中国、美国、德国民事审前程序比较研究（下）
作者：齐树洁 李辉东 阅读4342次 更新时间：2003-02-25
五、我国审前程序之建构
我国审前准备只是第一审普通程序的一个阶段，完全依附于庭审程序，审前准备独立的程序价值未被认识。<59>司法实务中，“一步到庭”审理方式在缺乏必要准备的情况下，将包括整理争点和证据在内的所有诉讼内容笼而统之地在开庭中一并审理，反而弱化了庭审功能，降低了审判效率，与审判方式改革目的相悖。概言之，我国民事审理方式呈散漫化状态。
相对于审理散漫化，审理集中化具有以下优点，可发挥种种功能：（1）有利于节省劳费，避免招致程序上不利益，具有促进诉讼之功能。（2）有利于提升裁判（事实认定）之正确性，发挥助益发现真实之功能。（3）有利于赋予当事人平衡追求实体利益及程序利益之机会，并提升当事人及关系人对裁判之信服度、接纳度。（4）有助于贯彻言词审理主义、直接审理主义及公开主义等原则，促使各该原则发挥应有之作用。（5）有助于提升审理之计划性，促使法院及律师业务管理均更加合理化。<60>审理集中化的优点和功能，在某种意义上就是审前程序的优点和功能。为此，审前程序的建构对于实现审理集中化具有重要意义。
（一）程序法理的再认识
如前所述，各国审前程序的变革贯彻着新的民事司法理念。司法理念实际上是支配司法运作的一套哲学、价值或基本的观念，是具体程序法理的上位概念。台湾学者邱联恭教授对程序法理作了充分的阐述：“为因应特定民事事件类型之特性，不仅有时需求在诉讼程序中交错适用可资达成迅速、经济裁判的非讼法理，且有时需求在非讼程序交错适用可资达成慎重、正确裁判的诉讼法理，而宜肯定各该裁判在一定范围内可能具有实质上确定力。……就程序保障之内容及方式，有依事件类型之特性、需求为弹性设计、组成之必要及可能”。“民事事件类型之个性，特征不一，应依事件类型需求之不同，分别采择其所适宜之程序保障内容，循此承认多样化之程序保障方式。例如，对于简速裁判强烈追求型的事件，应偏重赋予有助于达成迅速而经济的裁判之程序保障（如：适用以简易主义为内容之非讼法理），而对于权利义务确定追求型的事件，则应偏重赋予有助于达成慎重而经济的裁判之程序保障（如：适用以公开言词辩论为内容之诉讼法理）；又，对于讼争对立性阶段化显现型的事件，应于程序前阶段赋予可资达成简速裁判之程序保障，而于程序后阶段始赋予可资达成正确裁判之程序保障。”<61>
审前程序与开庭审理之区分，正是讼争对立性阶段化显现型案件适用不同程序法理在审理结构上的体现。审前程序以非讼法理处理无争议焦点、双方一致同意之事实证据、促成和解，法官起的是类似于公证人、调解人等非讼角色的作用。在开庭审理时，对有争议焦点和证据的审理则赋予可资达成慎重、正确裁判之程序保障。相对于分案上的“繁简分流”，审前程序与开庭审理可谓过程上的“繁简分流”。
（二）“一步到庭”的再评价
我国民事审判方式改革以“一步到庭”（又称“直接开庭”）为先导。在民事审判方式改革之初，为了改变旧的先定后审、法官包揽调查取证、庭前反复询问调解等习惯做法，“一步到庭”的改革方案相对于“既不公正、也无效率”的旧审判方式而言，起到了矫枉过正的作用。随着审判方式改革的深入，学者和法官们对“一步到庭”纷纷进行反思。从有关论述看，对“一步到庭”或否定或修正。否定的观点认为，“一步到庭”省略了开庭前的必要准备工作，法官在对案情一无所知的情况下开庭，盲目性大。而且，“一步到庭”常常因当事人“证据突袭”而不得不多次开庭，致使诉讼延迟。该观点指出了“一步到庭”的缺陷，具有一定道理。但对于审判方式改革中起重要先导作用的“一步到庭”，应该有更全面、客观的评价。
