民事诉讼程序改革

时间：10月20日
地点：西南政法大学学术报告厅

民事诉讼程序改革是最近若干年民事诉讼法上比较核心的问题。众所周知，民事诉讼法有两个法典，82年法典和91年法典，91年法典之后我们经历了审判方式的改革进程。在这个过程中，最高法院颁布了一系列司法解释，如《证据问题的司法解释》、《审判方式改革的若干规定》、《执行问题的司法解释》、《简易程序的司法解释》。通过立法和司法上的变化，可以看出其中最核心的就是程序的改革，这里所说的程序问题，即狭义的、围绕审判核心的本质性内容。下面我就程序改革中的几个问题谈谈个人的见解。

一、我国民事诉讼程序安排结构上的缺陷。刚才讲到有两部法典，从这两部法典来看，民事诉讼程序有一个比较明显的缺陷。诉讼是一个很专业化的过程，它有自己的规律，一定要根据诉讼自己的规律去设计安排诉讼程序的步骤。现有结构有问题，在实体运作中，先后形成了两种做法：一种做法是谈话调查加庭审模式。这是若干年以前的做法。法院审理案件在当事人起诉和答辩之后进入这样一种阶段，法官找当事人谈话，法官对案件进行调查，在这个过程中，法官来把握案情，包括这个案件的焦点在哪里，双方的观点是什么，证据有哪些，经过这样的谈话调查之后开庭审理，82年法典颁布之后到91年法典颁布之前的较长时间采取这种模式。这种程序模式的缺陷有：1.开庭审理被完全形式化，因此有围程序的正当性。我们承认诉讼的开庭审理是一个最中间的环节，法官对案情的把握、认定、判断要在这个过程中形成，因为这个过程有一系列要素保证它的公正性，如双方都在场机会均等，符合言辞实体这样一些基本要求，所以把诉讼最实质性的要素、内容安排在这样一个阶段，然后在程序上用以上这些因素来保证它，这样可以保证司法的公正性，如果把这样一个过程完全形式化，实质性的工作放在庭审之前，谈话调查就导致了法官的先入为主，即不公平，而庭审前的工作是非程序化的，没有任何程序上的保证，所谓机会均等则不会存在，法官与哪方谈话多一些，机会多一些，就会接受哪一方的观点，所以庭审形式化违反了程序的正当性。2.诉讼模式造成了超值传统意义。诉讼中本来应由当事人来完成的事情，法官帮他完成了，如一个案件争点是什么，证据有哪些，这些都应当由当事人来完成，因为司法有一特性就是消极性，即审判的对象由当事人来决定。3.这种模式效率比较低，通常经历了法官与当事人反复进行拉锯式的谈话，必要时还做些调查，所以拖的时间比较长，没有效率。91民诉法增加了审限制度，就是为了避免审判时间长的弊端，但这是治标不治本的办法，人为要求法官加快速度毁坏案件的质量。第二种模式是一步到庭模式，这样一种模式是在90年代中期审判方式改革中提出来的诉讼程序运作模式。一步到庭的代表人物是最高法院的王怀老先生。尽管一步到庭有其改革的一面，但我认为一步到庭是不合理的。一步到庭是有根据的，其主要是针锋相对解决开庭之前当事人和法官之间的谈话、单方接触这样一种不正当程序，而解决这个问题最直接的办法就是送达程序之后直接安排开庭，但一步到庭的程序会产生一系列的问题：1.程序的公正性受到质疑，它往往有利于原告，一步到庭使得法官在开庭前没办法了解双方当事人的争点，当事人在案件事实上、法律上有哪些针锋相对的观点，这没办法确定，所以法官在庭审过程中一面询问一面猜测归纳双方当事人的争点。比较聪明的原告往往在起诉状中避重就轻，隐藏对自己有利的东西，而在开庭时提出来，给对方一个突然袭击，这对被告准备证据造成不足的情形，即不公平。2.不利于法院审判，法院开庭审理一个前提性的工作就是要确定审判的对象。3.会拖延诉讼，造成庭审和解的机会减少，重复开庭的机会增加，因为开庭前的准备不足，一次开庭后当事人提出来新的证据，造成重复开庭，在实践中一步到庭是被否定的。

