独立行使检察权的问题与主义

检察权应当独立行使，这在我国宪法中也有规定，而且在学术上这一命题本身也不存在争议，因此从“主义”的角度来说，似乎是众口一词的。但是，在中国的国情背景下，检察权的独立行使的现状到底存在着哪些问题？这些问题一经与独立行使检察权的理论交融会有哪些冲突，又存在着哪种妥协之可能？中国的检察权应当如何在基于自身定位的基础上通过独立行使来发挥最大的、最具正当性和最合目的性的作用？这应当是目前需要着重讨论的。

检察权独立行使的正当性和合目的性，并不是一个先验的问题。而且本文认为对这一命题的回答，也不能完全套用国外的模式。诚然，在各主要大国，检察权的行使都各具特色地具有不同的独立性，但正因为这些独立性有大有小，有不同的负责对象，所以我们不能通过归纳法来抽象出检察权独立性的共同内涵。如果我们列举一些国外检察权独立行使的例子或者制度，就得出中国的检察权也应当独立行使的结论，那么即使我们这样做了，也必然无法进一步地回答中国的检察权应当如何独立行使，对谁独立，向谁负责这些问题。而这些问题不能解决，则检察权独立行使就无法真正落实。这正是我们目前所面临的问题之一。一方面我们的宪法和人民检察院组织法都规定有独立行使检察权的内容，另一方面检察权的独立行使却举步维艰，连思想认识也不够清晰。所以我们必须首先论证检察权独立行使的正当性和合目的性，才能面对我们所面临的问题。

检察权独立行使的正当性，一般认为首先在于其对于公正执法的作用。许多论者基于把检察权作为中国的司法权的组成部分，根据司法独立对司法公正的保障作用，直接得出结论认为这也是检察权独立行使的正当性所在。但是这里就隐含了两个需要证明的前提，为什么说独立有助于达到公正，又为什么说对法院的审判独立如果是司法公正的前提的话，检察独立也能够达到相同的目的呢？这两个层面的问题在证明中被忽略了。我们当然有理由认为，当检察权的行使者是出于公正的立场在行使权力时，外界的出于不公正的目的的干预显然是有碍公正的实现。但是检察权的行使者是不是总是公正的，而外界是不是总是不公正的？哪怕仅凭已经揭露证实的案件，我们也知道相反的情况也是存在的，尽管这不是主流。而从人性的角度，我们也没有任何证据证明检察从业者在本性上就比其他人更加高尚。因此在具体的个案中，情况可能刚好反过来，干预可能导致公正的实现，而独立则恰恰相反。我们还有理由认为检察官是专业人员，掌握着专门化的法律知识和技能，这些知识和技能是公正的保证。但是一方面我国目前的检察队伍的专业化程度尚不足以支持这一专业技能的排他性。因为目前的检察官队伍中仍然有大量的非全日制本科以上法律专业毕业生，而且即使对具有国民教育全日制本科以上教育背景的检察从业人员而言，如果缺乏具有特色而自成体系的检察专业培训，那么我们也很难得出结论说他们的知识是具有独特性的。那么具有相同或类似知识的群体应该较大量地存在（例如在法官、律师、法律教学、法律科研人员中等）。所以从知识的专门化这个角度来说，也得不出独立与公正之间的正相关关系。我们还可以考虑第三个理由，那就是检察工作与司法审判工作一样，都需要强调“亲历性”的重要性。法官通过亲自经历审判过程而形成内心确信，这种内心确信对检察官的办案同样是重要的，这同样需要亲自经历才能形成。但这对于干预者来说，也并不必然形成障碍，因为如有必要，干预者可能愿意亲自参与办案、查阅案卷、提审案犯等等。所以强调办案结论的亲历性，并不能从逻辑上排除干预，不能证明检察独立对于检察公正的意义。既然如此，则我们惊恐地发现独立与公正在概念的逻辑上并没有必然的联系。如果不考虑其他因素，仅仅在独立与公正的概念上进行考量，正确的结论应该是独立有可能有助于公正（当干预来自非公正的目的或非专业知识人士时），也有可能妨碍公正的实现（当干预来自公正的目的并且来自专业人士时）。那么又有什么理由来坚持检察独立是检察公正的前提呢？这就要与检察权设立的目的性联系起来看了。我国的检察权是一种比较独特的权力，它专司监督，是一种独立的法律监督权。它所监督的对象是国家权力的行使者，包括国家的各级人民代表大会常务委员会中任职的人员和行政人员、司法人员。鉴于中国共产党在我国的宪法地位和权力实际运行状况，检察权监督的对象也包括一定级别以上的（主要是乡镇以上的）党的机关中任职的人员。检察权设置的这一特性，决定了它天然地易受国家权力的干扰和反抗。因此，从理论上说排除上述国家权力的行使者（也就是被监督者）对检察权的干涉，是达到检察权设置的目的的应有之义。正是在这个意义上，检察权的独立行使，才凸显出其对检察公正的意义。由于这些潜在的干扰者手握国家权力，掌握着人权、财权、物权、信息权等各项社会资源，所以干扰的方式也可能是多种多样的，可以是直接的，也可以是间接的。如果被监督者可以干涉监督者依法行使职权，那么这样的监督要么无法进行，要么毫无意义，也就丝毫没有公正可言了。所以检察独立主要是保证了监督者在行使职权过程中，不受被监督者运用手中的国家权力或者通过其利益共同体进行干涉，保证了国家监督分配授权出去的国家权力是否被不恰当行使时免遭非法抵抗。检察独立对检察公正的意义，是由检察权设立的目的和定位所决定的。这就给我们一个启示，从检察公正的角度来考察检察独立，也必须站在检察权设立的目的上，来界定其独立的范围、对象。如果法律给某种干预留了口子，那么简单地以法律的规定为由进行肯定或者否定恐怕都是不得要领的。合理的分析法是要分别考虑这些干预与检察权的目的性之间的关系，再来评价其意义。需要重点注意的是我国宪法仅仅规定了检察权的行使不受行政机关、社会团体和个人的干涉，而没有规定不受中国共产党的各级机关（在我国中国共产党一般并不被认为是社会团体）、人民代表大会常委会这两类被监督对象的干涉，这并不是一个立法上的疏忽，而是一个值得研究的问题，它反映的其实是法律之上的价值，并不能指望完全在法律的理论之内自圆其说，下文将会对此进行论述。

