刑事诉讼法中的“独立上诉权”

我国《刑事诉讼法》第180条规定：“被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意可以提出上诉”。这就是说，被告人的辩护人和近亲属仅仅具有从属性质的上诉权，不享有独立上诉权。如此，便引出了一个问题，即如果他们发现法院一审裁判在认定事实或适用法律上确有不当甚至错误且对被告人不利，但被告人却不同意上诉时，该怎么办呢？我国法律并未予以明确，若这一问题得不到有效解决，在正确适用法律上就会形成一个真空。对此，笔者认为，设立“独立上诉权”，即被告人的辩护人和近亲属，有权不经被告人同意独立提出上诉，是解决该问题的关键。但是毕竟独立上诉是不经被告人同意而为之的，为了避免该权利的滥用，同时也考虑到辩护律师在刑事诉讼中具备的优越性，（下文有详细论述）因此本文仅仅针对辩护律师来探讨独立上诉权的问题。

一、赋予辩护律师独立上诉权的必要性有人对赋予辩护律师以独立上诉权的提法表示质疑，他们认为，既然被告人都不愿上诉了，辩护律师不经其同意径直上诉，实属多余。初看这种观点似乎有理，细细想来，其实有失偏颇。尽管律师的越俎代庖可能招致被告人的不满和误解，但是这种缺陷还不足以阻碍辩护律师享有独立的上诉权。

（一）“对抗式”的庭审方式要求辩护律师发挥更大的作用。审判方式山“纠问式”向“对抗式”过渡，是世界司法趋势。不过，“对抗式”庭审的一个重要前提是辩护律师具有相当的地位、能发挥应有的作用。而赋予其“独立上诉权”可以说是顺应庭审方式改革潮流的一个较好体现。

（二）辩护律师同公诉人地位平等决定其应享有独立上诉权。在法庭上，审判人员居间，其两边，一边是公诉人，一边是辩护人，虽然公诉人除了公诉职责外，还有其它职能，但至少在法庭上和辩护人各为“控”、“辩”一方，因此和辩护人处于平等地位。实践中，作为“控”方的公诉人对法院一审裁判若有异议，可依法提起抗诉；而作为“辩”方的辩护律师对一审裁判若有异议，必须先经过被告人的同意方可上诉，使得辩护律师只能望“案”兴叹，这种“控”、“辩”双方地位实质上的不平等，是有失公允的。

（三）被告人合法权益的保护需要辩护律师能独立上诉。有人认为，被告人不上诉的主观原因大致有以下几种：（1）认为自己所受处罚与自己所犯罪行相当甚至还轻：（2）甘愿代人受过；（3）被告人觉得丢了面子，自暴自弃，巴不得在狱中呆一辈子，只恨法院判得太轻；（4）对司法机关存在错误认识，认为“天下乌鸦一般黑”，上不上诉一个样等等。上述（1）、（4）两种情况，如果辩护律师（假设有辩护人）对法院一审裁判有异议，经辩护律师劝说后，被告人还有可能上诉。但像（2）、（3）两种情况，特别是（2）这种情况，即使辩护律师费尽口舌，被告人愿意上诉的可能性也极小。造成的结果是被告人不愿上诉、辩护律师不能上诉，以致一审判决生效。这样一来，不仅影响了法律的正确实施，而且对被告人本身也是极为不公平的，这些不利后果在司法实践中也时有发生。例如某市中级人民法院经审判委员会讨论，以故意杀人罪判处被告人死刑，宣判后，被告人没有上诉。在死刑执行后不久，真正的凶手又被抓获，该中级人民法院审判委员会许多成员都因误判而受到处分。诸如此类的惨痛教训警示我们，当被告人不懂法或是出于某种保护心理代人受过，经辩护律师劝说仍然拒绝上诉，以至于受到不公正的处罚时，就需要知详情的辩护律师能够不受被告人意愿的限制独立上诉，实际上这也是在避免冤假错案的道路上增加一道岗哨，以此捍卫法律的尊严，实现真正的正义。

