审级制度的建构原理――从民事程序视角分析（上）

【摘要】

当代世界三大诉讼模式沿着不同的历史发展脉络，不约而同地汇入三级审级结构，其中蕴藏着一些共同原理，如，终审法院规模控制、上下级法院职能分层和权力双向制约、事实问题与法律问题界线分明、当事人权利事项与法官裁量事项界线明确，等等。这些技术规范的运用很大程度上决定了司法制度实现其统一性、正确性、正当性、终局性和权威性等价值目标的可能性。相比之下，我国现行审级制度的形成和演变受制于特定的政治、经济、文化、历史背景，在技术原理上呈现为审级功能层次不明、运作方式大致相同的柱型结构。这种结构在职权主义诉讼模式中面临一系列技术困境，造成滥用审判权和滥用诉权行为的双重失控，加之时代变迁和司法正当性基础的嬗变，突显了两审终审制的原有缺陷，成为申诉、再审案件大幅上升的重要原因。最后，作者提出了建立以两审终审制为原则、以一审终审制和三审终审制为例外的多元审级制的基本构想。


【关键词】审级　上诉　司法　民事程序　


自试行民事诉讼法颁布施行至今，我国二审判决被立案再审的比率逐年上升，至1999年已达25％。<1>这一令人惊骇的数字揭示了一个无法否认的现实：两审终审制已名存实亡，司法的终局性已荡然无存，审级制度的主体结构正在被“例外”和“补救”程序冲击、剥蚀和瓦解。90年代中期以来，这一现实逐渐引起关注和反思，关于限制再审程序滥用的观点已压倒早期依赖和推动再审程序适用的主流思潮，建构三审终审制的讨论方兴未艾。


从世界范围来看，当代三大诉讼模式，即以英美为代表的“上诉制”、以法意为代表的“撤销制”和以德奥为代表的“更审制”，虽然基于历史传统和程序结构的差异，所面临的程序问题和改革的具体环节各有侧重，然而，在审级制度上，普遍实行两级结构的传统模式却沿着不同发展脉络九九归一，最终汇入三级结构的司法等级结构。目前世界上实行两审终审制的国家已为少数例外，除了人口稀少的国家和州之外，只有以前苏联为样本的国家，其中罗列尼亚已于90年代将审级制度改为三级结构。<2>


诚然，程序制度是文化和传统积淀的产物，简单地比较、借鉴和单向移植的思路显然无助于改变我国审级制度面临的困境。然而，仔细观察当代世界审级制度趋同发展过程及其背后的原因，却使我确信，尽管各国司法大厦的风格各异，却仍有一些基本原理和技术规范为司法等级制所不可或缺；而支撑这些技术原理的基础，则是现代法治国家对于司法目标的一些基本共识。因而，这种比较研究对于理解我国审级制度的技术缺陷、理念根源和变革出路颇具启发意义。



上篇　审级制度的功能和一般技术原理




比较法考察和历史考察表明，各国审级制度的建构思路以立法者对于司法统一性、正确性、正当性、终局性、权威性等价值目标的认同为基础，审级制度在实现这些功能方面的可能性则依赖于相应的技术规范。



一、维护司法的统一性




无论从司法制度的私人目的还是公共目的上看，司法的统一性在各国司法制度价值目标中都占有重要位置。首先，司法统一性是“法律面前人人平等”法治理想的内在要求。现代司法制度对于“平等”和“公正”的含义有了更加丰富和全面的认识，它不仅包括将法律平等、公正地适用于个案中的原告和被告，而且包括法律在整个管辖权范围内平等、公正、统一、一致地适用于每一个人。这就要求整个司法系统竭力以统一的声音说话，对所有的当事人一碗水端平；其次，从国家治理技术来看，司法制度是实现社会控制的一种途径，维持司法在整个辖区内的公平和统一，不仅直接获得减少潜在案件的功利性效应，而且对于当事人、司法机构、法律职业和整个社会具有长远利益。审级制度在实现这一目标方面的价值在于，通过司法等级制（judicial hierarchy）将国家（中央）的法律沿着审级结构的脉络辐射到整个辖区。为此，现代西方各国宪法均以不同表述方式规定，最高法院在维护全国法律统一适用、解释和创制方面肩负着特殊使命。虽然并非任何审级结构都能够良好地贯彻或推行这一思路，实现司法统一性的可能性很大程度上取决于审级制度能否满足下列技术规范：



1．终审法院保持很小规模并实行集体主义决策机制




决定最高法院能否实现统一司法这一特殊职能，很大程度上取决于进入最高法院的案件数量和法院的规模。案件总量的增加，意味着法官和合议庭数量的增加，因而出现意见冲突的可能性增加；同时意味着法官配置给个案的单位时间相对减少和出现疏忽、错误和冲突的机会增多；法院规模的扩大还意味着能够胜任最高法官职务的人相对减少，意味着协调终审法官之间意见的难度增加。


在实行“上诉制”的美国，司法界的共同信念认为，独一无二的的合议制法庭是保证终审判决一致的最佳方式，终审法院法官一旦超过9个，就会出现分庭或分组从而产生终审判决之间的冲突，所以美国联邦和各州司法系统的终审法官均不超过9名。为了保证以“满席审判”的程序统一创制司法判例，国会于1925年司法法大大减少了联邦最高法院依据强制上诉管辖权受理案件的范围，使之得以根据自己的承受能力自由裁量，在每年提交其审查的5000件左右的案件中选择200件左右进行实质审理，各州最高法院实质审查的案件数量也大致如此。<3>在各上诉法院，尽管分合议庭审判案件，但当出现司法判决冲突或需要形成新的判例时，也由上诉法院的全体法官共同决定。终审法院的高度集体主义决策机制保障了司法的统一性，也为终审判决至高无上的权威性提供了正当性基础。