检察权独立行使的正当性，还在于分权制衡的权力分立国家理论。人类政治制度史上智者们对于国家权力应该如何行使不懈探索，到近现代以后则基本上都同意分权制衡有利于国家的治理。孟德斯鸠的结论是国家的各项权力权力不能集中于同一人或者同一个机关之手，否则自由便不复存在。（当时孟德斯鸠所设想的是三权分立，但他没有排斥其他的权力分立方法。）可以说国家权力必须分立以防止专权、腐败等种种弊端，这是现代政治的共识。我国的检察权从宪法的规定来看，是平行于行政权、审判权的独立的权力，是法律监督权。而且这种定位也是有深厚的历史文化基础和现代史上的选择理由的。由于各国历史发展进程的不同，文化传统的不同，基于国家主权原则，自然有权选择符合各国国情的分权制衡制度。可以说最具有民族特色的分权制衡制度也是最能发挥其政治功能的成本最小的制度。现代法治的一个最基本的要求就是各机关、各部门、各国家公职人员都各司其责，既不能玩忽职守，也不能越权办事。因此宪法将检察权作为一种独立的权力设定之后，自然就不允许其他非法力量的干预。这一点不待宪法明文规定即可从法治的基本原理推断而知，例如宪法没有规定国家行政权不受非法干预，但事实上其他国家权力也不能越过自己的职权范围去干预或代替行政权的。因此宪法上的明文宣示，应该认为是立法者的一种强调，是由于预见到检察权、审判权的易受干预性，而专门进行的提示。基于国家分权制衡的原理，哪怕是基于善良愿望的干预，哪怕是对个案而言客观上有利于公正的干预，也是不能容忍的。因为这将破坏法治的基础，国家诸权力之间的分权制衡一旦遭到破坏，法治也将不复存在。在检察权作为一种独立的监督权的情况下，其独立性就尤其值得重视了，因为它履行权的过程，实际上是针对其他国家权力的不当行使的。这重要的一点与其他国情结合在一起，就决定了中国的检察独立与作为行政权的组成部分的西方国家检察权的行使在独立性上必然体现出不同的特点。例如国外许多国家的检察权都是隶属于行政权，作为行政权的组成部分而存在，因此它们就不可能规定检察权不受行政权的干涉。例如日本的检察制度中，法务大臣就可以对检察官进行一般性的指挥监督，而对具体个案的调查或处分，可以对检事总长进行指挥。因此日本的行政权对检察权是有权干涉的。这些不同的特点导致了在具体的制度设计上，中国的检察独立也会与其他国家不尽相同，这就并非是简单的“主义”能够表达的了，必须深入研究中国的问题。