（四）被告人指定辩护权的充分享有需要辩护律师独立上诉来保障。被告人如果存在甘愿代人受过、或是自暴自弃等心理，可能就不会主动要求委托辩护人。即使被告人符合《最高人民法院关于执行〈华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第36条关于“被告人没有委托辩护人，人民法院应当为其指定辩护人”的条件，而且他也没有拒绝法院指定的辩护人，在上述心态的支配下，要求被告人全力配合辩护律师，是相当难的，更不用说让其听从辩护律师的劝说提起上诉。显然，在这里，被指定的辩护律师没有发挥其应有的作用，指定辩护的立法本意也体现不出来。但是辩护律师若能不受被告人意愿的限制而独立上诉，就又多增加了一条保障被告人指定辩护权得到充分享有的途径。

二、赋予辩护律师独立上诉权的可行性有人认为，辩护律师在违背被告人意愿的情形下独立上诉有侵犯被告人权利之嫌，这种权利的行使是不现实的。其实不然，辩护律师的独立上诉虽然未得到被告人的同意，但归根结底是为了证明他无罪或罪轻，在理论和实践上都是可行的，其理由如下：（一）国外现存的司法经验可以吸收和借鉴。在日本，检察官、被告人、被告人的法定代理人及保佐人、原审的代理人和辩护人均可提起上诉；在德国、被告人、辩护人、被告人的法定代理人均可提起上诉、申诉、二次上诉等。这些国家成熟的立法和实践经验可以为我国提供借鉴的范本。

（二）辩护律师独立的诉讼地位可以作为理论根据。虽然犯罪嫌疑人、被告人有权委托他人为自己辩护，在诉讼中也有权拒绝辩护人为自己辩护，有权向辩护人提出自己对案件的看法，有权建议辩护人进行调查和设计辩护方案，但是辩护人却不依附犯罪嫌疑人或被告人。在诉讼中，辩护人并非完全按照犯罪嫌疑人、被告人的意志进行辩护，并非他们的代言人和传声筒。辩护人是在参考犯罪嫌疑人或被告人意见的基础上，运用自己的理性思考，对案件的证据、事实以及如何运用法律等问题进行慎重分析判断后，才进行辩护的，而不是仅限于迁就、附和犯罪嫌疑人或被告人的看法。在诉讼中，辩护人若是发现犯罪嫌疑人、被告人没有如实陈述案情，而且这种虚假陈述已对行使辩护权构成障碍时，辩护人有权拒绝担任他的辩护人；对于被告人对一审裁判提出的上诉，是否支持被告人上诉、是否继续担任被告人的辩护人，都取决于辩护律师的意志。我国《刑事诉讼法》更是明确了辩护人的独立诉讼地位，根据该法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。可见，辩护人在诉讼中独立自主地履行职责，只服从事实和法律，不但不受审判机关、公诉机关意思的约束，更不受犯罪嫌疑人或被告人意思的约束。所以，基于辩护人独立的诉讼地位，赋予其以独立上诉权，理所当然。

（三）辩护律师在刑事诉讼中的优越性为其独立上诉提供了有利条件。辩护律师的职业特点和法律授予他的权利决定了他可能会比犯罪嫌疑人或被告人及其近亲属、其他非律师身份的辩护人在事实的认定和法律的适用上了解得更全面、更充分。这主要体现在：一方面，作为辩护人的律师，其法律知识和经验，一般人无法比拟。另一方面，在刑事诉讼中，辩护律师与其他人相比能自由地行使更多的辩护权。《刑事诉讼法》第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。”第37条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”从上述法律条文可以看出：尽管其他非律师身份的辩护人也享有刑诉法第36条赋予的权利，但是必须先经过人民检察院或人民法院的许可，显然其行使辩护权比辩护律师受到的限制要多，刑诉法第37条也只是给予辩护律师的专属权利。通过行使这些权利，辩护律师能比较全面地审查证据的来源是否合法、证据是否有矛盾以及证据的证明范围等，才有可能发现被遗漏的能证明被告人无罪、罪轻和能从轻、减轻、免除处罚的事实，并在以上基础上作深入调查，对证据作真实、全面、本质的了解，从而形成自己对适用法律的看法。也正因为如此，辩护律师对法院的一审裁判所认定的事实是否对被告人不利、所处刑罚是否过重，可能会比其他人衡量得更加准确。所以，把“独立上诉权”赋予辩护律师，对于揭示案情真相、保护被告人的合法权益、保障法律的天正确实施，都是十分有利的。