在实行“更审制”的德国，每年进入最高法院的案件超过2000件，其中1996年达到3888件。不过，德国以划分事项管辖权的方法保障相对减少了裁判同类事项的法官规模，从而保障终审判决的统一；同时，德国最高法院的案件“两分法”使提交三审判决的案件实现繁简分流，如果最高法院三分之二的法官认为该案不具有法律重要性（占全部案件的80％以上），则不进行实质性审理。此外，德国法院组织法还设置了“扩大合议庭”和“联合审判庭”的机制，当最高法院出现或可能出现合议庭之间意见冲突时，通过这一机制确保终审法院判决之间的步调一致。尽管如此，由于德国最高法院作为三审法院受理案件的标准实行双轨制，随着立法明确赋予三审上诉权的案件（争议金额在6万马克以上的金钱诉讼）日益增加，最高法院规模不断扩大，民事合议庭在70年代已增加到11个，在协调司法冲突方面面临着严重困难。因而德国正在讨论取消以争议金额为标准的强制上诉管辖权，以“法律重要性”或“先例重要性”作为最高法院受案的唯一标准。<4>如果这一呼声很高的方案付诸实施，德国最高法院的案件将进一步得到控制。


在法国和意大利，尽管宪法规定，“作为司法最高法院，它保障法律的严格遵守和统一解释，负责国家法律的一元性和对不同管辖权限的尊重，并调整管辖权冲突。”<5>但由于审级制度在控制那些将鸡毛蒜皮的争议闹到最高法院方面束手无策，法官们疲于应付每年多达20000件案件，已无力顾及判决的“公共重要性”和终审法院在维护司法统一方面的特殊职能。法国最高法院只在1．5％案件中能够把注意力放在重要的法律问题上<6>，意大利则因为讼程漫长（最长者长达10年）而经常受到欧盟成员国公民向欧洲人权法院的投诉。法国最高法院虽然也设置了“全体法官大会”制度，但基于“撤销制”法院的传统，最高法院作为监督司法过程的立法机构分支，法官大会在创制司法先例和统一司法方面建树不大。<7>耐人寻味的是，“撤销制”最高法院初衷是维护“公共”法律利益，然而，这种公共宗旨却被无限追求“个案”公正的人性欲望所淹没。<8>



2．各级法院之间实行职能分层




民事诉讼制度解决纠纷和维护法律秩序的双重目的，审级制度在配置上诉程序具体功能时，必须在满足服务于个案当事人的私人目的和服务于社会公共目的二者之间权衡和妥协，设计的一般原理是，越靠近塔顶的程序在制定政策和服务于公共目的方面的功能越强，越靠近塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越强。各国中级法院对公共目的和私人目的关注的具体程度有所差异，形成不同模式审级制度的特色。


美国传统上没有专门的上诉法院，直到1789年美国建立联邦和州两套司法系统时，绝大多数州才开始实行两级结构，联邦司法系统虽为三级结构，但从诉讼程序的意义上看实际上也是两审终审制。<9>此时，上诉程序与初审程序之间实现了泾渭分明的职能划分，即，初审法院决定事实问题并保障正确适用法律，上诉法院（即州最高法院）决定法律问题并承担在各州统一创制判例的职能。20世纪70年代，随着美国诉讼爆炸和上诉案件的急剧增长，各州最高法院分庭审理案件的实践打碎了以“满席审判”的方式维护司法统一的完美设计，于是，为了维持终审法庭的唯一性，各州先后在初审法院与最高法院之间插入了一级新的司法阶层，亦即中级上诉法院，分担终审法院处理法律事项的职能，形成两套司法系统均为三级结构的司法金字塔模式。<10>在两级上诉法院之间重新配置职能和权限的基本原则是，中级法院侧重于纠正一审判决的法律错误，保障对既存法律适用和解释的正确性和个案当事人获得公正判决的权利；最高法院则更关注法律的统一解释和渐进发展并在制度性审查方面发挥特殊功能，通过对重大、疑难、争议法律问题的审查，保障整个司法体系作出统一的、权威的、先例性的司法判决。基于这种职能分工，两级上诉法院之间形成位阶分明的司法等级制――虽然纠错功能并非总是与创制法律的功能截然分开，中级法院在不可避免要创制法律或先例，但它必须遵循由终审法院所解释或创制的法律而不能直接推翻最高法院的先例；虽然终审法院有限的案件承受力使之对中级法院判决的审查比率很小，从而使中级法院实际上成为绝大多数案件的终审法院，然而，只要案件诉求最高法院裁判而且获得许可，中级法院就没有最后发言权。


实行“更审制”的德国为四级三审制，三级法院之间虽不象美国那样严格符合金字塔数学比例，但从职能配置、职能行使方式、案件数量等方面来看，德国审级制度呈现出明显的等次或阶梯形态。<11>一审程序侧重于调查事实和全面审理以解决个案纠纷；位于塔腰二审程序是第一次审判的继续，以“全面审查(de novo)”或重新审查的方式保障正确认定事实并在此基础上正确适用法律；作为“法律审”的三审法院负责统一法律解释和通过创制先例发展法律的职能。<12>究其原因，二审实行续审制，一是基于民法法系国家“两次审判权”的理念，二是由于德国一审程序没有美国那样的审前发现程序和交叉询问程序，一审程序对事实问题不能一次性获得全面而详尽的证据，必须由二审程序承担一部分一审程序未竟的事实调查职能。不过，德国的二审绝不是一审的重复，其接受新证据的可能性受到来自对方当事人意愿、证明责任和诉讼费用制度的有效控制，使事实问题的重心定于塔基从而保持了审级结构的整体平衡。<13>同时，德国经过多次司法改革，二审程序正在进一步将职能重点由事实问题转向法律问题，以此强化一审程序的功能和相应减轻两级上诉法院的压力，确保最高法院得以行使立法明确赋予的创制先例的职能。如果德国审级制度改革方案付诸实施，将目前的四级三审制改为三级三审制，预计在德国未来的梯型结构中，塔底更宽而塔顶更窄，审级制度更趋近于金字塔结构。<14>


