浅析刑事诉讼中法院的回避

律师在办理刑事案件中常常会遇到申请审判员回避的问题。如果仅申请个别审判员回避，即是通常狭义的“回避制度”。但是，如果案情要求全体法官回避则涉及“变更法院管辖”的问题了。笔者拟将被告人或律师申请法院移送管辖暂且称为“刑事诉讼中法院的回避”，简称“法院的回避”。

我国的诉讼法律规定了审判员回避制度，但没有就法院的回避问题做出明确规定。现实中，法院也参与民事活动，并有可能与他人发生纠纷进而成为民事诉讼的一方当事人。同样，法院也可能成为盗窃、诈骗等刑事案件的受害人，从而成为刑事案件的证人。如某基层人民法院或中级人民法院因某种原因不宜行使对案件的管辖权，该法院应主动向上级人民法院提出申请，将案件移送其他人民法院管辖。但是如果该人民法院不主动提出移送申请时，律师应怎样处理呢？法律是否应赋予被告人或律师有申请法院移送、指定管辖的权利呢？笔者每遇此类案件，就深感现行《刑诉法》的规定在法院回避的现实需要问题上存在着差距与不足。现将办理此类案件的成功经验和对该问题的思考整理发表，以期与识者共同探讨。

一、问题的提出

2002年2月，某村村民以某占地单位实际占用耕地面积与实际的补偿面积不符为由开始阻拦施工单位进入耕地。4月1日村民得知施工单位将于翌日到自己的麦田强行挖麦苗。4月2日清晨，数百村民自发地来到已返青的麦地，向施工单位表示如不给够补偿金就不让其进入耕地的决心。上午八时许，包括区法院的法官、区检察院的检察员在内的区直机关工作人员和警察、保安人员四百余人到现场为施工单位维持秩序。在此情势下施工单位的二台挖掘机进入麦地强行挖青苗，从而引发现场骚乱。村民涌向挖掘机，将驾驶室挡风玻璃砸坏，并同区直机关工作人员发生碰撞，造成一名法院工作人员在内的三人负伤，以及摄像机损坏等财产损失。时隔一年后，区公安部门以聚众扰乱社会秩序罪逮捕了数名村民，区检察院对其提起公诉，区法院受理了此案。同时，该法院出具了加盖法院公章的证言称：法院组织二十多名工作人员到上述施工现场维持秩序并有工作人员被村民打伤，住院治疗10天，云云。村民们共同集资来请律师为被捕村民提供法律帮助。

相信大多数的读者会与笔者有同样的感觉，了解上述案件的基本情况后的第一个反映可能就是认为该区法院应当回避。因为该法院在行使审判权的同时又以证人的身份出现。按照刑事诉讼理论，该法院以两种身份同时出现在一个案件中不利于审判权的公正行使。但是，法院的回避有别于审判人员的回避，法院应当回避和能否使之回避是两个不同的问题。解决问题的关键，首先就是要把握法院回避的含义和现行的刑诉法律中相关的规定。

二、法院回避的含义

笔者之所以把申请刑事诉讼中的移送指定管辖称为“法院回避”，是因为在刑事诉讼中被告人诉讼权利极易受到侵害，特为强调申请移送、指定管辖在刑事诉讼中的重要性，切实维护被告人及律师在诉讼中的诉讼权利而言的。因此，从被告人的角度考虑，将申请移送、指定管辖定义为申请法院回避更为准确。

本文暂且将法院回避定义为：“在刑事诉讼中，地方或专门人民法院同案件有利害关系或者有其他可能影响案件公正审理的情况而不宜行使管辖权时，被告人或辩护律师有权主张将案件移送其他法院进行审理。”

如此定义要强调的是，刑事诉讼中法院回避的主体只能是地方和专门人民法院，不包括最高人民法院。回避的原因是对案件有管辖权的法院存在可能影响案件公正审理的情况而不宜行使管辖权却不将案件移送上级法院时，被告人或辩护律师应有权主张将案件移送其他法院审理。

法院回避的实质是对案件管辖权的转移。按照刑诉法的规定，提出移送的法院将案件移送到上级法院，上级法院按照级别管辖的规定，决定是由本院审理还是指定与提出移送法院同级的法院审理。因此本文所说的法院回避，不是主张变更《刑诉法》有关管辖的规定，而是呼吁赋予被告人或辩护律师要求审理案件的法院移送对案件管辖的申请权利。

以下试从几个方面把握法院回避的含义。

1、法院回避与民诉法中的管辖异议

法院回避不同于民诉法中的管辖异议。

民事诉讼中法院在立案时只是程序审查，判断是否立案的证据是当事人自己提供的。在该阶段法院不能确定证据的真伪，因此法院立案是没有过错的。但在刑事诉讼中则不然，案件首先要经过公安机关或检察机关的侦查，再由检察机关审查起诉。在此过程中，案件如果同法院有利害关系，必定会在当地产生非常大的影响。因此，法院有足够的时间，判断是否应将案件移送上级法院指定管辖。如本文案例，法院派遣数十名法院工作人员参与事件，事后又提供法院证言，其与案件有无利害关系的判断根本无需特别的专门知识。笔者认为有利害关系又有管辖权的法院没有主动将案件移送出本院，则法院的过错是明显的。法院是否有过错，使刑事诉讼中法院的回避区别于民事诉讼中的管辖异议。