我们认为，“一步到庭”最大贡献是改变了旧的诉讼模式。相对于旧审判方式，“一步到庭”无疑是个革命性的变革。旧审判方式的最大症结在“超职权性”，法官庭前大包大揽，询问当事人和证人，调查取证，反复调解。在调解不成的情况下，才不得已开庭审理，此时“是非已有定论”，庭审无异“走过场”。庭审主要是法官分别询问当事人的“一问一答”纠问方式。由于法官已对事实证据有了事先评判，当事人即使对证据有异议，也只有寄希望于法官能“明察”，由法官向对方质询。当事人自己提的异议，如果不在法官视野里，或没有引起法官注意，就不会被法官采纳。当事人在事实调查中仅仅起辅助作用，《民事诉讼法》第66条规定的当事人互相质证，要么被忽略，要么徒具形式。在这种诉讼模式下，法官的角色更接近于律师。“有经验”的法官还可能像法庭剧中的律师那样，设计诉讼策略，通过层层追问、适时抛出关键证据，使狡辩的当事人“哑口无言”，承认法官指出的事实真相。概而言之，旧审判方式是“自查、自诉、自审”的包青天式审判方式。<62>
“一步到庭”的意义在于，将审判方式从法官“超职权”纠问式变革为两造“对席辩论”、法官居中裁判的辩论式。此后，凡诉讼中任何争执的解决都建立在当事人辩论的基础上，“两造听审原则”得以确立。这一原则不仅适用于庭审，也适用于审前准备的诸事项。“一步到庭”改变单方接触当事人、未经听审就对当事人纷争作出裁决的习惯做法，为审前程序的正当化清除了旧模式的影响。因为如果还存在对旧模式的“路径依赖”，就难以建构当事人主义模式的审前程序。<63>
经由“一步到庭”改革，我国民事审理结构特点颇似德国民事诉讼的“会议型”断续性审理，即通过一系列的听审最终作出裁判，“准备+开庭”结构不明显。<64>
“一步到庭”已成为目前我国法官的主要审理模式，其在以简易案件为主的基层法院具有适用上的合理性。<65>我国的审前程序建构应以“一步到庭”为原型修正、发展，在本土实践的基础上吸纳外国先进经验才是最佳改革路径。我们认为，“一步到庭”的缺陷，可通过调整审理内容克服，如以程序法理为指导，将“第一步”的审理内容确定为整理争点和证据，而不必像以往不问难易地追求所谓的“一堂清”。<66>进言之，我国可借鉴德国“初步审理”和美国“审前会议”，将“一步到庭”改造为“准备庭+主要庭审”结构，准备庭以整理争点、证据和促进和解为目的，主要庭审则在准备庭的基础上进行综合性的集中审理。
（三）审前程序的功能性建构
简单地说，审前程序的目标有两个：一是使案件达到适合审理状态以促进诉讼，一是寻求替代性纠纷解决（ADR）的可能。<67>前者要求审前程序具有整理争点和证据的功能(即促进审理集中化)，后者则以促进和解功能为典型。
1．对争点进行整理。所谓争点包含着两层意思。首先，争点是这样一种事实，当事人双方围绕其真伪或存在与否持有完全相左的主张，处于争执不下的状态。审判意味着中立的第三者对此事实做出是或否的判断，以解消争执状态。对于当事人之间不存在争议的事实，无论第三者自身持什么样的见解，原则上都不能自行再将其作为判断的对象。其次，与上述特点直接相关，争点还必须是对于解决案件至关重要的事实，或者说是案件真正的焦点。如果当事人的任何一方认为有争议的事实本身无关紧要，或者在案件的真正焦点上并不存在实质性的争议，就可以向法院提起不经开庭审理而只就法律问题做出简易判决的申请。<68>在我国，根据1993年《若干规定》第6条，如果当事人不存在事实上的争议，法院在开庭审理可直接进入“法庭辩论阶段”——该阶段主要是审理法律问题。在诉讼实务中，仅仅从原告的诉讼请求和被告答辩状中往往不能弄清双方争议的焦点，因为当事人对事实和法律问题的认识和表述可能存在着偏差和模糊性，这就需要在法官的主持下通过双方当事人的进一步阐述，归纳和确认双方争议的焦点所在。<69>审前整理争点，要分清哪个是争点，有几个争点。抓争点还要注意抓隐形争点。所谓隐形争点是指表面上双方没有争议，实际上双方存在争议的焦点。<70>整理争点的目的是要区分无争议的焦点和有争议的焦点，让有争议的焦点进入开庭审理程序。