法国的三级结构也是由两审终审制演进而成的。“撤销法院”最初是作为立法机构的分支凌驾于司法机构之上的，并非真正的最高司法机构，按照“三权分立”的原则，该院在撤销错误判决之后，只能将案件交具有司法性质的下级法院重新审理或等待立法机构修改法律，而不能直接改判。这种运作方式无法适应日益膨胀的司法实践需要，一方面，下级司法判决冲突频生，强烈需要一个真正的最高司法机构统一行使终局性的、权威性的、先例性的、决断性的审判权，以维护在全国司法体系中法律适用和解释的统一性，另一方面，最高法院面对急剧增长的积案、诉讼拖延和就同一案件的重复上诉，也需要改变繁复低效的工作状态。于是，立法赋予最高法院特定情形下直接根据下级法院认定的事实作出更审判决，即直接以自己的判决取代下级判决，这种传统职能和运作方式的转变赋予撤销法院以真正的最高司法机构的特征，而法国的审级结构也随之转变为三级法院。然而，法国这种渐进的结构演变并没有象美国那样形成两级上诉法院之间的职能分层，最高法院的微观改革由于不敌 “撤销”法院的遗风和传统文化的惯性，继续在满足公民宪法所保障的私人权利需求与维护公共法律利益的角色定位的冲突困境中苦苦挣扎。与此同时，作为正常救济的上诉途径却不够畅通，上诉法院不能充分发挥监督一审审判的职能作用，成为民事诉讼的“瓶颈”。<15>为了改变这一状况，法国的司法改革与其它西方国家逆向而行，正在考虑允许在中级上诉程序提交新证据或提出新理由的可能性，以增强上诉法院的监督和纠错职能，从而减少向最高法院的继续上诉和非常上诉；同时强化初审程序诉讼请求的职业化和律师对庭审过程的参与，以减少法律错误，缓解两级法院的上诉案件压力。<16>



3．最高法院排除对事实问题的考虑




各国最高法院都只限于审查“法律事项”，排除对事实问题的考虑。其理由，一是通过减少最高法院的审查范围而控制最高法院的规模，二是防止刺激当事人寻求更高一级救济从而架空下级法院调查事实的职能；三是因为事实问题不象法律问题那样具有普适性和实现统一的可能性，对于无法确定的事实问题作出前后反复、相互冲突的评价，“其结果只不过是将不同法官对同一事实的不同评价公诸于众而已”<17>，反而有损于司法统一和权威。然而，控制事实问题进入最高法院的程度取决于各国划分事实问题和法律问题的方法和标准。有趣的观察表明，各国在确定最高法院管辖权范围时使用的概念不同对于限制事实问题的程度有所影响――美国《联邦规则民事诉讼规则》把所有的问题都分为“法律问题”和“事实问题”（第52（a）条），这种旨在划分初审法官与陪审团之间权力界线的规则同时也成为确定上诉法院与初审法院之间权限分界的标准；而最高法院受理案件的标准是“重大法律问题”，绝对控制事实问题上移至司法金字塔顶层。上级法院审查下级判决的标准也受问题性质的影响，比如，对于“事实决定”，中级法院按照“明显错误”标准进行审查，而最高法院则置之度外；对于“法律决定”，两级上诉程序都必须全面审查，审查的深度在原则是好象下级法官的决定根本不存在，由上诉法庭全部重新决定法律问题，独立地审查事项并作出决定；对于 “裁量性决定”，上级法院给予下级法院最大限度的尊重，几乎不加干预----除非滥用裁量权。尽管大量问题处于所谓“基本事实”／“终极事实”与纯粹法律问题之间，然而，美国司法实践中发展出大量识别所谓法律――事实问题或混合问题的成熟规则。


德国立法以列举和排除的方法将最高法院的权限范围限定于“法律问题”，并规定了相应的职能运作方式<18>，比如，最高法院不能推翻下级法院对事实的推断和反证；对证据的评价及证据的充分性问题也属于下级法院自由裁量权范围，除非违反基本逻辑规则和一般经验原则而引起争议，最高法院不得推翻；最高法院受下级法院事实陈述的约束，最高法院不必收集证据，不承认新的事实主张（除有关程序问题的极少数例外）。徳国立法也使用了“违反法律”的概念，例如二审判决违反了联邦法律构成三审上诉条件，但法律注释对“违反法律”作出了严格定义，同时最高法院判断下级判决“法律错误”的标准是判决结果，而不是判决理由，受攻击的判决必须在结果上对原告或被告构成损害，不说明理由或理由不符合法律规定不构成三审上诉的理由，这种划分有利于确定和区分司法判决既判力与先例效力范围，也大大缩小了最高法院的审查范围。<19>不过，与美国相比，德国关于事实问题和法律问题的划分是一种粗线条的限定，只要不是明显属于法律问题以外的争议，最高法院都可以过问。


法国、意大利和我国台湾，最高法院的管辖权范围以“法律错误”或“违反法律”为标准，但立法对于事实问题与法律问题、事实错误与法律错误不做明确划分，概念的模糊和基于文化传统导致的扩大解释常常使这种限制变得几乎没有意义。法国学者们认为，“确定一个问题是否属于‘事实问题’这本身就是法律问题”<20>。在意大利，二审判决和不可上诉的一审判决<21>只要是以违反法律为由提起的三审上诉都受宪法保护，不需要上诉许可，除非当事人放弃了（第一次）上诉权或上诉权被排除的。民事诉讼法第360条扩大了“法律错误”的外延，规定对争议的重要问题的判决省略理由或理由不足或理由与结论相矛盾也属于法律错误。这一规定直接导致最高法院案件负担剧增和拖延问题恶化。意大利学者指出，限于审查法律问题是指最高法院只能接受下级法院对事实的认定，审查下级法院是否在自己所认定的这一事实基础上正确适用了法律，程序法关于判决理由的审查则打开了最高法院审查证据的大门，从证据相关性、可采纳性及证据评价任何一个方面都可以找到缺口，它实际上赋予最高法院在被提起上诉的判决未解释理由或理由不充分或理由矛盾时审查和重新认定事实的权力；即使不因此而涉及证据审查，仅仅以判决理由不充分就撤销下级判决也不适当，因为撤销判决应当是判决结论不公正，而理由本身并不构成结论不公正。<22>



