许一方当事人向对方当事人提出草拟的事实声明，要求对方自认这一声明是真实的。（5）身体检查，即对身体状况有争议者进行生理或心理检查。除笔录证言外，质问书和查验文件也是常使用的方式。<11>
3．证据开示的目的和功能
证据开示程序满足了两项主要的合法目的。它允许各方刺探对方的证据，并允许各方取得有助于证明其案件的证据。证据开示程序所产生的结果可在审理时使用。同样，证据开示程序所得的文件也可在审理时用作证据。证据开示程序也可被用作给对方当事人造成拖延和花费的非法目的。证据开示程序不仅可以用来进行审理准备，也可用来取得证据而排除审理。证据开示及动议程序可以同样通过排除诉讼请求以及抗辩在法律上难予支持的部分，用于缩小其范围。证据开示程序还为当事人更为精确评估自己在审理中的获胜机会提供依据。在这一方面，证据开示程序是一种和解程序。<12>
综上，证据开示的功能有：（1）促进和解；（2）如果通过证据开示发现事实问题没有实际争议，案件将不经开庭审理而以即决判决（summary
judgment，又译简易判决）方式解决；（3）如果开庭审理不可避免，审理将因证据开示而更简化、更公正。更简化，是因为通过开示明确了无争议焦点，而不必在法庭上对这些焦点的证明再进行审理。更公正，是因为律师在回应对方当事人的起诉或答辩时，可掌握更多的信息，进行更充分的准备。由此，案件的解决可较少地依赖律师的相关技巧。<13>
（三）审前会议（pretrial conference）
审前会议，台湾学者又译为“预审”。近年来，美国特别强化审前会议，以促进诉讼并充实审理内容。与当事人主导的证据开示不同，审前会议体现为法官对审前程序的控制。《联邦民诉规则》第16条第1款规定：“在任何诉讼中，法院可以以其自由裁量权命令双方当事人的律师或无代理的当事人出席为下列目的而举行的一次或多次审理前会议：（1）加快处理诉讼；（2）及早建立连续控制诉讼的管理体制，以免因缺乏管理而拖延诉讼；（3）减少不必要的审理前活动；（4）通过更全面的准备提高开庭审理的质量；（5）促进案件和解。”
第16条第3款规定，审前会议审议的事项主要有：“（1）争点的明确和简化，包括对无意义的请求或答辩的排除；（2）修改诉答文书的必要性和妥当性；（3）为避免不必要的证明而对事实或文件获得自认的可能性；可能获得有关文件真实性的协议，以及法院对证据可采性的预先裁定；（4）避免不必要的证明和重复证据，根据联邦证据规则第702条规定，限制或限定证言的使用；……（12）为解决包括争点复杂、当事人众多、疑难的法律问题、特殊的证据问题在内的潜在的困难和诉讼程序的拖延而采取特别的程序的必要性；……（16）有利于公正、迅速、经济地处理诉讼的其他事项。”
对于复杂案件，在证据开示程序完成之后和审理之前，法官将会举行一次审前会议。会议由法官及双方律师进行，其目的是通过证据开示程序揭示而使需要审理的问题具体化。在这一会议上作出的命令，称为审前命令（pretrial orders）。审前命令取代了诉答文书，从而支配审理的进行。审前命令中所指明之外的问题和证据，除非在特殊情况下，<14>
在审理时将不予考虑。在联邦法院，审前会议是一种正规程序，但是，许多州法院只在复杂案件中举行审前会议。在这类案件中，法院将会举行一系列的审前会议，在提交诉状后不久即行开始，延续到整个审前阶段，涉及各种各样的重要法律问题、证据开示程序争议，以及其他程序事项。助理司法官员可被聘来监督证据开示程序。人们普遍认为，审前会议对于涉及多方当事人问题的案件的正常有序进行是必要的。<15>该项程序的实行，实为采行陪审制及集中审理方式下所特需，有利于避免审理之散漫化，对于节制随时提出主义适用范围之过度扩大，藉以促进诉讼，有相当助益。<16>
（四）美国审前程序制度的法律文化背景
美国学者彼得·哈伊指出：“美国民事诉讼的特征是两个古老的制度：初审的进行基本上由当事人掌握（对抗程序）以及案件事实的确定由非专业人员陪审团负责。”<17>
另一位美国学者哈泽德认为，美国民事诉讼制度主要由三个富有特色的要素构成：接受陪审审理权；广泛的证据开示；全部纠纷一次性解决原则。这三大基本要素之间相互作用的结果，使美国民事诉讼成了既富特色又极其复杂且费用昂贵的诉讼程序。美国的审前程序也因而受到影响。例如，在陪审裁判中，对于事实进行的主张和立证活动，是在一个连续的日期内针对不熟悉陪审任务也不抱各种预见的事实认定者进行的。因此，律师进行审前开示必须建立在若干战术之前提上。首先，律师必须假定本案所需审理的全部争点。其次，还要假定任何一个争点都可能具有决定性意义，并且还要假定关键性证据对于认定关键性争点的获胜率程度。总之，律师必须以全部争点都可能受到审理为进行开示活动的出发点，这是因为陪审审理程序不容许对争点进行分离及按顺序进行认定。由于陪审团只被召集一次，这就有必要在解散陪审团之前收集与全部争点相关的所有证据。据此，在审前开示时就必须对可能被审理的所有争点进行调查。<18>美国民事诉讼的上述特质，使得以证据开示为中心的审前程序，不能与大陆法系国家审前程序作简单的类比。