波斯纳宣称“正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。”虽然我们并不完全赞同这种把正义与效率等同起来的观点，但在执法过程中必须注重司法效率，则是毫无疑问的。在根本意义上，司法公正是有效率的公正。检察权的独立行使的第三个合理性，就在于这是符合司法效率原则的。正义必须是某种能够为社会大众所能够接受的程度迅速地实现。而司法效率可以通过四种途径来加以提高，那就是：社会分工产生效率、司法管理产生效率、观念更新产生效率以及其他因素。现代经济学之父亚当·斯密在200多年前出版的不朽巨著《国富论》中，一开始就开宗明义地以三章的篇幅讨论分工问题。这是《国富论》中最精炼的部分，当代著名经济学家熊彼特评论说：“无论在斯密以前还是在斯密以后，都没有人想到要如此重视分工。在斯密看来，分工是导致经济进步的惟一原因。”分工的必要性同样在国家权力的分配和行使中体现出来，它也同样能为国家机关的工作带来高效率。何况检察工作是一种相当专门化的技艺，这种技艺的获得和熟练运用，需要长期的学习和训练。同时，从社会分工的经济学原理看，不仅存在着检察工作与其他工作（例如行政工作）的社会分工，在检察工作内部，也应当存在着分工的可能。且不考虑检察不能独立而受制于外界因素给司法正义所带来的消极影响，即使假设这些对检察工作的干预都是善意的，它仍然是一种不符合司法效率理念的做法。（恶意的干预，例如地方保护主义，早已成为公认的一种公害，不必再过多论述）。因为检察工作与法院的审判工作有类似之处，它在很大程度上并不是人多力量大，相反它可能恰如以一只破碗盛水，能盛的水量取决于最低的缺口。检察工作也并不是职位越高就越正确，其正确性取决于检察人员的知识水平、鉴别真伪的智慧及公正心等个人化因素，那么任何一种外力的加入，都无疑会增加司法的成本。这种对检察权独立行使的干预需要付出额外的人力，也需要付出额外的时间。而在产出方面，则这种善意的干预并不能提高检察产出的公共产品的质量或收益，甚至会收到相反的效果。因为从总体上看，既然法律人共同体是一支专门化的队伍，既然检察工作是需要专门化的技艺，那么如果以检察之外的力量干预到检察工作中，毕竟还是有外行与内行的区别。正如我们不可能通过老百姓的投票公决来决定一个人的疾病诊断与治疗一样，检察权的行使也不可能通过一种良好愿意的意见干预来取得更好的效果。这可以证明对检察权行使的外部干预是一种不经济的低效行为。而对内部干预来讲，由于干预者并非直接办理案件和人，那么他对案件的了解和理解必然不如办案之人深入，因此提供意见是可以的，有助于办案人考虑周详，但是由非办案之人进行决策，却同样不能提高检察产品的质量和收益。当然，这是针对总体情况而言，对个案的处理上，不排除有相反的情况。然而作为一种制度性的考虑，则必然更需要注重整体之得失，再辅之以其他方法来弥补可能存在的弱点。