4．划分权利性上诉与裁量性上诉，建立终审上诉许可制。




诉权是由各国宪法保障的基本权利之一，上诉权是诉权的延伸。然而，司法公共资源的有限性意味着诉权保障的有限性，作为当事人“权利”事项的上诉机会要受制于公正与效率平衡、个案当事人权利保障与整个辖区公众权利保障的平衡等准则。那么，究竟给予当事人几次上诉机会才能满足宪法所保障的“正当程序权利”？美国判例法确定了衡量政府行为正当性的利益衡量标准，当事人享有的程序保障权与其从程序保障中获得的利益成正比。德国的审级制度不谋而合地适用了这一标准，当事人的审级权利和上诉机会因诉讼金额或案件性质而有所不同，形成一审终审制、二审终审制和三审终审制并存的审级制度。<23>在三级审级结构中，美国和德国通过划分为权利性上诉和裁量性上诉确定了诉权与审判权的界线，属于当事人权利范围的事项，法院不得通过实质性审查而施以职权干预――“权利”本身意味着对权利相对人作为或不作为义务的强制；同样，属于法院裁量权范围的事项，除非滥用裁量权，否则当事人也无权提出异议。在当代各国司法制度中，当事人拥有一次上诉权获得了普遍承认，即使在奉行“一次审判”理念的英国，制定上给予第一次上诉的“许可”范围也与其它国家的上诉权范围大致无二；而第二次上诉机会则被越来越多的国家作为法院裁量权范围，受到上诉许可制的限制。这一设计运用了洪水分流的技术原理：中级法院是一个缓冲器或闸门，承接着上诉潮水的澎涌浪头，待大浪的气力耗尽，终审法院便可在平静舒缓的水域中精心地处理特别重要的法律问题。法国和意大利基于宪法权利理念的障碍，没有采纳学者关于建立最高法院许可上诉制的建议。法国最高法院以普通法国家为样本试行的司法甄别制度不抵传统惯性和文化阻力，1981年法国最高法院改革设立的三人合议庭试图将案件繁简分流，<24>但公众提出批评认为，所有当事人都应当接受法院的同等对待，三人合议庭如果简易地驳回一件案件，则应当简述拒绝理由。<25>于是，三人合议庭变成为一种职能及其运作方式与过去五人合议庭没有什么分别的小合议庭。意大利最高法院面对强大的积案压力，能够提出的建议只能是修改民事程序法第360条对“法律错误”的解释，以缩小最高法院的受案范围，同时通过缩小最高法院合议庭规模来相对减少法官的工作量。


在实行终审上诉许可制的国家，裁量权限被赋予了不同的权力主体。在瑞典和多数普通法国家，制定法都不对许可条件和裁量权限作任何限制，而由最高法院独自对向它提起上诉的案件进行控制。比如在美国，拥有这项自由裁量权――通常称为调卷令管辖权(certiorari jurisdiction)――的各终审法院自行制定一些规则，具体列举了最高法院可能接受案件的情形，标明最高法院只审查几类案件，如联邦上诉法院的裁决与另一上诉法院的裁决相冲突或者与联邦最高法院的判决相冲突，或者，案件涉及尚未解决而必须作出权威性解决的法律问题，或者，下级法院偏离司法程序的正常轨道以至于需要最高法院行使监督权，等等。这些许可受理案件的标准以公开的规范性文件规定，旨在让律师和公众知道，最高法院行使自由裁量权不是出于个人癖好或恣意，而是依照某些合理的准则行事；同时为律师提供了一种指南，使之明白最高法院感兴趣给予审查的案件种类，从而抑制毫无希望的申诉；此外，规范为法官自己提供了一个框架，为他们提供了据以讨论申诉和可能就许可也驳回问题达成更为一致意见的一些标准。然而，这些规范往往包含着大量的概括性语言因而不会对法官施加不恰当的约束。


德国三审上诉权限实际上由上诉法院和最高法院共同行使的。立法除规定最高法院直接受理6万马克以上金钱案件三审就法律问题提起的三审上诉外，另一类是以法律价值为标准的许可上诉案件，即非金钱诉讼和金额在6万马克以下的案件，如果有超越于实际争议案件本身的重要性，则必须由二审法院在判决中明确许可，才能上诉至最高法院。二审法院的这一决定对于当事人和最高法院都有拘束力，当事人不得对这一决定提起上诉，最高法院也不能自行决定案件是否受理。不过，立法同时规定，由上诉法院在判决中明确许可上诉的案件在最高法院受理后，如果最高法院以三分之二多数认为该案没有先例上的重要性，则可拒绝进行实质审理。<26>德国许可三审上诉的条件与美国最高法院差别不大，先例重要性是其核心标准，包括那些最高法院尚无结论的有争议的法律问题、或者改变传统判例法的案件――该传统判例法已遭到相当多的反对，不能再予维持、或者上诉法院之间的判决不一致、或者上诉法院推翻了最高法院的判决的案件。先例重要性也成为最高法院甄别案件的核心标准，根据这一标准，德国最高法院在每年直接上诉和经二审法院许可上诉的全部案件中，选择15－18％给予实质性审判，其它案件仅作程序性处理。尽管如此，案件受理程序和甄别工作消耗了最高法院的主要精力，使之无法有限的精力更多地放在审判具有普遍意义的案件上。因而德国许多学者主张，取消向最高法院上诉的金额标准，以先例价值和公共重要性作为许可上诉的统一标准。