2．对证据进行整理。事实及证据是权利主张的基石。<71>当事人必须对其主张的诉讼关系，提出充分有力的证据来证明事实存在，才能获得胜诉。显然，涉案证据收集齐全与否，是正确认定事实的关键。所谓“齐全”，是指适合事实审的理想状态，并非多多益善。证据延迟提交，固然延滞诉讼；重复举证，亦同样增加诉讼成本。所有证据材料一概在开庭审理时出示、质证、辩论，使宝贵的司法资源浪费在事无巨细的事实调查中，造成了诉讼延迟。因此，在审前对证据进行整理，对于促进诉讼颇为重要。证据整理，首先是让当事人在审前就可了解和分析对方的证据，从而做好充分的辩论准备，减少在开庭审理时辨认证据和思索对策的时间。其次，通过证据整理，当事人可以因司法认知和对方当事人自认而免于举证，因对某些证据达成一致意见而免于在审理中继续辩论，从而使当事人和法官把有限的司法资源配置在对有争议证据的收集和审理上。对多数有争议证据的合法性、真实性可在审前达成共识，从而使庭审集中在证据与待证事实关联性上的辩论。<72>当事人主要依事实争点举证，因而，整理争点和整理证据实际上是互动或交替进行的，往往整理证据的同时争点也在整理。随着事实争点范围的扩大以及对某个事实争议的深入，越来越多的相关证据需要提交。邱联恭教授指出审理的事实呈如下扩张态势：请求之特定所必要之事实→与整理争点有关之事实→与阐明主张有关之事实→与系争事件有关之生活事实→与形成心证活动有关之事实→随着审理方式之运用及事实审理活动之进展，可能扩大之事实群。<73>通过整理证据，使证据的收集因应个案所涉事实群范围而进行，在审理时可避免因盲目性引起仓促补证。
3．促进和解。20世纪90年代以来，世界上多数国家面临着“诉讼爆炸”的危机，在我国亦存在积案居高不下的情形，<74> 由此产生司法纷争解决多元化的需要。审前程序作为ADR的一个环节，在促进和解及其他替代性纠纷解决方面具有强大的功能。<75>德国和日本学者们认为，法官进行调解或使当事人达成和解的时机原则上应该在争点整理结束后或经开庭进行证据调查后，诉讼实务中许多法官也是这样做的。这两种时机大致对应于审理对象或判断对象的形成与法官判断本身已基本形成这两个阶段。因此，所谓争点结束后进行的调解也可以大致理解为准备阶段的调解，在此点上尝试说服当事人和解主要基于两点考虑：第一，尽管作为审判结果的谁是谁非尚不清楚，但案情大体上得到掌握，对诉讼走向也能够作出一定预测，法官可能在此基础上提示初步的解决方案；第二，如果能够在这个阶段以和解终结案件，在省略了正式开庭和证据调查等程序这一点上，无论对于当事人还是对于法庭都意味着节约了许多宝贵的资源。在此意义上，准备阶段接近尾声时调解成功的可能性相对较高。<76>美国波斯纳法官经研究诉讼规则对和解比率的影响后，认为在审判前证据开示阶段，如果对双方当事人所掌握的信息进行全面的交流，那么会由于当事人对案件的可能结果形成一个更准确、更集中的估计而有利于和解；而且证据开示使每一方当事人都能迫使对方当事人公开他所掌握的信息。<77>我们认为，审前程序在促成和解等替代性纠纷解决（ADR）方面的功能值得当前民事司法改革重视。<78>
（四）审前程序的制度性建构
我们认为，审前程序要承载上述功能，应建立以下制度：
1．民事诉讼失权制度