通过以上的论述，我们阐明了这样的一个原理：检察权应当独立行使，这是由检察权设立的目的性、国家权力的分权制衡、司法效率原则所共同决定的。其独立性的大小及相关的制度设置，自然应该充分考虑到各国在上述三方面的国情，这是一个问题研究的路径，而非主义研究的路径。

检察权的独立行使包括外部独立和内部独立。就外部独立而言，中国最突出的问题是如何处理好检察权与党委、人大两方面的关系。这两方面的关系，是真正的中国特色的问题，因为它在外国并不存在或并不突出。就内部独立而言，是如何处理好检察权的独立行使与检察一体化之间的关系。

在中国一个不容动摇的政治前提是中国共产党的领导和执政地位。这是由上个世纪以来的中国革命和建设实践所决定的客观事实，无论是历史上还是现实上，也无论人们的感情上是不是愿意接受，一个亘古的规则就是通过革命推翻原有政权的统治的政治集团，就取得了政权，也就是国家的统治权。其政权形式是由其革命的性质和历史进程所决定的。而政治集团本身也可能是具有多种表现形式的，正如从历史唯物主义的角度看，我们不能把古代的皇帝视为一个孤零零的人，而应该视为一个政治集团的代表一样，现代的政治集团有可能是以一党制的形式表现出来，也可能是以多党制的形式表现出来。当政治集团以多党制的形式表现出来时，其根本政治利益和政治价值取向在本质上仍然是相同的，因此也许更具有迷惑性。在多党制时，也许把这些主流政党看作是一个政治集团的不同阶层的集合更为合理，而不是一个政党就是一个政治集团，每个政党都具有根本不同的政治利益。当然，由于各国的革命历史进程的不同，取得统治地位的政治集团是有可能给政治上的少数派留下一定的妥协空间的，这取决于革命的彻底性和革命过程中的政治势力的此消彼长。一般情况下，任何一个取得统治地位的政治集团都不会轻易放弃政权，直到被推翻。人类社会的发展并不总是稳定前进的，当旧的生产关系阻碍生产力的发展到了不可调和时，就很可能通过革命的形式来进行生产关系的重组。革命是非法律的，革命本身的目的就是要推翻法律，因为法律是旧的生产关系的典型代表。所以说人类社会有时候需要法律（在生产关系基本符合生产力要求的稳定时期），有时候需要革命。因此从历史的观点来看，并不能说法律至上（尽管在司法上我们要强调这一点），我们不能说法律就是最高的价值所在，法律之上应该有更高的价值，它规定着法律及其他社会现象的沿革和发展更替。马克思主义认为政权对法律具有决定意义，在阶级社会中取得政权是任何法律的前提。而对任何取得政权的统治者来说，巩固政权的需要显然是要高于纯粹的法律价值。对法律人来说这一结论虽然可能有些沮丧，但却是历史真相。

结合中国现代史来看待中国的国情，中国共产党领导全国人民通过艰苦卓绝的斗争取得了政权，这段历史最终凝结成中国的多党合作制，中国共产党的领导地位被全国人大以宪法的形式确立起来。研究中国的国家权力分配和行使层面上的法律问题，是不能脱离这一现实的，否则言必称希腊，其实与中国的实际毫无关系，无助于解决中国的问题。因此我们必须承认中国的检察独立与西方国家的一大不同点就在于中国的检察独立是中国共产党领导下的独立。如果明确一点说，以大历史的眼光来看，中国的国家制度和政治制度，都是围绕着服务于中国共产党领导下的人民民主专政这一大局而设置的，我国宪法丝毫也不讳言这一点。因此把中国的检察权置于中国共产党的领导之下，是符合检察权设立的目的性的。