二、司法的正确性




关于司法制度追求正确性的目标勿庸赘述。纠正司法判决的错误、尽可能确保法律的正确适用，不仅为了保障个案当事人获得正义，也是基于社会公共利益的考虑，因为错误的判决不仅直接触犯当事人的权益，而且违背正义和公平，制造社会不满和不安定性。然而，“两次审判比一次审判更有利于确保司法的正确性”这样的命题或假定，则并非不经论证即可成立的结论。上诉程序之所以能够纠正错误，不只因为上诉程序为当事人提供了多一次机会，更因为上诉程序存在本身构成对一审程序的监督机制，从而减少了一审判决出现错误的几率。如果上诉法官自身的权力处于无所制约的状态之下，上诉法官制造错误的几率并不低于其纠正错误的几率，至少在理论上这一命题可以成立。所以，审级制度在保障司法正确性方面的功能主要在于，通过上下级法院之间权力分层或“分权”的技术设置，使上级法院在监督下级法院的同时使自身的权力处于监督之下，形成双向监督的制约机制。而司法机构与其它国家机构之间基于权力各自独立（包括审判权独立）而形成相互制约、当事人诉权对审判权力构成有效控制，是审级结构内部的双向制约的基础或前提。


美国传统的两级结构是通过确定上诉法院与初审法院对事实问题和法律问题处理的不同权限和运作方式形成相互制约机制的。上诉程序采取“有限审查制”，即，上诉法庭的审查范围仅限于在初审中认定过的事实和提出过的问题，新事实和新证据被完全排除在上诉程序；上诉审查方式是根据初审记录和在下级法院提交的证据进行审理，初审法院的卷宗(record)、书证(documents)和法庭记录(transcript)对上诉法院有拘束力，证人不必再出庭，对于初审法院关于证言可信性评价，除非在极其特殊的情形下，上诉法院不加干预。上诉法官如果认为案件事实与初审记录所反映的情况不符，有必要纠正和重新审理，则应当把案件发回(remand)一审法院，而不是由它自己采信这些证据。确定这种规则的理由除了基于陪审审判传统的影响之外，主要是因为，以“错误令状”为传统形成的美国上诉制度被认为是一种纠错机制，因而只有当初审法官犯了符合法律标准的法律错误时，受此错误不利侵害的当事人才可以上诉，此时初审法官实际上被置于被告地位。<27>因而，“上诉法庭的职能是纠正错误而不是制造错误”<28>，如果允许当事人在上诉中提出新的主张或事实，上诉法官就可能制造新的错误。同时，对于初审法官而言，除非当事人在初审中提出了全部请求和所依据的事实、证据，给初审法庭提供判断事实和适用法律的准确而全面的信息，除非提交上诉法官分析、衡量、接受或拒绝的主张是当事人已向一审法庭声明过、在复审时坚持和重申的主张，上诉法庭作出判决的事实基础与初审法庭判决的事实基础完全相同，否则当事人或上诉法官就没有理由指责初审法官的裁判“错误”。而且，允许当事人向上诉法官提交新证据或新主张，可能由于一方当事人的故意或疏忽使本可以在第一轮诉讼中了结的问题拿到上诉审处理，因而影响一审判决的质量，并使本来可以在初审中胜诉的当事人就同一问题承受第二轮诉讼，既不公平，也不经济。对上诉程序接受新主张的期待也不利于当事人对上诉结果作出正确预测从而减少轻率上诉的概率。在终审法院层次上，明确、公开、和狭窄的职能定位和高度集体主义的决策机制制约了权力的膨胀或滥用的几率。


德国二审程序在监督和纠正一审错误的同时继续完成一审程序未竟的职能，实行所谓“全面审查制”，在事实问题上比美国上诉程序拥有更多权限和职责，其职能和运作方式也更接近于一审程序，比如，可以传唤证人、进行鉴定，对于事实和法律错误均可直接作出改判。不过，二审权力受到来自至少两个方向的制约，其法律解释权则受到来自三审程序的制约，其事实调查权受一审程序的限制，同时，立法明确规定接受新证据的前提是对方当事人不提出反对和不造成诉讼拖延，实际上把二审程序接受新证据的决定权一部分交给了对方当事人（律师），使法官的裁量权置于当事人的监督之下。三审程序则基于“法律问题”的职能划分、有限审查的运作方式、受制于二审判决中上诉许可决定、并受到合宪性诉讼的潜在威胁，避免了上级法院单向监督下级而自身权力缺少监督的机制下产生的权力滥用。


法国上诉程序的审查范围和运作方式有似于英美对抗制下的上诉法院，不接受新的主张或证据，同时，上诉程序和一审程序同样受到最高法院的监督。加之基于“诉讼契约”的文化理念和当事人处分权主义对于法官权力的制约，以及审判机关作为“法律售货机”的角色定位和法律文本主义传统，法官滥用权力的可能性受到极大扼制。这些制约机制保障了司法的正确性和正当性。然而，在最高法院层次上，审级制度中上下级法院之间相互监督的双向制约特征并不明晰，“撤销法院”作为国会的分支凌驾于司法机构之上，监视着两级法院的司法过程，这种对下级法院的监督是单向的。最高法院自身权力的制约主要依赖于“撤销”法院的性质和运作方式，亦即，它不能直接行使裁判权，而只能将撤销后的判决交给另一下级法院重新判决。随着撤销法院演进为最高司法机构，这种角色定位和运作方式妨碍了终审法院在统一司法方面的特殊职能实现；进一步强化最高法院的更审权则可能打破传统制约机制的平衡，如果不全面调整审级制度并建立新的权力制约机制，法国最高法院也不能排除终审权力膨胀的可能性。从法国最高法院目前尴尬的运作效果可见，审级制度与其它司法制度一样，总是在控制权力滥用与保障诉权快捷实现两大目标之间寻求平衡，然而，对审判权力任何意义上的单向“监督”和外部制约都会增加在程序系统内实现这种平衡的难度。