民事诉讼中的失权是指当事人（含第三人）在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。民事诉讼中失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同。诉讼效率和时间的经济性与民事诉讼失权制度的关联点在于，欲求时间的经济性，就必须对诉讼主体的诉讼行为在实施时间上予以限制。民事诉讼失权主要有答辩权的丧失、上诉权和申诉权的丧失、管辖异议权的丧失、证据提出权的丧失。<79>要使审前准备程序发挥整理争点和证据的功能，在我国目前的民事诉讼体制的环境下，就必须解决答辩失权和证据失权问题。由于被告在整理证据时必然提出答辩意见，故在审前程序建构中证据失权问题更为关键。但是，根据我国《民事诉讼法》第113条规定，是否答辩是当事人的诉讼权利；第125条规定当事人可以在法庭上提出新的证据。因此，自证据方面而言，我国理论界和实务界普遍认为立法采取的是“证据随时提出主义”。
2001年《民事证据规定》对此进行了变革。其第33条规定举证期限可以由人民法院指定，或由当事人协商一致，并经人民法院认可。第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”同时，《民事证据规定》第41条通过限缩性解释方式，对《民事诉讼法》第125条规定的“新的证据”范围作出严格界定。因此，我国司法实务已改采“证据适时提出主义”。
2．诉答程序
起诉书和答辩状是当事人诉讼意见的载体，基本上载明了事实、理由及证据，其中也反映了当事人的争点。但当事人在起诉状和答辩状表述的争点有可能是模糊的、非实质性的，特别是在没有律师指导或代拟的情况下更是如此。因而，有必要建立互动式的诉讼程序，即德、美两国的诉答文书交换制度。原告针对被告的答辩有权进行反答辩，法官<80>在将反答辩状送达被告时，可以根据诉答情况或当事人请求决定下一步工作。如果当事人间的争点已基本明确，法官可进行初步审理（准备庭）进一步整理争点，或直接进入开庭审理程序。如果当事人对案情还有新的意见，或者经当事人请求，法官亦可继续进行诉答文书交换。在当事人住所距离法院较远、交通不便的情况下，多次进行文书交换有利于当事人诉讼，节省诉讼成本。
3．初步审理
对于法官在开庭审理前主持当事人整理争点和证据、促进和解的活动，实务界有多种名称：准备庭、预备庭、预审庭、审前听证会、审前会议等。《民事证据规定》则将这种审判活动名之以“证据交换”。但《民事证据规定》忽略了实务中存在的简易交换方式。该规定第14条规定了当事人应依照对方当事人人数提出证据材料副本，那么实务中，书记员在送达起诉状、答辩状的同时就可以将证据材料副本一并送达，而无须等到“证据交换”期日。有了这种简易证据交换方式，最高法院规定的正式证据交换就可能空洞化。因为法官可能觉得证据已交换，余事不多，没有必要再召集当事人进行正式的证据交换，反不如直接开庭审理有效率。因此，证据交换功能有限，使其在诉讼中有时难免成为一块“鸡肋”，需要重构。我们认为，德国的“初步审理”是一种较灵活的审前准备程序，可以采取类似主要庭审的审理方式，<81> 法官在可能的情况下也可在初步审理作出最终判决，这是我国法官（特别是基层法官）所乐于效仿的。同时，“初步审理”中的“审理”二字，会被当事人在心理上视为正式审理，从而更认真加以对待。所以，我们主张以“初步审理”代替“证据交换”。
初步审理与开庭审理的关系，在结构上自可视为“准备+审理”关系。从程序法理角度看，是对传统的审理内容重新调整，即将现行法庭调查、法庭辩论中的争点和证据整理的内容前置于审前，从而使开庭审理集中化。进言之，经过审前的整理争点和证据，传统开庭审理的“法庭调查”和“法庭辩论”结构已被消解，开庭审理实际上成为当事人仅就争点和证据进行辩论的过程，以“言词辩论”名之最为恰当。“整理争点和证据→言词辩论”<82>构成完整的广义上的“审理”。初步审理的内容有：