但是，“独立”的内涵在于自由的意志，而“领导”的要求则是上令下从，这两者是具有内在的矛盾的，根据“矛盾律”，不能并存于同一事物中。为解决这一问题，就必须划定检察独立与坚持党的领导各自的作用范围。也就是说哪些事情是检察权独立行使范围内的，哪怕是执政党也不能直接干涉；哪些事情是体现党的领导的，检察机关必须服从和执行，这两方面都应当有明确具体的制度界定清楚。事实上对一矛盾的科学解决，是检验司法改革成功与否的标准之一。在这一问题上我们既要反对把检察机关置于党的领导之外这一无视中国国情的观点，这注定不能在中国实现，是不符合中国检察权设立的目的性的；也要反对把党的领导理解成为党的各级组织事无巨细地干涉检察职权范围内的具体事务。应该根据宪法和党章的规定划定党的领导的作用范围，改善党的领导。具体说来，本文建议的党的领导的具体方式，可以考虑在检察机关建立直属的党组织，以实现党章规定的“政治、思想、组织的领导”，排除地方党组织对检察独立的干扰，这种干扰已经被证明是地方保护主义的一大毒瘤。以区别于地方党组织的直属领导的领导方式，在中国的军队系统中已经被证明是成功有效的。

中国的人民代表大会并不仅仅是立法机关，因此它与西方的议会的性质是不同的，实际上人大的定位是权力机关，也就是说是中国的一切国家权力的委托授权者。但是如果过份强调人大的这种集权，则是相当危险的，因为从我国现行宪法来看，确实没有任何权力可以制衡人大的权力，这样在理论上是容易导致“多数人的暴政”的，虽然这种状况在中国尚未现实地出现（但愿永远不要出现，否则一切都为时已晚）。中国人大的这种集权性质是一种未苏醒的可怕权力，时下看来它已经具有了一种苏醒的冲动，这种冲动有许多是有益的，因为必须要改变人大是政府的“橡皮图章”的地位，真正使人民当家作主，必须要使人大权力回归其应有的轨道，发挥其应有的作用。但另一方面这种苏醒如果不以明确的法律加以节制，则由于分权未确立，则无宪政可言。例如根据分权制衡的原理，立法机关是一定要与个案隔绝开来的，制定规则的立法者不能再充当具体个案的裁判者，所以人大搞个案监督应该说是弊大于利的。也许有一些个案通过个案监督得到纠正，但却为人大权力的膨胀开了个危险的口子。我国在宪法层面上本来分权就未确立，如果再不加以具体操作层面的自律和约束，不用一些成熟的理论来进行指导分割国家权力，不通过一些惯例来设置必要的权力范围，则从长远来看危害必大。所以我们一方面要承认和尊重我国人大权力对检察权力的上位关系，另一方面则必须使人大的直接干涉起码要相当有节制地行使，或者予以虚化。这也是需要通过立法来进行明确的。现行法中的一些制度，已经明显不利于检察工作更好地达到其设立目的。如果允许地方的人大来对本地的检察工作有评价权（指地方检察工作报告需要同级地方人大表决通过）和指挥权（指对疑难案件检察可以请示人大，由人大作出决定，或者地方人大的决议检察机关一律需要执行等等），那么检察机关就不再是在维护全国法制的统一，而只能认为是在维护地方的根本利益。

所以在人大与检察机关的关系上，应该是检察机关通过最高人民检察院总体向全国人大负责，（这是符合检察一体化原则的，无论是哪个级别的检察机关，代表的都是国家的法律和利益。）而各级地方检察机关不但与地方各级人大不应当存在隶属关系，相反检察机关应当负有监督地方各级人大是否有不当行使职权，侵害全国法制统一的行为。而全国人大对最高人民检察院及地方各级人民检察院的授权与监督检查，应该通过质询、弹劾、罢免等法定方式行使，不能干涉到个案的层面。