三、司法的终局性与正当性




司法的终局性是审级制度的一项基本内容，对于“X审终审制”的普遍定义即为“案件经过X审之后即告终结”。当经过“X审”之后仍不能终结的案件达到一定量时，以“X审终审制”命名的审级制度就发生质变，“终审”不终意味着整个审级制度失去意义。跨越审级获得审判的案件比率超越“极端例外”的尺度时，特别是当这种跨越是以无序的方式实现时，审级制度就失去了价值。


关于终局性的概念，美国大法官K.R.Handley是这样定义的：“只要判决可能被重新／再行审判和撤销，则该判决即为临时性的，不能作为有既判力的判决。”<29>终局性的概念在大陆法系体现为既判力规则，即，由有审判权的法院对实质性问题作出的终局性判决对于双方当事人及其它利害关系人（privies）是结论性的，据此构成对涉及相同请求、要求或诉因的后来诉讼的绝对禁止。<30>终局性与禁反言原则密切相关，即，当一个问题／争议已在某法院的记录中确定，只要受到判决或裁定的支持(stand)，在此之后任何一方当事人都不得再提出这一问题或提交重新审判。当事人依据禁反言原则以获得既判力为理由阻止对方当事人提起请求，或作为支持自己请求的理由。判决可以被重开诉讼和重新审查表明判决中所决定的事项可以再次辩论而判决本身可以被推翻，显然表明判决尚未获得终局性，是临时或暂时的决定。


在保障司法的正当性方面，审级制度是一把双刃剑。设置上诉制度的目的，一方面是通过纠正错误而增加司法判决客观上的正确性之外，另一方面是为了增加感觉上的正当性因为过于简易的决策过程往往使当事人对判决结果产生怀疑，不满于一次判决的当事人如果拥有一次倾泄不满的机会，获得上一级法院的复审，那么程序的复杂性、审查案件的法官人数的增加、审判者司法等级上的权威性，都可能令人感觉案件已经过慎重处理，这种感觉有助于获得和强化司法的正当性。然而，以重复审判的方式追求司法的正确性和正当性必须以维护司法终局性和权威性为前提，否则，如果这种追求以破坏终局性为代价，那么案件的审判次数越多，则司法的正当性和权威性越少。判决不被随意推翻，是审判权威最基本和最本质的内容，司法的终局性作为审级制度的核心内涵，它以司法的统一性、正确性和正当性为基础，又反过来决定着司法的正当性和统一性。


然而，司法终局性目标的实现并非仅仅依赖于审级制度，它更大程度上依赖于国家政治结构和宪法制度对审判者自身独立地位的承认和身份保障――法官只服从法律，正当审判行为不受追究，这在现代法治国家法官制度中已为勿庸赘言的共同规范。此外，为了保障司法在正确性基础上获得充分的正当性，各国在建构以审级制度为主体结构的司法大厦时都设置了“消防信道”或“紧急出口”，以便对无法避免的司法错误进行事后补救；美国和德国还在通常的审级程序之外设置了“非常上诉”或“飞跃上诉”程序。然而，这些非常救济渠道在设置技术上遵循了共同原理，即，以条件严苛、界线明确的法律适用规范，将非常救济控制在“极端例外”的范围之内，使之成为备而不用的消防设施，而不至于影响主体结构。当正确性目标与终局性目标发生冲突妨碍审级制度的基本功能时，牺牲个案的正确性而确保全局的终局性。基于这一原因，现代西方国家的“再审程序”无论撤销的是哪一个级别的判决，对于审级制度和整个审级结构都不产生任何影响，因而如果不是作为我国的参照，这些例外救济不会作为讨论西方审级制度的内容。


在美国，虽然各级诉讼中都有纠正司法错误的程序和相应规则，但这些被误解为美国“再审”程序对判决的撤销都不影响终局判决的既判力。重开诉讼(reopening proceedings)适用于初审程序中陪审团裁判的情形，如果初审法官应一方当事人请求依裁量权作出“不顾陪审团裁决的判决”，则可能引起案件重新审判，不过，初审法官的这一判决是在初审判决尚未生效时作出的，这一判决本身也会因当事人的挑战而置于上诉法院的审查之下；重新审判(retrial)是在上诉法院由合议庭（分庭）已作出审判之后，当事人请求“满席审判庭”重新审判的情形，审查这种请求的程序十分复杂，极少获得准允，著名的汉德法官在上诉法院任职期间，没有一例请求获得重新审判的机会；在联邦最高法院，终审判决被国会撤销也确有其例（如著名的美国国旗案），然而国会撤销的只是该判决的先例性效力，原判决当事人并不因此受到任何影响。


为了排除再审程序对既判力构成威胁，大陆法系各国制定了严苛的适用条件和举证责任规则，当事人启动这一程序的巨大风险和代价足以使滥用权利的当事人望而却步。例如德国规定，申请再审的当事人必须在申请时提交证据证明，原判决符合下列条件之一：（1）对方当事人以司法欺诈行为获得的判决。构成“司法欺诈”必须符合两大要件：被提起再审的判决的基础或依据是欺诈或其它类似行为（如伪造文件，作伪证等）；在申请重新审判以前，刑事被告因为这一欺诈行为已经被判决有罪起再审诉讼，亦即该司法欺诈行为已经由获得既判力的判决中所确认；（2）原审程序存在根本性错误，错误的程度已构成法庭的欺诈或不端行为，比如作出判决的法庭组成不适当，或者无诉讼行为的当事人未经合法代理；（3）判决与已成为既判事项的相同当事人之间的前面判决相冲突；（4）在终审判决作出后发现关键性新证据，前提是，在原审中未能发现这一决定性书证是由于不可抗力或对方当事人行为导致的，而且判决所依据的是明显错误的事实错误，该错误从诉讼记录上一目了然；（5）因判决损害了第三人的利益或社会公益而由第三人提出异议，不过这种再审即使成功，也只对受原审判决影响的第三人或社会公众产生影响，而由生效判决确认的双方当事人的法律关系不发生变更效力。在意大利最高法院（仅仅在最高法院层次），如果判决与该院的先例发生冲突或违背该司法先例，最高检察官作为公共利益的代表，有权以“法律的利益”之名义提起抗诉，要求撤销这一判决。然而，这种撤销不改变该案当事人之间的裁判结果，所撤销的只是该终审判决作为最高司法先例对日后其它案件的拘束力。这与美国最高法院的判决撤销结果完全相同，而且意大利最高检察官使用这一权力的机会也屈指可数。<31>（未完待续）