二、德国民事审前程序
出乎普通法系国家的法律专家意外的是，德国民事司法制度在很大程度上是对抗式的。与任何其他大陆法系或是普通法系的欧洲国家相比，德国的民事司法运行得特别好。德国的诉讼成本与普通法系国家相比显得较低。公众对德国民事司法的信任和满意程度都比较高。<19>正因为如此，德国民众一旦发生纠纷，很自然地就诉诸司法途径，导致诉讼案件量过多。而传统非集中的、断断续续的会议型审理方式，造成重复开庭、诉讼拖延。为此，德国于1976年对《民事诉讼法》进行修正。修正后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步。
（一）斯图加特模式
德国审前程序改革很大程度上受斯图加特模式（Stuttgart Model）影响。所谓斯图加特模式，<20>
是以20世纪70年代魏因考夫（Weinkauff）的著作《为什么以及如何进行司法改革》、鲍尔（Bauer）的著作《走向言词辩论的集中》为基础进行的民事诉讼改革。这一模式的基本想法是：与刑事诉讼程序一样，将连续多次的正规开庭审理转变为由充分的书面准备程序与一次全面的主辩论（main hearing，或译“主要庭审”、“主期日”）组成的审理方式。裁判尽可能在一次言词辩论中作出，这便是所谓的集中原则（Konzentration）。当事人必须就这一主辩论，对案件进行充分的准备。双方当事人在准备阶段为各自的利益与法院合作，否则法院将拒绝此后延迟提交的论点。此外，被告在缺席判决的威胁之下，也被迫及时提出抗辩。
1976年12月3日通过的《有关简化审判程序及加快审理进程的法律》（简称《简化修正案》，1977年7月1日生效）采用了斯图加特模式，对《民事诉讼法》进行修正。<21>这项改革旨在使法官能够在程序的早期阶段把握案件事实的全貌，以便尽可能快地获得正确的判决或公正的和解来终结诉讼。<22>在改革中，德国采用了三个方法，第一是所谓的“书面先行主义”，第二是所谓的“主要期日的指定”，第三是“强化失权效”。<23>
（二）法院和当事人的促进诉讼义务
修正后的德国《民事诉讼法》强调了法院（法官）和当事人促进诉讼的义务。
《民事诉讼法》第273条第1款规定：“法院应及时地采取必要的准备措施。在诉讼的任何阶段，法院都应该使当事人为及时而完全的陈述。”<24>该款规定了法院的诉讼促进义务，法院有义务及时采取必要的准备性措施以便诉讼能够在一次审理中得到解决。但哪些措施属于“必要”这一问题由法院根据其义务裁量之，其最终目的是在主要庭审时诉讼仍能够得到解决而无须因缺乏必要的材料而推迟审理。法院的准备义务界限主要有：（1）诉讼经济，即法院的准备义务在范围上不得为保证在初步审理绝对解决纠纷而过分拉长。（2）合理性，即法院的准备义务以不致对法院造成过分负担为限，尤其是在时间方面。<25>
同时，当事人亦被课以两种促进诉讼义务：（1）一般的诉讼促进义务，即“当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要与适当的时候，提出他的攻击和防御方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩”（第282条第1款）。“声明以及攻击和防御方法，如果对方当事人不预先了解就无从对之有所陈述时，应该在言词辩论前，以准备书状通知对方当事人，使对方当事人能得到必要的了解”（第282条第2款）。如当事人违反一般诉讼促进义务，逾期提出攻击或防御方法，法院有权予以驳回。（2）特殊的诉讼促进义务，即当事人应于法院所定答辩状提出期间或反答辩状提出期间内提出之答辩或反答辩中，依诉讼程度与诉讼程序之要求，在为进行诉讼所必要与适当时期，提出攻击或防御方法（第273条第1款，第275条第1、3、4款，第276条第1、3款，第277条）。逾期提出的攻击或防御方法，限于依法院之自由心证，认为其提出无延滞诉讼之终结或当事人就其延滞有免责事由时，例外的允许提出，否则原则上发生失权之效果（第296条第1款）。<26>
（三）诉答阶段
1．起诉
起诉状依照《民事诉讼法》第253条规定，必须记明诉讼当事人各方和起诉的法院；此外要指出争议的标的与诉因，以及一定的申请。表明诉因就是要列出原告认为其权利要求所依据的事实。起诉状中要有原告的请求，这一请求必须明确得足以使法院和被告确定原告想得到什么样的判决。如果请求不够明确，将导致法院驳回原告起诉。
在立案之后，法院依职权向被告送达起诉状。在送达起诉状之后，诉讼从法律上才算正式开始。起诉状确定了争议的问题，此后只有经被告的同意，或者法院对最终和解方案的批准，才能被修正或变更。<27>