（1）进一步整理争点。此时是对诉答程序整理争点的延续。初步审理可以通过当事人的口头辩论以及法官的释明活动，发现隐形争点，将当事人对争点的不合规范的表达“翻译”为法律语言，从而使当事人作更有针对性的准备，消除因欠缺法律知识而产生的沟通成本。法官应充分行使释明权，帮助当事人整理争点。特别是对于法官可依职权下判而双方当事人又忽略的问题，<83>亦应在初步审理时提出，以避免当事人受到来自法庭的突袭。争点应在初步审理中明确并固定。争点明确固定后，当事人应受其拘束，不得在开庭审理时提出新的争点。
（2）整理证据。证据的整理包括：对证据合法性的初步确认；复印件与原件的核对；鉴定申请的提出；确认证人；双方交换证据资料，了解证据信息，以便对对方的证据提出质疑；对证据进行初步质辩。<84>初步审理中，当事人若发现还须提交新的证据，法官可视情况决定下一步骤。例如，当事人欲提交增强证明力的辅证，或对方当事人表示已知悉新证据，则可确定开庭期日。若举证责任发生转移，对方当事人又表示异议的；或者发现新的争议焦点需要提交新的证据的，可以简便方式交换证据或进行第二次初步审理。
（3）促进和解。法官在整理争点和证据后，可适时主持当事人进行调解。但和解不成后，当事人在调解中作出的让步，不得作为裁判的依据。法官应尊重当事人程序选择权，不能久调不移、久调不决。在当事人请求开庭审理或判决时，法官应结束调解。
初步审理应当以当事人的诉讼活动为主导，法官的职能应是程序性和管理性，对争点和证据只梳理存疑而不评判，实质性审理应尽可能避免。<85>但在初步审理时如发现案件属争议不大的简易案件，则可迳行辩论和判决，此时初步审理转化为完整的庭审。如果开庭审理必须进行，法官可将初步审理中争点和证据的整理结果形成书面文件，在开庭前送达当事人和其他法官，从而将初步审理与开庭审理衔接起来。换言之，所谓“初步”是个相对的概念，应视诉讼情况或为审前准备或为直接开庭审理。
4．多元化的纠纷解决机制
司法纷争解决方式多元化是当今国际社会司法改革潮流趋势之一。司法为法律之最后一道防线，故其改革目标，除在于促成新的排解纠纷机构的形成和发展外，国家司法机关亦应与其保持某种程度之联系或牵制，共同达成当事人纷争解决之多元化和法律化。<86>在当今世界，ADR的利用和发展已经成为一种时代潮流。它不仅发挥着重要的社会功能，而且已经或日益成为与民事诉讼制度并行不悖、相互补充的社会机制。<87>美国ADR作为一个能提供快捷和减少对抗的解决争端方式的程序群，值得我国民事司法改革借鉴。在审前程序充分利用多种替代性解决纠纷方式，乃ADR题中之义。
调解是ADR中最为常见和最重要的一种形式，是所有其他ADR形式的基础。我国发展ADR机制，以调解为试点，可起到事半功倍的效果。调解是一种法院、仲裁机构及其他民间的准司法组织广为利用的解决纠纷的方式。调解优于和区别于其他纠纷解决方式的特点不仅在于其简便易行，更在于其实施过程中所强调的对话性。对话乃是针对有争议问题达成合议结果的一种普遍的人类交往方式。<88>因此，理性调解规则的设立是形成具有执行力的契约性调解结果的前提。未来发展作为我国ADR构成部分的调解制度可遵循以下一种进路：将调解从现行民事诉讼法中剥离，制定单独的民事调解法，对调解的原则、适用范围、调解程序的启动、调解协议的达成等内容作全面的规范。该法作为纯粹的关于调解一般程序的规定，不仅适用于法院调解，而且也适用于仲裁调解和任何民间性质的调解。与此同时，在民事实体法中确认和解为一种有名合同，赋予其契约的效力，使得当事人单独进行的和解，由法院或第三者主持下进行的和解（调解），经过法院的确认或核定，都具有可执行的效力。
5．法官释明权
所谓释明权，就是“法官对当事者进行询问，要求他们作出解释说明的权限。”<89>