那么，诉讼程序完整应当构建一种什么结构？简单地说，就是应当在现有的开庭程序之前设计出一个独立的诉讼阶段，即“审前准备程序”，使得诉讼程序结构由“审前准备程序”和“开庭审理程序”构成。准备程序中要确定争点，即当事人争议的焦点，同时还要解决证据问题，在开庭审理阶段，解决事实认定和法律适用问题，即判断问题。

二、如何设计审前准备程序，两部法典都没有考虑这个问题。我个人思考这个问题是从96年开始的。美国的审前准备程序是当事人主导的模式，在送达程序之后，由双方律师协作确定案件的焦点，准备诉讼的证据，这样做法官很轻松。而德日是传统型的做法。法官的职权很多，当事人相对比较被动。我国究竟要建立一种什么样的审前准备程序，我认为必须解决四对关系问题。1.要解决整理争点和准备证据这两者的关系。我个人认为这两个工作的共性就是都属于当事人决定的范畴。应该说当事人的权利应包含这两项工作。两者之间存在有机联系，确定争点整理争点是确定证据的前提条件，因为所谓证据不过是用来证明案件事实的，即当事人有争议的案件事实，所以谈到证据一定是与争点有关联。我国目前司法中存在的问题，对证据比较重视，部分解决了审前准备程序中对证据的安排，这在司法解释中有所体现，但是究竟怎样确定争点，现有的司法解释没有做出说明，重视不够。2.审前程序和开庭审判究竟是一个什么样的关系，这两个阶段合二为一不行，必须一分为二，建立两个阶段面临这样一种困难，如果说是同一个法官来完成这两项工作，就会走到开庭审理形式化、走过场的老路上去。因为法官在开庭审理前对案件已经了解了，那么开庭的意义就会降低，比较理想的做法是法官主体分离，审前的法官不参加开庭审理，另外要解决的一个问题，不是所有的案件都要进入准备阶段，因为案情差别很大，有些案件观点很简单，通过诉讼和答辩就能解决，甚至证据问题也能解决，没有必要再适用审前准备程序。3.解决审前准备程序中当事人和法官的关系，我总的观点在中国应该建立这样一种观念：审前程序所要完成的工作本质上属于当事人的工作，属于当事人的权利，但是我们不可能完全适用美国的做法。美国是46000法官和80万律师，律师是法官的二十倍，中国律师是法官的一半，这个因素要充分考虑，完全把审前程序交给当事人交给律师做是不够的，所以审前程序这两项内容权利是当事人的，但程序的控制、程序的把握要法官来做。4.怎样处理准备程序和调解的关系。调解的前提是查明事实分清是非，审前程序不解决事实的认定问题，它只能解决整理争点认定证据问题，对案件事实的认定是在庭审阶段，那么审前的调解就没有机会。这个问题怎么解决，我们首先要改革调解的这种观念，调解以查明事实为前提是不可行的，也是不科学的。事实上对案件的了解双方当事人比法官清楚得多，当事人比法官更了解案件事实，而调解能不能成功，双方能不能和解，是当事人自己的事情，所以法官对案件了解到什么程度对调解影响不大。既然如此，就不用担心在庭审前没有调解的机会了。事实上双方当事人之间是一个证据的较量，既然我们在审前有一个固定证据的安排，双方当事人就会看到对方的实力，在对方实力面前容易解决，容易达成妥协。