理论上，无论原告还是被告，都无须为其主张在诉答文书中援引法律、法规或判例。但在实务中，为了说服法院，原告通常在其起诉状中对案件事实加以全面叙述，指出其诉讼请求所依据的法律规则，并为自己的法律主张引经据典。如果原告预料到被告可能就特定事实指控提出辩驳，他就会对其所打算用以回答的证据，加以详细说明，交将尽力预知和反驳可能提出的反对。<28>被告亦然。
2．答辩
如果原告的事实主张不够明确，被告甚至可以不对起诉作出任何回应，因为这种情况下，法院有责任驳回原告起诉而不问案情是非。但从实务的角度看，对有欠缺的诉讼请求不作出任何回应而坐等法院驳回起诉，是个极其危险的诉讼策略。一般情况下，被告会在其答辩状中陈述抗辩，提出原告的起诉不符合《民事诉讼法》的“明确标准”。在申请驳回原告的诉讼之后，被告提出自己关于案件事实的陈述，持有不同于原告的法律理由，并提交由他想要法院予以考虑的证据。原告有权就被告提出的事实抗辩进行反答辩。法院可以决定是否就反答辩进行“初步审理”，或者在庭审前进一步交换诉讼文书。
起诉状和答辩状的目的不仅在于通知对方，而且主要是为了说服法院并向其证实案件的是非曲直。双方当事人必须就对方的指控，对案件事实作出具体陈述。各方当事人必须给出自己对于案件事实的确定性说法，否则对方的陈述将被视为没有争议而被采纳。在英国或美国的实践中的令状或事实陈述里，常常见到一些一般性的对某项诉讼请求的认可，但这种一般性的认可在德国法中不被认为具有确定性。只有在不涉及自己的行为或亲眼所见的有关指控时，一般性否认或简单的不知情抗辩，才能被认为具有确定性。<29>
（四）准备阶段
依据最初的斯图加特模式，诉讼通常以书面准备阶段开始。而根据现行的民事诉讼法，法院可以在两种不同的诉讼准备方式之间，进行明确的选择。
1．书面诉讼准备
书面诉讼准备方式源自斯图加特模式。当法院决定采用书面诉讼准备时，它并不事先确定开庭日期，这跟以前的情况一样。在送达起诉状的同时，法院仅仅命令被告：（1）在其收到起诉状之后两周内，由律师书面通知法院他对诉讼是否提出抗辩。（2）在由法院确定的至少两周的期间内，提交对起诉状的答辩状（第276条第1款）。
如果被告没有将其抗辩的意向通知法院，法院就可根据原告的特别请求，缺席判决原告胜诉，这种特别请求可以作为起诉状的一部份提出（第331条第3款）。当然，法院会在其命令中，告知被告缺席的后果以及指出律师守时的必要性（第276条第2款）。
如果被告书面承认原告的诉讼请求，法院就可根据原告的申请，作出双方一致同意的判决（第307条第2款）。在收到答辩状之后，法院将考虑是否应当要求原告在某一期限内对被告的答辩作出答复（第276条第3款）。此外，依据第139条的规定，法院可以向当事人发出书面指示，并采取所有步骤以准备庭审。然后，法院将确定庭审日期（第216条第2款，第272条第3款）并及时通知当事人（第276条第1款）。<30>
2．初步审理<31>
与这种相当困难的书面诉讼准备不同，许多主审法官选择在收到起诉状后随即进行一次“初步审理”。当事人可能在很短的时间内，收到“初步审理”的日期的通知，但两周内提出抗辩的法定期限应得到保护（第274条第3款）。初步审理通常在起诉状提交之后的四到六周内进行。在婚姻诉讼和涉及父母子女的案件中，“初步审理”是必经程序。<32>在其他案件中，法官一般会基于以下情形考虑采取“初步审理”：简易案件，可能采取缺席判决或双方一致同意判决的案件，或者和解可能性较大的案件。<33>
这种初步审理不可与美国的审前会议相提并论，因为前者是由法官主持的，而且不限于初步的信息和命令；它是对案件的全面审理，此间，法院可以取证，如有可能，法院也将宣布最终判决。初步审理是解决无抗辩案件、使不明确的诉讼转化为具体的司法形式、或调解达成一项分期付款协议的好办法。不过，在大多数案件中，初步审理导致第二次审理——主要的庭审。初步审理并没有免除当事人以诉讼书状准备庭审的义务。一般来讲，法院要求被告在某一绝对期限内，提交包含一切可能的抗辩的陈述书。此外，在适当案件中，法院可以自行决定，像进行主要庭审一样地进行初步审理程序。<34>
如果案件无法在初步审理中获得解决，法院将在审理中，采取一切便利措施以准备主要的庭审；尤其是，如果在初步审理之前，法院没有确定被告的答辩期限或被告没有对起诉作出答辩，法院则将为此确定一个绝对期限。之后，法院可以要求原告在某一绝对期限内，对被告的答辩作出答复。
书面诉讼准备和初步审理具有以下功能：（1）排除无争议的案件，减少无益的诉讼程序。（2）明确双方当事人之间的争议。（3）有利于促使当事人之间的和解。（4）使法官能发挥释明权，引导当事人行使诉讼权利。（5）能够确定以后审理的具体事项，如证据调查的重点和方法等，为今后审理做好准备。<35>