这种做法一改以往由当事人单方向法官输出诉讼信息的模式，本质上强化了法官与当事人的互动。从德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼制度改革情况看，都有强化法官释明权的趋势。<90>其好处是显而易见的：一来，防止法官心证的秘密性（判决之前）带来的“判决时不意打击”，从而理顺当事人可能的不平的败诉心理；二来，“能真正有助于充实审理内容，藉以及时保护当事人之实体上及程序上利益”。<91>
在我国民事审判方式改革过程中，基于当事人法律知识欠缺、尚难以适应当事人主义诉讼模式的实际情况，法院将“指导当事人举证”作为改革的重要配套措施。实务中主要有两种做法：（1）书面指导。《民事证据规定》第33条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。”这种指导是一般性的。（2）口头指导。即由法官根据当事人的举证情况有针对性地进行指导，这种指导因个案和当事人而异。由于我国并不实行律师强制代理主义，实务中当事人本人进行诉讼的情形较多，书面指导往往要辅以口头指导才能发挥作用，例如当事人可能会向法官咨询应如何操作。口头指导的长处在于较具体，便于当事人理解和操作。其缺陷也明显，法官若没有把握好界限，容易使自己角色变为当事人的律师。我们认为，既然法官口头当事人指导举证在实务中是必不可免的，为使法官既保持中立者身份又能妥当地指导举证，可以借鉴德国法建立法官释明权制度来涵盖口头指导举证。法官在审前行使释明权指导举证可循以下路径：案件纠纷的性质（如合同或侵权纠纷）→法律规定的事实要件→举证责任的承担和转移→……，根据当事人的法律水平和举证情况适时且适当地行使释明权。经由释明权的行使，可以使当事人免于重复举证、遗漏举证、不必要举证，同时也可使法官避免发生角色错位。建立法官释明权制度，是规范“指导当事人举证”的依归。<92>
6．法官制度改革
推行审判工作与审判辅助工作分开的新机制，是近年来法院改革的一项目标。而审判辅助工作相当一部分是审前准备工作。为达到这一目标，从目前有关法院的改革情况看，主要有两种模式：法官助理模式和预审法官模式。法官助理模式的代表是北京市房山区法院和广州海事法院。北京房山区法院经济庭自2000年起进行“三二一审判模式”改革，由两名法官助理负责调查取证、接待、组织预备庭等庭前工作，三名法官只管坐堂问案。<93>广州海事法院于2001年正式实行了法官助理制度，将裁判权统一由取得审判员职务的法官行使，助理审判员改任法官助理，在法官的指导下从事审判事务性工作。<94>
法官助理制度是为法官设置辅助人员。预审法官模式则是分化法官职能，分别设置预审法官和审理法官，前者专司审前准备工作，后者负责开庭审理。由于该模式主要体现为庭与庭的关系，故又称“大立案、精审判”模式。实务中亦有实例，如北京一中院于2000年设立告诉庭（又称程序机构），由程序法官（即预审法官）、书记员、法警等组成，承担实体审理前所有程序工作，如审查立案、证据交换、财产保全、案件排期等。<95>厦门市鼓浪屿区法院于2001年设立预审法官，负责财产保全、调查取证、证据交换、主持预备庭或审前会议。又如，2002年，山东潍坊中院和高密法院成为联合国“审前准备程序与预审法官”开发项目试点法院。<96>
综上所述，我国审前程序的建构，是“一步到庭”改革之后民事审判方式的又一重大变革，涉及程序法理认识、审理结构调整、证据制度完善、法官角色定位、法官制度改革等基本问题。而我国审判方式改革采取的是各地法院先行改革模式，可以预见，我国审前程序建构将呈现多样化形态。无论审前程序如何建构，都要考虑诉讼法和实体法的交错，以及怎样调和“发现事实”和“促进诉讼”这两项诉讼法上二律背反的基本要求之紧张关系。<97>在这方面，美国法和德国法无疑是可资借鉴的重要的域外资源。(全文完)