三、我想讲讲准备程序中的证据问题。这包含以下几个问题：1.当事人举证的问题。在我们的观念中，实是客观真实，但这在诉讼程序中很难做到。民事诉讼程序中将举证事实的真实交给当事人自己完成。由于当事人的举证能力是不同的，这也是让人质疑的。但诉讼是一种技术性很强的工作，大概也没有比这更科学的程序。法官调查来的证据，无论如何都会引起当事人的合理性怀疑。因此，将举证责任交给当事人的这种做法，尽管有很多问题，却是具有相对合理性的。举证关系现在在实践中已得到较好处理，司法解释对法官根据当事人的申请进行调查取证做了严格限制，如其调查事项只限于涉及国家利益、他人合法权益等。2.法院指导举证。证据须在庭审之前确定范围，否则将失去时效，不得在法庭上质证和适用于对案件的审理。当事人由于法律专业知识的缺乏，法院基此进行举证指导。这种做法引起很大争议。我个人认为法院应该有这个权利，即在必要的情况下，对当事人进行指导，但不应当是具有普遍意义上的指导。因为目前我国的法院，法官力量还比较强大，按照矫枉必须过正的观点，应对法官进行限制。3.举证责任分配的裁量权问题。我个人观点认为法官应该有这个权利，但也应尽可能受到法律的限制。目前司法解释规定了八种举证责任倒置的情况，这八种情况则是自由裁量的例外，要求法官不得凭裁量权自由分配举证责任，怎样的案件应该实施举证责任倒置呢？我想有两个原因，一个是实体法原因，即民事政策的考量。如在民法上实行过错推定、无过错归责原则的，要实行责任倒置。这也体现了民法与民诉理论的内在衔接；另一是程序法上的原因，即视“证据距离”而定。看当事人双方与证据之间的距离怎样？如环境污染，原告要证明污染的存在、程度是很困难的；但被告工厂对自己与损害结果没有关系的证明却是较为容易的。在这种情况下，法院是没有自由裁量权，这是一种法律原则。4.证据调查令的问题。由于当事人调查取证能力和社会法制观念存在种种问题，现在在上海有种典型的做法：根据当事人申请，法院开发调查涵，加盖公章，由律师持带到各单位进行调查取证。我是反对这种做法的。对此，我提出以下几个质疑：（1）律师持调查涵相对于当事人是一种特权，那么这种特权来源何在？在诉讼中，代理人的权利只能小于当事人，因其权利的取得源于当事人的委托授权。（2）如果当事人一方代理人是律师，另一方当事人没有律师，无法取得、持有调查涵，这样一来，双方的诉讼武器不平等，这样公平吗？（3）律师持有调查涵，其角色是代表法院还是代表当事人？如果代表法院，即跟代理人的角色相冲突。而代表当事人则明显不对，因为当事人并无此权利。（4）如果律师出示调查涵而相关的调查对象不与配合，该种情况下产声何种法律责任？该法律责任由谁承担？

四、开庭审理程序中的几个问题。该程序存在以下几个问题：1.庭审中的“认证”问题。我是不认可“认证”这个概念的。“当庭认证”指证据庭审中提出，由法官进行认可并采信。而且实践中还主张“一证一认”的方式，并认为是一种审判公开透明的好方式。我个人认为这种做法是有问题的，它割裂了各个证据之间的内在联系，并可能导致法官采信互相矛盾的证据。在具体案件中，法官只能就原被告所提供的证据作整体的证据力判断，而非逐一辨别判断。2.“认证”在实践中的操作性问题。我国法院审判方式是合议制，合议庭合议的内容包括事实认定和法律适用。证据“认定”问题与事实认定问题紧密相联。因此，证据是合议的重要问题。法官须在法庭上判断其证明力、以及是否可以采信。如果在庭审过程中实行“一认一证”，那么势必时时中断审判。同时在双方当事人和代理律师都在庭的情况下，此法确保证据的秘密合议。有些地方采用“桌子底下的合议”方式，我认为这是很不严肃的做法。3.如何解决当事人庭审对抗问题。在现有的庭审结构中，当事人审前出示证据，审中进行辩论。法官能不能允许当事人在辩论阶段对审前认定的证据反悔呢？如果不允许，辩论阶段又有什么意义？如果允许，审前证据“认定”又有什么用呢？我认为在法庭上法官无需对证据进行认证，而把这种认证放在庭审之后，合议之中，并详细写进判决书，作为判决的理由。这种法官心证的公开一方面有利于当事人权利的救济，也有利于二审法院审判的简便。




（本讲演稿由康添雄、赵青、王植栋录音整理 由杨延超校对、编辑）