通过引入两种可以选择的方式，立法机关意在赋予法院在管理案件方面更大的灵活性。实践中，两种方式均被使用，但大多数法院倾向对于所有的案件采用同一种方式，这取决于个人实践经验；地方法院（不强制要求由律师代理）的法官偏爱初步审理。两种方式所取得的结果几乎相同。这可能使人感到奇怪，因为初步审理源于徒有虚名的1909年修正案。其后成功的原因就在于，法院具有全面、及时地准备诉讼的严格义务，以使诉讼在主要庭审中获得解决（第272条第1款）。<36>
三、我国的民事审前阶段
我国1991年《民事诉讼法》在“第一审普通程序”章中专节规定了“审理前的准备”。第113~119条规定的审理前准备工作主要有：送达起诉状和答辩状；告知诉讼权利义务；告知合议庭组成人员；审核诉讼材料，调查收集必要的证据；通知必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼等。
对审理前工作进行较为详尽规定的是1993年最高法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》（以下简称《若干规定》）的第一部分“开庭前的工作”。该规定除了细化《民事诉讼法》“审理前的准备”节有关条文外，还对证据交换、庭前调解作出规定。1998年最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《审改规定》）中之“关于做好庭前必要准备及时开庭审理问题”部分，实际上是吸收了《若干规定》的经验而作出了原则性规定，不如后者具体，亦无更进一步的发展。
1999年《人民法院五年改革纲要》第16条规定民事审判方式改革要“建立举证时限制度，重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度”。<37>据此，最高法院于2001年12月6日制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第三部分规定了“举证时限和证据交换”。其第34条第1款规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”
第39条规定：“证据交换应当在审判人员的主持下进行。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。”第47条第2款规定：“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”
从上述规定可看出，
《若干规定》关于审前证据交换和调解的规定，实际上已经初具整理争点和证据的功能。遗憾的是，法官们大概是怀疑审前证据交换和调解在确认无争议事实证据上的正当性，<38>
故在开庭时仍对所有事实证据都进行审理。这客观上消解了审前证据交换和调解在整理争点和证据上的功能。《民事证据规定》则通过规定“举证时限”和“证据交换”，克服“证据随时提出主义”的弊端，固定证据和争点，从而实现审理集中化的目的。但该规定于2002年4月1日起施行，对中国民事审前程序的实质影响才刚刚开始。
四、三国审前程序（阶段）比较
从上述中国、美国、德国关于民事审前工作的规定来看，美国和德国均已形成各具特色的审前程序，而中国的审前准备确切地说只是开庭审理前的一个阶段。
（一）审前程序功能
1．促进审理集中化
审前准备程序的主要价值在于可以最大限度地提高庭审的功效，把庭审的主要资源配置于当事人对案件事实问题和法律问题的辩论之中。<39>即促进审理集中化。台湾学者邱联恭认为，诉讼之本案审理应尽可能使程序集中化（Konzentrierung），并以开一次言词辩论期日即可终结为理想，此即所谓集中审理（集中辩论）主义（Konzentrationsmaxime）之要求。相对于集中审理主义，所谓并行审理主义（亦称为分割审理主义）则指法院并行审理多数事件，而容许就有关某一事件之言词辩论予以期间上间隔而为断断续续之审理、辩论。<40>英美法是典型的集中审理主义，自不待言。德国法则是分割审理主义的代表，但德国法的历次修正已呈现出审理集中化的趋势，例如德国《民事诉讼法》第272条第1款规定：“诉讼通常应该在一次经充分准备的言词辩论期日(主期日)结束。”从美、德两国的民事诉讼制度看，审前程序的重要功能是促进审理集中化，主要体现在对正式庭审(主要庭审)有拘束力的整理争点和整理证据上。
中国审前阶段主要处理的是事务性工作，近年来推行的证据交换制度则起到部分的整理证据作用。但在实务中，中国法官似乎没有组织当事人整理争点的习惯，更多的是庭前审核起诉状、答辩状和证据时归纳争点。但如果没有当事人的动态参与，<41>