注释：
<59>参见曾浩荣等：《审前准备：独立的程序价值》，载《人民法院报》2001年3月19日。
<60>参见邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1999年版，第211-214页。
<61>邱联恭：《程序保障论之新开展》，载台湾《月旦法学》1996年第12期。
<62>刑事上的表述是“自侦、自控、自审”。
<63>其实，早在1994年的全国法院民事审判工作座谈会上，与会代表就已经提出“‘一步到庭’，不能没有庭前准备”（同时提出“具备条件的，应进行庭前调解”）。有关报道详见戴建志：《来自民事审判工作座谈会上的思考》，载《人民司法》1994年第9期。这无疑是正确的。但当时仍在改革前期，首要任务是改革旧审判方式，因而这一见解没有引起重视。换言之，由于旧模式根深蒂固，建构审前程序必须先破再立。福建省法院系统刚开始试行“直接开庭”的时候，实务界反对者的一个理由是“直接开庭”不符合中国国情。应强调的是，“一步到庭”起的是又破又立的作用，“立”在于“两造听审原则”的确立。
<64>数次开庭的情形大致有两种：一是补充型，即第一次开庭已基本上对在案证据进行质辩，案件事实基本清楚，以后的庭审只是对某些于庭后补充的辅证进行质辩。一是中断型，即在第一次开庭中，当事人声明的新证据或事实至关重要，如未提交或查证，庭审就无法继续进行。对“一步到庭”的诘难主要在于中断型的情形。
<65>相对于只能适用普通程序的中院以上法官而言，基层法官对“一步到庭”的认同感会更强些。而相对于学者，法官对“一步到庭”的评价会更积极些。
<66>“一堂清”即一次开庭成功率，一些法院的审判方式改革目标。“一步到庭”的缺陷恰恰是在追求“一堂清”时最早暴露出来。
<67>ADR可译为“替代性纠纷解决方式”或“替代审判的纠纷解决办方式”，可分为：诉讼外ADR，目的在于替代诉讼本身；诉讼内的ADR，目的在于替代开庭审理。参见王亚新：《纠纷，秩序，法治》，载《清华法律评论》第二辑。
<68>参见王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，载《中外法学》2000年第2期。
<69>参见张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，载《法学研究》1999年第6期。
<70>参见景汉朝：《审判方式改革的“一二三四五”理论》，载《中国律师》1999年第2期。
<71>曹鸿兰等：《不必要证据之处理程序问题》，邱联恭发言，载《民事诉讼法之研讨》（三），第224页。
<72>实务中，当事人对证据的合法性和真实性多无异议，争议主要在其证明力上。
<73>前者包含在后者之内，邱联恭教授以大圈套小圈的图表表示。见邱联恭等：《当事人本人供述之功能——着重于阐论其思想背景之变迁》，载《民事诉讼法之研讨》（三），第660页。
<74>关于我国法院案件危机问题，详见何兵：《法院的案件危机与对策》，载《法制日报》2000年11月26日、12月3日。
<75>调解（和解）是ADR中最为常见和最重要的一种形式。关于经由准备程序建立诉讼和解制度、以调解为试点发展我国ADR机制的论述，详见齐树洁主编：《民事司法改革研究》第六章。
<76>参见王亚新：《民事诉讼准备程序研究》。
<77>参见<美>波斯纳：《法律的经济分析》（下），蒋兆康译，中国政法大学出版社1997年版，第727页。
<78>江伟教授等精辟地指出：“面对我国司法资源紧缺与案件数量剧增的矛盾，欲保持程序设计与制度运作中公正与效率的平衡，ADR同样是一个不可或缺的思路。”见江伟、傅郁林：《走向二十一世纪的中国民事诉讼法学》，载《中国法学》1999年第6期。