【注释】

本课题是由福特基金会资助的“民事复审程序制度比较研究”课题的成果之一，曾提交于2001年6月以此为主题的研讨会，并以英语文本提交2002年“比较民事诉讼法国际研讨会”。在此一并感谢福特两任官员刘晓堤女士和张乐伦女士的多方帮助，导师江伟教授的悉心指导，范愉、张志铭、张卫平、陈瑞华等各位朋友的宝贵评点，中国各地各级法官的信息支持以及美、德法官、学者各种形式的交流。最后特别感谢方流芳教授令人深深受益的坦陈灼见。文中不足之处无疑由作者自负。

<1>二审立案数与一审结案数的比值则基本上恒定在5．8％至6．5％之间。
原始资料参见1988年、1989年和1990年《人民法院年鉴》、1991年－1998年《中国法律年鉴》、《人民司法》2000年第4期1999年司法统计。另外，通过各种渠道申诉或向法院申请再审而未立案再审的数字远远大于正式统计的数字，根据笔者对中部和北部两大城市中级法院申诉和再审案件的抽样调查，立案再审的案件占申诉案件的比率大约30％，其余均以口头或书面通知的方式驳回，未进入再审程序。在上述抽样调查的案件中，对一审终审的案件申诉和再审的案件仅占再审案件总数的0.68%，因而笔者对此忽略不计。另参见江阶虎：《两审终审：无法终审的现实》，载于《中国律师（京）》，1999年第10期。


<2>由于本文是在对大量国外民事诉讼资料进行综合分析和总结的基础上完成的，因而无法一一注释。主要参见Judicial Organization in Europe, by the Council of Europe,1998 The Council of Europe Press; J.A.Jolowicz & C.H.van Rhee(eds.), Recourse against Judgments in the European Union. 1999 Kluwer Law International, printed in Great Britain; Peter E. Herzog& Delmar Karlen, “Attacks on Judicial Decisions”, in Under the Auspices of the International Association of Legal Science, Vol.XVI, Civil Procedure,1982; Daniel John Meador & Jordana Simone Bernstein, Appellate Courts in the United States.
St.Paul, Minn. West Publishing Co., 1994; Mary Ann Glendon, Comparative Legal Trandition, 1985 by West Publishing Co., St. Paul, Minnesota; J.C.B.Mohr (Paul Siebeck):East European Law, 1994-1998 by Parker School of Columbia University; Charles Platto, Civil Appeal Procedures Worldwide, 1992 by West Publishing Co., St. Paul; Harald koch & Frank Diedrich, Civil Procedure in Germany, 1998 by Kluwer Law International; Catherine Elloit & Catherine Vernon, The French Legl System, 1996 by Yale University Press; 另参见各国法院组织法和民事程序法典。

<3>Daniel John Meador, Appellate Courts in the United States p34; Robert L. Stern, ect., Supreme Court Practice, 7th Edition, the Bureau of National Affairs, Inc., Washington, D.C.1993, p29.


<4>依据强制管辖权受理的案件成为德国最高法院的主要工作，比如，1996年就法律问题向德国联邦最高法院提起上诉的案件3888件，其中210件为许可上诉，其余3678件均为直接向联邦最高法院上诉的案件。Peter Gottwald, Civil Justice Reform: Access, Cost, and Expedition. The German Perspective.p214。

<5> J.A.Jolowicz & C.H.van Rhee(eds.), Recourse against Judgments in the European Union,p220. 同时参见意大利和法国法院组织法、民事程序法规定。

<6> J.A.Jolowicz, Recourse against Judgments in the European Union, p5.

<7>法国最高法院是在法国大革命后建立的“撤销法院”（the Cassation Court），作为凌驾于司法机构之上的国会分支机构，其职能是监督法官不超越“三权分立”机制下的权限，确保司法机构严格遵守法律而不造法。因此，“撤销”（cassation’）法院不能象三审法院那样行使对个案的裁判权，它只能对法官们适用于案件的法律规范选择、解释是否正确作出再次评判，审查法官们是否在自己认定的事实基础上适当地适用法律来解决实体问题，然后通过撤销有法律错误的判决来“规范”(regulate)法律，保障下级法院适用法律的正确性、适当性和统一性。因而最高法院并不裁判个案，也不能变更下级法院认定的事实，如果认为法院适用法律不适当性，最高法院有权“打碎”或撤销(break/casser)判决，但不能行使审判权直接作出正确的判决。判决被“打碎”或撤销后发回下级法院（通常是另一法院）重审。如果重审法院固执地坚持原审的想法，则该事项再次提交最高法院，如果该决定经最高法院全体法官讨论并获得支持，那么该司法决定将提交国会作为撤销法律的参考；但如果最高法院全体法官讨论决定维持自己上一次的裁决，则将案件发回另一法院重新审判，这一次重审法庭必须服从最高法院的意见。Peter E. Herzog, Attacks on Judicial Decisions”, p58。

<8> Vincenzo Varano, “Civil Procedure Reform in Italy”, American Journal of Comparative Law, 1997, Vol. 45, p227, 215－218


<9>当时联邦最高法院对联邦巡回法院（当时为初审法院）审理的民事案件和各州最高法院的终审判决行使上诉管辖权，但实际上，联邦最高法院在建立之初主要是致力于组织事务，比如1790－1795年该法院仅仅审理四件案件。Robert L. Stern, ect., Supreme Court Practice, p12.