法官自行归纳的争点往往是表面的或初步的，在开庭审理时随着当事人辩论的深入，就可能出现法官意料之外的实质性争点。而在开庭审理中，当事人宣读起诉状和答辩状后，直接进入“法庭调查阶段”（即举证、质证），事实上的争点一般会在“法庭调查阶段”提出。法律上的争点则可能在“法庭辩论阶段”提出，但法官似乎不大重视这一阶段，常常在这时“溜号”。我们认为，中国法官不整理争点而“囫囵”审判，与中国法官缺乏法律解释方法和法律推理技术的系统训练有关。如果具备严谨的法律思维习惯，那么审理案件必然从整理争点入手，整理争点实际上也是在进行法律解释和法律推理。
2．促进和解
美国和德国审前程序的功能都是整理争点和证据并促进和解。不同的是，在促进和解方式上，德国法主要是法院调解（即诉讼和解）。尽管ADR已开始时兴，但在德国，诉讼外调解并不普及。据说这是由于法院已经提供了充分的调解和解决纠纷机会。而且，德国的当事人更乐意选择他们所信任和尊重的法院来解决争议。<42>在最近的一次民事诉讼法修正中，指导方针之一是“必须强化民事诉讼中的调解因素。在诉讼最早的合理阶段，当事人的和解是最有效率的法律纠纷解决方式，同时也是对普通人(the man in the street)最有利的方式”。基于此，德国通过采用调解庭(conciliation hearing)来强化民事诉讼中的调解观念。<43>而在美国，充分利用法庭内外的各种ADR方式解决纠纷是其审前程序的一个突出功能，有95%以上的案件是在审前通过ADR结案的。<44>
中国法院在审判方式改革以前，过于强调调解，以至于硬性规定高调解率。推行“一步到庭”的改革后，改革的重心一向是开庭审理，不少法官有意无意地将庭前调解视为旧审判方式，庭前调解因此备受冷落。近年来，随着民事司法理念的日渐成熟，庭前调解又引起法官们的重视。但总的来说，ADR在中国发展尚处于初步，除了法院调解，诉讼内ADR尚付阙如。
（二）诉答阶段
1．诉讼文书送达。在美国，送达诉讼文书是原告的义务，而中国、德国则是法院的职权行为。但在具体送达方式上，中、德又略有不同。德国的诉讼文书均由法院依职权通过邮寄送达。为简化诉讼程序，根据德国《民事诉讼法》第198条第1款规定，双方当事人都由律师代理时，书状的送达可以由为送达的律师把应交付的书状转交给另一方律师，此即律师向律师的送达。中国目前诉讼文书仍是以法院工作人员（法警、书记员甚至承审法官）直接送达为主，以邮寄、委托送达等为辅。在案件量居高不下、法院辅助人员相对少的情况下，直接送达显然是一种效率低下的方式。但近年来，已有不少法院与邮政局达成协议，以邮寄方式送达所有法律文书。
2．未提交答辩状的法律后果。被告在法定期限内未答辩，在美国和德国均产生失权的效果，将导致法院根据原告的诉讼请求作出缺席判决。中国民事诉讼法将提交答辩状作为被告的诉讼权利，被告不提交答辩状的，不影响法院的审理（第113条第2款）。所以，在中国的民事判决书上会出现这样的表述：“被告未提交答辩状。被告在法庭审理时辩称：……”审前不提交答辩状，到开庭审理时再陈述答辩意见，已成为被告进行“法庭突袭”一种诉讼策略。
3．诉答方式。美国和德国的诉答方式都体现为“起诉、答辩、反答辩……”的互动过程。德国法的诉答方式还使争点和攻击防御方法明朗化、集中化。中国的诉答方式只有起诉状和答辩状，答辩状甚至可以不提交。实务中，原告针对被告答辩有时也提交书面反驳材料，但法院一般不会在审前送达给被告。概言之，中国的诉答方式是静态的。
4．诉答文书的形式要求。在德国民事诉讼中，起诉状、答辩状以及其他诉讼文书非常不拘形式，但它们必须指明各方当事人与法院，包括对诉讼请求的目标，请求的理由的简要陈述或抗辩及要求。预备性诉讼书状必须由一名律师签署，该律师应已获准在特定法院执业。相比之下，在美国民事诉讼程序中，诉讼书状十分格式化，仅仅提供一些与本案有关的具体情况，并不作出接受证据的提议。而德国诉讼程序中的诉讼书状恰好相反，提议接受某项证据是必不可少的。与美国模式相比较，德国的诉讼书状可以被描绘为动议申请、起诉以及证据来源书面陈述的混合物，对事实的指控不需要经公证或附上宣誓书。<45>中国对诉答文书的形式要求与德、美两国比较，更不拘形式。民事诉讼法要求起诉状中写明诉讼请求、事实与理由、证据和证据来源以及证人姓名和地址，在实务中，起诉状内容只要足以立案即可，并无律师签署或附上宣誓书等特别要求。被告则仅需写明答辩意见。
（三）准备阶段
这里“准备阶段”作狭义理解，即诉答阶段之外的审前阶段。准备阶段是审前程序的重心。只有准备阶段程序化了，审前程序才真正成为相对于“开庭审理”的独立程序。美国的审前准备主要是证据开示和审前会议，德国主要是书面诉讼准备或初步审理，中国则体现在以证据交换为核心的有关审前改革。<46>