检察权独立行使就内部独立而言，则是指检察官的独立性。在我国现行检察工作机制中，检察官是没有独立性的，也就是说检察机关是以机关的名义对外展开活动，表露的是检察机关的意志，而不是检察官的意志。近年来虽然各级检察机关摸索进行了主诉、主办检察官改革，但这种改革仍然不具有检察官的独立性，只是在事权上进行了一定程度的放权，简化了一些审批程序。由于主诉、主办检察官改革不具有彻底性，也无法从独立行使检察权上找到理论支撑，所以其改革的理由就显得不充分、不清晰，在实践中也遇到了不少问题，存在不少弊端。这与我国立法和司法解释上没有给检察官独立留下空间有关。我国检察机关行使任何一项职权，几乎都要求检察长审批，而且在上下级之间意见分歧时，下级检察官需要以检察长的意图来进行行动，而不能坚持自己的判断和意志。因此在这种框架下，无论进行何种具体工作制度的改革，都不能认为检察官具有独立性。由于检察官的独立性基本上是属于具体工作机制的层面，而不涉及到政治体制的层面，所以要增强检察官独立性的改革难度要小得多，可以借鉴国外成熟经验的地方也多得多。甚至在对现行的法律基本不对改动的前提下，仅仅靠检察机关内部的力量推动，也能在很大程度上加强检察官的独立性。（当然，更彻底的改革有赖于法律的改变。）例如，改变将意志强加于他人的做法，规定检察长不得强令下属改变判断和意志，而赋予检察长对案件的两种权力，以维护检察一体化原则。那就是在检察长与下级检察官就具体案件意见不同时，检察长有权自行提办案件，这就是“事务承继权”，也有权另行指派其他下属检察官来承办该案，这就是“事务移转权”。这样的改革比主诉、主办检察官改革对树立检察官的独立性要有效得多。而且仅仅从办案效果上看，要执行自己不同意的观点来支持公诉或办理案件，显然是违背人的天性的，也就不可能取得最佳的效果。总之，加强检察机关内部独立性的难度并不大，关键在于转变观念，从行政性的管理模式，转变为符合检察工作规律的管理模式，实现检察权独立性和检察一体化原则的有机结合即可。这方面的问题，本文就不再展开了。

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参见：《浙江检察（第二卷）——党的十六大与检察体制改革》（内部论文集），浙江省人民检察院研究室编，2003年8月编印。其中第一编的论文多数涉及到检察权的独立行使。但对独立行使的正当性和合目的性，少有谈及，基本上都将检察权的独立行使作为一个当然的公理，有论及的也只是提到确保司法公正。另参见：苏晓宏主编：《检察职能的现代化转型》，同济大学出版社，2002年8月第1版，第18－19页，即以检察机关在我国属司法机关，因此司法独立包括检察独立直接得出结论。这种思维进路是具有较大的代表性的。此外，国内公开发表的文章中，单独专门论述检察独立的不多，且基本上没有涉及到检察独立的原理。

参见曹呈宏著：《分权制衡中的检察权定位》，载《人民检察》2002年第11期。张如新著：《撩开检察权的面纱——从国家权力结构模式和社会权益维护结构视角入手》，载上引《浙江检察（第二卷）》，第三页以下。

参见（法）孟德斯鸠著，《论法的精神》，商务印书馆，1961年11月第1版。（法）卢梭著，《社会契约论》，1980年2月第2版。（美）汉密尔顿等著，《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年6月第1版。（英）M•J•C•维尔著，《宪政与分权》，三联书店，1997年10月第1版。《列宁全集》第33卷、第34卷的相关论述。及洛克等其他思想家的著作。

关于中国检察权的定位，学说颇多，本文采前引曹呈宏著文中的观点。

参见（日）伊藤荣树著：《日本检察厅法逐条解释》，徐益初、林青译，中国检察出版社，1990年12月第一版，第63页以下。

（美）理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年6月第1版，第31页。

参见曹呈宏、李永红等著：《司法理念在司法中的地位与作用》，载《中国检察》第2页。

约瑟夫·熊彼特著：《经济分析史》，商务印书馆中译本第1卷，第284－285页。转引自（英）亚当·斯密著：《国富论》（上），杨敬年译，陕西人民出版社，2001年1月第1版，第5页。

参见（日）伊藤荣树著：《日本检察厅法逐条解释》，徐益初、林青译，中国检察出版社，1990年12月第一版，第52页以下。