2、法院的回避与审判人员的回避

同样是回避，但法院的回避不同于审判人员的回避。法院回避是在传统的审判人员回避的基础上延伸出来。

法院回避的主体为地方或专门人民法院。不管是一审还是二审，只要审理案件的法院有法定的可能影响案件公正审理、不宜行使审判权的事由，该法院就应该主动回避，否则被告人或辩护律师应有权申请该法院回避。由于司法主权问题，最高人民法院不应包括在回避的范围之内。传统的回避概念中的回避主体为全体审判人员，只要其审理的案件具备法律规定的回避情况，该人员都应自行回避或由被告人申请其回避，而不论被申请回避人员隶属于哪一级的法院。

3、 关于管辖权的变更

审判人员的回避并没有改变审理案件法院的管辖权，如果回避理由成立，也不过是审判人员的更换，也就是常说的换人审理。法院的回避如果理由成立，则原有管辖权的法院将不能再行使管辖权对案件进行审理，而本来没有管辖权的法院将通过指定管辖取得对该案件的审判权。

三、现行法律规定与现实

关于审判人员的回避问题，《刑事诉讼法》以及最高法院的司法解释中都有较为详尽的规定。《刑事诉讼法》中有专门一章是关于回避的规定。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中亦有专门的章节规定。此外更有《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》。但是，遗憾的是，当涉及到法院回避的问题时就缺乏明确的规定了。

公正是司法的基本原则、是生命，任何程序的法律和规定都是在这一原则基础之上制定的。虽然在现行法律及相关的司法解释中找不到直接的法院回避的依据，但是笔者相信，公正的原则一定会在法律规定中有所体现，即使是需要律师额外地开动脑筋，在荆棘中开辟道路。
《刑事诉讼法》第26条规定：上级人民法院“可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”。那么，如何才能启动这一程序呢？最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》将该项规定更加细化而使之具有可操作性。其中第18条规定：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖的可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”
何种情况是“涉及本院院长”的案件呢？

首先要正确理解“院长”这一概念才可以准确的把握这一规定的实质。“院长”首先是法院机关的代表，其次还有某种“个体”的成分概念，但绝不是审判员那样的单纯个体概念。我国法律规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”。由这一规定可知，独立行使审判权的主体是人民法院，而不是法官个人。这是中国的特殊国情所决定的。现实中常有模糊的认识将人民法院独立行使审判权和法官独立审案混为一谈，从而给审判员招致许多的误解。
既然实际行使审判权的主体是法院，而院长又是法院的机关代表，因此涉及到院长的事由必然关联到其所代表的法院，否则就不能称“涉及院长”，而只能称涉及某某个人了。这是“院长”这一法律用语的特定含义所决定的。

另一方面，案件没有直接涉及到院长本身，而是由于法院工作人员的公务行为而涉及到法院许多的工作人员的情况，如本文所举的案例，依然属于“涉及到院长”。（这里使用“公务”而没有使用“职务行为”一词，是因为“公务”可以是表面的、行为人在工作时间以工作人员的身份执行上级指示的行为，而且该行为不一定有法律依据。相对而言，“职务行为”除具有上述特征之外，行为还一定要有法律依据。）一般而言，虽然案件涉及的人数较多，但如果所涉人员都是独立的个人的行为，也只能适用审判人员回避的规定。可是，如果所涉人员的行为属于执行公务，那么其行为的责任承担者就应当是法院，其具体的责任人自然应该是法院机关的代表人——院长了。

再者，院长虽然也具备个人主体的成分，但他是特殊主体。如果案件涉及到了身为院长的个人，在回避问题上也应区别于一般审判人员。这是因为，我国是人民法院独立行使审判权，每个审判员只不过是审判权力中的一名执行者，当其审理案件时要接受和执行审判委员会的决定。审判委员会是不直接参加开庭审理的。依规定，审判委员会由院长主持。院长除法院机关代表这一法律象征之外，还是法院实际的管理者，又是审判委员会的主持人，可以对案件操有举足轻重的决定权。毫无疑问，院长的地位与权利完全可以将其意志贯彻到每一个审判员。因此，如果法院管辖中的案件涉及到该院身为院长的某个个人时，就不应该只以个人回避直接审理该案件为满足条件。理由很简单，第一，法律没有赋予审判员独立行使审判的权力，因此审判员没有理由拒绝执行法院领导的指示或意图；第二，院长的长官意志（也许不是明言的）直接与审判员的就业或岗位发生联系，因此与领导的利益相违背的后果不容审判员忽视；第三，院长的长官意志经过下属的揣测与迎合后很可能上升为审委会的决定。以上三个理由都不需要院长本人做任何明确的意思表示。