德国没有证据开示程序。德国有许多学者反对将证据开示引入德国民事诉讼制度中。他们之所以认为不需要引入这一制度，其理由主要在于：实践中，法院对于主张受损害的当事人赋予一定的优势地位，可以通过假定或运用表面证据规则，使其承担较轻的举证责任。<47>在德国民事诉讼中，一方当事人不能强迫对方披露其所掌握的与诉讼有关的信息。如果当事人不愿提交书证，这一证据只有通过法院的命令方能获得。这一差异与德美两国“开庭审理”方式的不同有关。日本学者谷口安平指出：“德国法和美国法之间最根本的区别根植于开庭审理方式的差异。”<48>
证据开示的需要乃基于美国对抗制下一次性、集中、连续的审理方式。典型的大陆法系国家的庭审程序，其“审理”（trial）是通过一定期限内进行一系列听审（hearing）展开的，使得当事人、律师出庭听取新事实的作用微乎其微。在这种审理程序中，有争议的证据可以轻易地在随后的某次听审中查明、提交。而在美国，一次性集中审理是当事人证明其主张并辩驳对方证据的唯一机会。证据开示使当事人在进入开庭审理时就已充分准备好所有诉讼细节。<49>但德国经由斯图加特模式和1976年改革，实际上将审理结构和功能进行重组，将“审理”分为准备性审理(即初步审理)和主要庭审，所谓审前程序指的是主要庭审之前的程序。因此，德国初步审理和书面诉讼准备发挥着美国证据开示和审前会议的功能。
尽管我国法律更接近于大陆法系，但在准备程序的建构上，更多地是采用英美法系的术语。例如刑事诉讼中的“证据开示”，行政诉讼中的“审前会议”。民事诉讼领域相对谨慎一些，但近年来，“证据开示”和“审前会议”亦见诸一些论述（主要是法官的文章），并付诸改革实践。<50>究其原因，一是对德国民事诉讼制度的译介相对少；二是英美法庭题材影视的直观影响，使公众和法官更倾向接受英美法律制度；三是从已译介的文献看，仅从文字上，美国法的一些规定似乎比德国法更容易为中国法官理解。通过前面对美国和德国审前程序的介绍，“证据开示”和“审前会议”是美国法所特有的诉讼制度，根植于其法律文化土壤中。<51>缺乏美国特定法律文化的内涵，中国法院以“证据开示”和“审前会议”为名的准备程序改革，实际上是接近于德国法“初步审理”的审判方式，这或许是改革者始料不及的。在中国的法律文化背景下，几乎不可能建立美国法意义上“证据开示”。而对于“通约性”较强的“审前会议”，如前所述，也不可与德国法上的“初步审理”相提并论。
（四）法官角色
作为两大法系的典型代表，美国法和德国法间的相互可借鉴性问题一向聚讼纷纭，是比较法上颇具吸引力的课题。1985年，芝加哥大学约翰·朗本（John H. Langbein）教授发表题为《德国民事程序的优越性》（The German Advantage in Civil Procedure）的文章，声称德国民事程序中的某些优点使德国制度优于美国程序；而德国法的优点主要是由法官负责和控制询问事实证人和专家证人及制作询问笔录的整个程序。<52>对于朗本所主张的在不改变美国现行民事程序的许多其他基本特点的情况下，接受德国民事程序的核心内容——由法官主导的查明事实，约翰·莱兹（John C. Reitz）认为行不通。莱兹于1990年撰文指出，尽管美国《联邦证据法》第706条赋予法官在主导制作事实记录方面与德国同行同样的权力，但这一权力极少使用。法官的角色是一个根深蒂固的文化问题。联邦和各州的法官给接受德国的证据调查方式设置了更加切实的障碍。数量上，美国没有足够的法官去充实德国式的法院。尽管出现了“管理型审判”（managerial judging），但“管理型法官”仍基本上是公断人，他们对双方关于证据开示是否必要、是否被滥用或是否造成拖延的争执作出公断。不参与证据查明的、程序上消极的法官长期以来被视为陪审团制度的产物，在查明证据上的消极主义避免在事实问题上侵蚀陪审团的权力。美国法官的消极性也是令人满意地控制拖延的关键，这也是美国审前证据开示制度独具特色的地方。<53>但英国朱克曼教授的最新研究结果表明，有理由相信美国法官正在以更积极主动的态度，继续尝试控制民事诉讼。<54>
与美国法相比，德国法官在诉讼中的角色显然是积极主动的。法院（指合议庭、主审法官以及“笔录员”）必须在审理之前，阅读诉讼文书，以获得对案件的初步印象：法庭将无争议的指控和有争议的指控区分开来，考虑有争议的指控是否与最后作出判决相关，并命令收集向法院提议的证据。<55>有趣的是，在民事诉讼集中审理的改革中，德国人并没有采用传统对抗制的作法，即允许当事人控制取证过程与诉讼的节奏，而是赋予法官更大的指导权，指导双方集中地对争议的问题按时提交诉辩理由与证据。<56>除前述促进诉讼义务外，法官还负有一种澄清事实问题与法律问题的法定义务——释明权，以帮助当事人充分发展其令人尊敬的地位（第139条）。<57>因此，法院提出问题和建议，目的都是为了引导当事人改进、修正或者充实自己的陈述，提交更多的文件，出示进一步的证据，消除误解，以及澄清那些可能是含糊不清的地方等。法院在何种程度上这样做，取决于很多因素。当然，法院绝不能强行断案，或在审理案件时取代当事人。但如果当事人亲自出庭，或者是由没有经验或不称职的律师代理出庭，而法官觉得他可能由于疏忽大意，或明显地对应适用的法律存有误解而处于不利的地位，法官就会提出一些很有分量的建议，以便无论当事人是否在辩论中出现了错误，都能够得到公正的结果<58>。