<79>参见张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》。
<80>此处“法官”作广义解，包括准备法官、承审法官、法官助理等负责审前工作的人员。根据最高法院民一庭《<关于民事诉讼证据的若干规定>的起草说明》，主持证据交换的可以是合议庭组成人员，也可以是书记员或合议庭之外的审判人员，如法官助理。
<81>在德国，初步审理是一个完整的审理，视准备情况及诉讼状态可立即转为主要庭审，或作为主要庭审的准备。
<82>“言词辩论”即开庭审理之谓。以庭审形式进行整理争点和证据（即前述准备庭等），亦称为“准备性辩论”。
<83>这方面问题，可能对原告不利，如诉讼时效，被告又未提出抗辩；也可能对一方或双方都不利，如合同因欠缺某个法定要件而无效，但当事人都认为有效而未就此进行攻击防御。又如，法院对案件纠纷的定性与当事人不一致。
<84>参见张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》。
<85>实质性审理应局限在法定排除规则的适用上。如在初步审理中，认定某一证据材料取得方式违法，即可排除。
<86>参见郑正忠：《两岸司法制度之比较及其未来完善之思考》，载《法学家》1999年第4期。
<87>范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社2002年版，第1页。
<88>Robert Alexy，A Theory of Legal Argument，Clarendon Press 1996；Axel Tschentscher，The Function of Procedural Justice，in Theories of Procedure Justice，edited by Klaus F. Rohl and Stefan Machure，Dartmouth Publishing Company Limited 1997.
<89><日>谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第114页。
<90>例如2002年1月1日生效的德国《民事诉讼法修正法》再次强调了法官的释明义务。该法草案说明中指出，在法官心证与双方当事人的意见相左时，法官应与当事人详细讨论并向其释明事实和法律方面的情况。
<91>邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1999年版，第12页。
<92>我国民事司法改革中，一些看似本土色彩浓厚的实践，最终仍然与外国（主要是大陆法系）民事诉讼制度并轨，如一步到庭→辩论式审判方式，举证时限→证据失权，指导举证→释明权。
<93>参见最高法院研究室调查组：《发扬创新精神
建立新型审判机制——北京房山区法院推行“三二一”审判模式的调查》，载《人民法院报》2001年3月13日。“一”指一名书记员。该模式多次受到最高法院领导人的关注。
<94>参见付俊洋、杨慧：《深化审判方式改革
提高审判业务水平：广州海法厉兵秣马迎入世》，载《人民法院报》网站。
<9>有关报道参见杨传春、刘岚、梅玉兰：《四两拨千金》，载《人民法院报》2000年9月26日。相对于程序法官，负责开庭审理被称为实体法官。
<96>有关报道详见《人民法院报》2002年5月28日第1版。潍坊中院是“大立案、精审判”模式的代表。
<97>参见曹鸿兰等：《不必要证据之处理程序问题》，邱联恭发言，载《民事诉讼法之研讨》（三），第226页。