<10>全美平均初审法官与上诉法官的比例为20：1， 刚好与司法金字塔结构印合。详细数字参见Daniel John, p16.某些涉及联邦问题的案件可能在州最高法院作出终审判决之前或之后依据法定的特别程序提交联邦最高法院审查，联邦最高法院的判决为该案的终审判决，所以，极个别案件可能经过四级审判。


<11>在德国联邦的16个州，有24个上诉法院，各上诉法院管辖8个地区法院的管辖区域。1996年，德国有706个地方法院，受理案件数为1，686，690件；116个地区法院，共1529个民事法庭，受理一审民事案件422，995件，二审案件101，394件；24个区域上诉法院，共492个民事法庭，受理二审案件66，696件；一个联邦司法法院，12个民事法庭，受理就法律问题提起的上诉案件为3，888件。德国法官总数多年基本不变，1996年民事法官共约16500名，联邦最高法院的法官总数为262名（包括处理刑事、民事案件的法官）。Peter Gottwald, p211－214。


<12>专家们认为，德国这种阶段性和间断性的事实调查不仅可以避免不必要的证据调查所造成的司法资源浪费，而且从整个司法制度来看，德国民事程序比美国更符合诉讼经济的原理。参见(美)Oscar G. Chase, “Civil Litigation Delay in Italy and the United States”,36 American Journal of Comparative Law,1996, p48; (德)Peter Gottwald, p220; Jahn H. Langbein: The German Advantage in Civil Procedure, In The University of Chicago Law Review. Volume 52 Number 4 Fall 1985.


<13>笔者在德国法院考察时获悉，商事案件上诉程序几乎不接受新证据，普通民事案件也极少接受新证据，二审接受新证据主要是在婚姻家庭这类职权干预性较强的案件中。

<14>具体资料参见Peter Gottwald: Civil Justice Reform，p211－214。

<15>
张卫平、陈刚编着：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，页277－278。法国民事一审案件的上诉率约为14％，见Vincenzo Varano, “Civil Procedure Reform in Italy”, American Journal of Comparative Law, 1997, Vol. 45, p657.另参见Martin & Jacques Martin, France, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1994,p79-83.

<16> 法国民事程序以简易和平民化风格见长，一审判决的上诉率较低，不到6％。Rechard W. Hulbert, “Comment on French Civil Procedure”, American Journal of Comparative Law, 1997, Vol. 45, p747.

<17>见Peter E. Herzog, p45.n.232。


<18>德国排除向最高法院上诉的标准有：对某些非重要的判决或具有临时性质的决定不得上诉；由地区法院作出的二审判决不得提起三审上诉（这些案件包括在地方法院一审的争议金额在1万马克以上的案件或特殊事项如土地和房屋租赁纠纷）；对上诉法院就临时救济（临时禁令、诉讼保全）作出的裁决不得上诉。此外，金钱事项的争议金额在1500马克以下者实行一审终审制，不得上诉，但其审判行为有违反宪法，可向宪法法院上诉。


<19>相反，基于最高法院判决先例性效力的控制，下级法院直接受最高法院判决中的法律理由而非事实理由拘束，司法法院的判决代表着一种有限的有拘束力的判例的形式（法典565（2）条）。如果最高法院由于程序性错误而撤销判决，则下级法庭没有义务遵循最高法院可能附加的实体法理由，因为这不是撤销判决的原因。

<20> J.A.Jolowicz, p82.

<21>
一审判决中不享有上诉权的判决包括：法官根据民事程序法114条行使衡平权作出的判决（而不是根据法律作出的判决）、治安法官的衡平判决、当事人协议不上诉而直接向最高法院申请更审的判决、审判资格有缺陷的判决、法律排除上诉的判决（例如就执行判决异议作出的裁定）。

<22> J. A. Jolowicz: “Managing Overload in Appellate Courts: ‘Western ’Countries ”, p83; J.A.Jolowicz, Recourse against Judgments in the European Union. P227。

<23> 美国还适用最低程序保障标准，即，无论政府（及其所代表的公众）的利益如何重要，政府给予当事人的程序保障不得为零。

<24> 《法国司法组织法》第131－6条（1981年修订），《法国民事诉讼法》第1013、1014条。

<25> Rosenberg and Schwab, Cf. Peter E. Herzog& Delmar Karlen, “Attacks on Judicial Decisions”, p56.n.309。


<26>这一新立法由于律师界的强烈反对，联邦宪法法院对其合宪性作出判决认为，宪法的对待原则禁止赋予最高法院仅仅为了减少自己的案件负担而以案件重要性较小为由拒绝审理的自由裁量权。不过，为了避免该制定法的违宪性，对该法的解释只能是，授权对那些明显没有根据的案件予以简易拒绝。Peter Gottwald: Civil Justice Reform,p211－214。

<27>根据笔者对美国哥伦比亚特区联邦上诉法官Harry T. Edwards和马萨诸塞州上诉法院Fernande R. V. Duffly等法官的访谈，“错误令状”的理念在现代美国上诉制度中已发生重大变化，法官们普遍认为，上诉法官与初审法官之间的意见分歧并不必然说明初审法官“错误”，而可能只是对法律的理解不同，但基于维护判决终局性的需要必须建立审级权力，以上级法官的意见为“正确”意见，即“判决不因正确而有效，却因有效而正确”。另见宋冰编《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社，1998年，页194。

<28> Peter E. Herzog, “Attacks on Judicial Decisions”, p29.n.153.

<29> 转引自Nanping Liu, “ A Vulnerable Justice: Finality of Civil Judgments in China”, Columbia Journal of Asian Law, Vol. 13, Spring 1999.

<30> 参见《布莱克法律辞典》对既判力的定义。

<31> Peter E. Herzog, “Attacks on Judicial Decisions”, p53.

【出处】
载于《中国社会科学》2000年第4期。

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