中国法官角色固然与英美法官差异甚大。但与德国法官相比，中国法官角色行政色彩较浓厚，是一种行政官式的积极主动。例如在审前，法官不进行听审而独自进行准备工作，就是行政事务处理模式。除了证据交换和审前调解，其他准备工作基本上是法官在唱“独角戏”。虽然经过审判方式改革，弱化法官在庭审中的职权主义色彩已成为理论与实务的共识，但在审前程序中法官角色依然故我。这里既有现行立法和司法未将审前阶段程序化、将审前工作视为法官职权性活动的原因，更有法官对传统角色的路径依赖问题。为此，《人民法院五年改革纲要》的一项基本内容是“建立符合审判工作规律的审判组织形式”。无论在审前还是在庭审中，中国法官角色均应由“干警”或公务员向法律家角色回归。(未完)
注释：
<1>在我国，还出现“从法院工具论到法院独立论”的变化。关于各国民事司法理念的变化，详见齐树洁主编：《民事司法改革研究》第一章，厦门大学出版社2000年版。
<2>邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1999年版，第211页。
<3>白绿铉：《美国联邦民事诉讼规则》导论，载《美国联邦民事诉讼规则·美国联邦证据规则》，中国法制出版社2000年版。
<4><美>史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼的真谛：从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，123页。
<5>参见<美>杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第108页。
<6>参见<美>哈泽德等：《美国民事诉讼法导论》，第108页以下。
<7>参见Alan Morrison, Fundamental of American Law (1996)，吴昭宇译，载宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第267页以下。
<8>参见蔡彦敏、洪浩：《正当程序法律分析——当代美国民事诉讼制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第124页。
<9>参见<美>哈泽德等：《美国民事诉讼法导论》，第118页；白绿铉：《美国联邦民事诉讼规则》导论。
<10>参见<美>哈泽德等：《美国民事诉讼法导论》，第119页。
<11>参见王景琦编：《欧美民事诉讼程序》，法律出版社1998年版，第212页以下；<美>哈泽德等：《美国民事诉讼法导论》，第120页。
<12>参见<美>哈泽德等：《美国民事诉讼法导论》，第118页以下。
<13>参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第414-454页。
<14>所谓特殊情况，根据《联邦民诉规则》第16条第5款规定：“最后审理前会议后的命令，只有为防止明显的不公正，才可以被变更。”
<15>参见<美>哈泽德等：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第125页以下。
<16>参见王甲乙等：《自由顺序主义之检讨》，邱联恭补注，载《民事诉讼法之研讨》（三），台湾三民书局有限公司1990年版，第385-386页。从这次研讨会的情况看，美国审前会议制度颇受台湾学者青睐，认为值得大陆法系借鉴。
<17><美>彼得·哈伊：《美国法律概论》（第二版），沈宗灵译，北京大学出版社1997年版，第48页。
<18>参见<美>杰弗里·C·哈泽德：《国际贸易纠纷和民事诉讼一体化——美国民事诉讼的特质和意义》，汪祖兴译，载《司法制度的历史与未来》，法律出版社2000年版。
<19>A.A.S. Zuckerman，Civil Justice in Crisis，Oxford University Press，1999，p.31.
<20>关于斯图加特模式具体运作情况，详见沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第62页以下。
<21>Peter Gottwald, Civil Procedure Reform in Germany, The American Journal of Comparative Law Vol. 45, 1997, p761.