以上是对“涉及本院院长”的理解。显而易见，司法解释的上述规定旨在使显然同案件有利害关系的法院避免出现不公正审判而使之将案件主动移送其他法院进行审理。

四、实际的操作与结果

律师接受本文所述案件后对案件反复的推敲论证，基于上述法律和规定的考虑，认为：在该区法院应当主动提出移送管辖却没有提出的情况下由律师申请法院回避是正当且可行的。理由是：1、该法院应主动按照法律和规定将管辖权移送其他法院，却由于自身的过错没有移送，从而违反了有关移送管辖方面的规定；2、因涉及到不宜行使管辖权的法院没有主动将管辖移送，辩护律师有权申请法院移送管辖。笔者说有权申请法院移送管辖的基本观点是，律师的职责是依法保证被告人在公正的司法环境下，得到公正的裁判。在此基本点下也充分考虑了刑事诉讼中有关回避的规定。《刑诉法》明确规定，当审判员依法应当回避而没有自行回避的，被告人有申请其回避的权利。依此类推，对法院没有主动移送管辖的，被告人也应有申请移送管辖的权利；3、申请移送管辖权的行使，是基于特定法院不当行使管辖权。这同申请审判人员回避很类似。申请审判人员回避权虽然法律有明文规定，但如果审判人员按照规定自行回避就不存在申请回避的问题。同样，如果法院自行移送管辖也就不存在申请移送管辖即申请法院回避的问题。正因为在刑事诉讼中存在某些法院不当行使管辖权的实际情况，才使得被告人申请法院回避这一程序变得尤为重要。总而言之，回避的核心是防范被告人可能受到的不公正审判。基于上述理由，笔者依现行的法律和规定向法院提出了移送管辖的申请。

由于律师忠于职守，对法律怀具信心，办案中严肃认真，不拘一格开动机器，敢于发现问题和解决问题，最终取得本案件被移送到其他法院进行审理的预期结果。这是一个罕见的案例。

五、 对刑事诉讼中法院回避的思考

程序正义是司法公正的重中之重，它先于实体公正，因之可以说比实体公正更重要。

社会生活中的许多社会关系都需要由刑法来调整。新刑法在增加许多新罪名的同时，对于原有罪名的适用范围也做了相应的调整。就刑法中的罪名而言，许多犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪可能同有法定管辖权的法院有利害关系，从而导致该法院不宜再对案件行使管辖权。例如法院审委会成员涉嫌贪污罪、受贿罪、介绍贿赂罪等职务犯罪；基层法院受冲击，行为人构成聚众冲击国家机关罪等。这些犯罪都会涉及到有管辖权的法院因同案件有利害关系而不宜行使管辖权的问题。

行政经济的特征也时有特殊的体现。如前述案例，公、检、法机关在某上级机关的协调下成为冲突事件的一方当事人。法院的工作人员在不适当的时间，出现在不适当的地点并且为不适当的行为。在此情况下，如何让作为受害人一方的当事人去审判加害人一方呢？此案例属于有管辖权的法院因同案件有利害关系而不宜行使管辖权的典型。

律师在办理此案件时，为了解决法院回避的问题煞费苦心且几经周折，原因就是在现行的法律规定中缺乏明确的、直接的法律依据。

我国现行的审判员回避的制度对保证司法公正起到了积极的作用，却未能起到立法者预期的决定性的作用。原因是在我国实行法院独立行使审判权的审判制度中审判员个人所能发挥的作用非常有限。法院行使审判权的框架之内有审判委员会制度、庭长负责制。这些机构都在幕后不参加实际庭审。试想，被告人如何知道谁在幕后掌握着他或她的命运呢？即使她或她知道谁在幕后掌握着他或她的命运，要想行使申请回避的权利却又于法无据。实际上，在重大案件的审判中，在行政隶属关系的制约下，审判员个人的因素并不发挥重要作用，换言之，审判员换了谁判决结果都一样。

审判员回避制度的建立目的在于切断可能影响审判员公正行使审判权的私人人脉环节。如果将此制度用于处理非法行政干预司法的问题上就属于医不对症了。非法行政干预司法也有它自身的途径和环节，而切断这一环节的措施也许就是法院回避制度。

法院回避制度包括两个方面的内容：一是法院主动提请改变管辖，即法院主动回避的规定；二是当法院应当主动回避却不作为时，由被告人或辩护律师申请其回避的规定。

法院回避制度的建立和健全将是我国刑事诉讼法关于回避主体上的重大突破。这样能更彻底地消除影响法院公正审理案件的因素从而更能体现刑事诉讼中的公正原则。相信导入法院回避的概念将使我国刑事诉讼的回避制度更加科学和完整。

作者联系：Email: bliuy@263.net