<22>参见<日>谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第26页。
<23>参见王甲乙等：《自由顺序主义之检讨》，陈计男发言，载《民事诉讼法之研讨》（三），台湾三民书局1990年版，第380页。
<24>本文所引德国《民事诉讼法》条文，如无特别注明，均引自谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版。
<25>参见<德>狄特·克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版，第377页以下。有关术语译法有改动。
<26>参见王甲乙等：《自由顺序主义之检讨》，载《民事诉讼法之研讨》（三），台湾三民书局有限公司1990年版，第336页以下。
<27>Astrid Stadler，The Law of Civil Procedure，in Werner f. Ebke and Matthew W. Finkin eds.，Introduction to German Law（1996），朱榄叶译，载宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，第293页。
<28>Peter Gottwald，Simplified Civil Procedure in West German，The American Journal of Comparative Law, Vol. 31, 1983, p687.
转引自宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，第310页。
<29>参见Gottwald，前揭书，第310页以下。德国《民事诉讼法》第138条第4款规定：“对于某种事实，只有在它既非当事人自己的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许说‘不知’。”
<30>参见Gottwald，前揭书，第314页以下。
<31>又译第一次辩论期日、早期辩论期日等。
<32>参见Gottwald，前揭书，第315页。
<33>参见王景琦编：《欧美民事诉讼程序》，第111页。
<34>参见Gottwald，前揭书，第315页。
<35>参见章武生等：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社2000年版，第475页。
<36>参见Gottwald，前揭书，第315页以下。
<37>《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》，载《最高人民法院公报》1994年第1期；《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，载《最高人民法院公报》1998年第3期；《人民法院五年改革纲要》，载《最高人民法院公报》1999年第6期。
<38>主要担忧的是审前证据交换和调解并非“庭审”，在庭前认定无争议事实证据似有违反法定程序之嫌。因为法官对“庭审”多作狭义理解，即适用普通程序、经传票传唤、公告的开庭审理。法官的这一观念还体现在对简易程序中以调解为内容的“开庭”的理解，参见《最高人民法院〈关于民事经济审判方式改革问题的若干规定〉的理解与适用》（韩玫供稿），载唐德华主编：《民事审判指导与参考》2000年第1卷，第124页。
<39>参见张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》1999年第6期。
<40>参见邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1999年版，第210-211页。
<41>如诉讼文书的多次交换，或对证据进行质辩。
<42>A.A.S. Zuckerman，Justice in Crisis：Comparative Dimensions of Civil Procedure，in Civil Justice in Crisis，edited by A.A.S. Zuckerman，Oxford University Press，1999，pp.32-33.
<43>《民事诉讼法修正法》(Zivilprozessreformgesetz，简称ZPO-RG)已获通过并于2002年1月1日生效。有关资料来源于德国司法部网站。
<44>关于ADR制度述评，详见齐树洁主编：《民事司法改革研究》第十六章。
<45>参见Gottwald，前揭书，第311页。
<46>关于证据交换的具体操作方式，详见齐树洁主编：《民事司法改革研究》第五章。
<47>参见齐树洁：《德国民事司法改革及其借鉴意义》，载《人民法院报》2002年6月4日第3版。
<48>参见<日>谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第29页。
<49>参见王景琦编：《欧美民事诉讼程序》，第211页。
<50>如黄松有：《对我国民事审判证据开示的评价与反思》，载《人民法院报》2000年12月26日；黄国新：《我国民事审前程序存在问题及对策研究》，载《法制与社会发展》2000年第4期；叶健：《论审前准备程序之重构》，载《人民司法》2000年第10期。关于美国证据开示对我国民事诉讼的影响，可详见刘荣军：《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。
<51>哈泽德指出：“广泛的证据开示虽是历史较短的程序上事务，但它反映了普通美国人的政治上的基本价值观。”见<美>哈泽德：《国际贸易纠纷和民事诉讼一体化——美国民事诉讼的特质和意义》，载《司法制度的历史与未来》。
<52>See The University of Chicago Law Review, Volume 52, Number 4, Fall 1985.
<53>参见<美>约翰·莱兹：《为什么美国可能无法接受德国民事程序中的优点》，傅郁林译，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第3卷，法律出版社1999年版。
<54>A.A.S. Zuckerman，Justice in Crisis：Comparative Dimensions of Civil Procedure，in Civil Justice in Crisis，edited by A.A.S. Zuckerman，Oxford University Press，1999，p21.
<55>参见Gottwald，前揭书，第312页。
<56>参见宋冰：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》之“民事诉讼程序”引言。
<57>释明权，又译阐明权，实际上更确切地说是法官的义务。德国《民事诉讼法》第139条第1款规定：“审判长应该使当事人就一切重要的事实作充分的说明，并且提出有利的申请，特别在所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。为达此目的，在必要时，审判长应与当事人共同从事实上和法律上两方面对于事实关系和法律关系进行阐明，并提出发问。”
<58>参见<德>霍恩、科茨、莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第48页以下。