三、赋予辩护律师独立上诉权的初步构想辩护律师本来就与案件结果无直接利害关系，再加上他独立上诉的确与被告人的意愿相左，因此这种上诉必然具有自己的特点。

（一）辩护律师独立上诉的适用条件并非所有被告人不上诉的案件，辩护律师都能独立上诉，毕竟他的上诉没有经过被告人的同意，因此必须受到严格的限制，归纳起来，辩护律师若要行使独立上诉权，必须同时满足以下条件，否则，容易造成滥用诉权的不良后果。
1.一审判决有误，并且导致被告人受到不当刑事处罚。

对正确的一审判决上诉，其结果是维持原判。对他处罚畸轻的一审判决，被告人不可能上诉。只有对事实认定或法律适用错误、使被告人受到不当刑事处罚的一审判决，才有必要通过上诉的方式予以救济，还被告人—个公道。
2.被告人明知案件有错或是经过辩护律师指出己知案件有错，但不上诉。

案件有错，但被告人并不知情，辩护律师予以指出后，被告人对错误的判决结果提出要上诉的，当然不用辩护律师再来行使独立上诉权。只有当被告人明知案件有错，却放弃上诉权的，辩护律师才有可能和必要行使独立上诉权。
3.被告人经辩护律师多次劝说后，仍然不愿上诉。

判决结果对被告人不公，但被告人出于代人受过或是白暴自弃、宁愿被错判受刑事处罚或是对司法人员怀有偏见等原因，不愿上诉时，就需要经验丰富的辩护律师做好被告人的工作，纠正他的错误认识。设置这个条件是因为，经辩护律师多次劝说后，被告人很可能会同意上诉；再说，毕竟辩护律师的独立上诉，有越俎代庖之嫌。只有对顽固不化的被告人，辩护律师出于保护其合法权益，维护司法公正的目的，才有必要独立上诉。

（二）辩护律师独立上诉的期限和方式鉴于我国《刑事诉讼法》已经对被告人及其他上诉主体的上诉期限和方式有了详尽规定，为了便于实践中操作的统一和协调，辩护律师的上诉也应遵从上述规定。但是考虑到辩护律师的职业特点，他理应还受更高条件的约束：（1）符合独立上诉情形的案件，辩护律师的上诉期限为10日，从他收到判决书后的第二日起算。（2）辩护律师必须提交上诉状，并写明上诉理山及多次劝说被告人后，其仍不愿上诉的事实。（3）辩护律师应当向原审人民法院提出上诉。

（三）辩护律师独立上诉的法律后果辩护律师的独立上诉，终究是违背了被告人意愿的，这势必和被告人直接上诉带来的法律后果有所不同，因而值得探讨。
1.只有辩护律师一方上诉的，对被告人依然适用上诉不加刑原则。

首先，辩护律师的上诉实质上是代表被告人提出的，属于只有被告一方上诉的情形。其次，辩护律师上诉本来就是因为案件有错对被告人处罚不公，况且还违背了被告人的意愿，当然不能对被告人加刑。最后，从我国《刑事诉讼法》第190条：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不能加重被告人的刑罚。”中可以看出：在“辩护人”之前并没有“必须经被告人同意”的限定语，这就给辩护律师独立上诉，对被告人能够适用上诉不加刑原则留下了一定的法律空间。
2.辩护律师具有上诉人和辩护人的双重身份，被告人的身份仍依原审地位列明。

辩护律师本来就是独立提出上诉请求的人，作为上诉人当仁不让。加上他对案情的了解和对法律的熟悉，被告人自然不必另行委托其他辩护人，依旧由原来的辩护律师继续为他辩护。被告人既然没有提出上诉也不愿上诉，当然不能将其称为上诉人。辩护律师的上诉，完全是为了保护他的利益，而不是与之对抗，所以也不能视其为被上诉人，而称呼他为“原审被告人”似乎更为妥帖。
3.辩护律师独立上诉后，被告人只能应诉，不能撤回上诉。

行使独立上诉权的上诉人是辩护人，不是被告人，那么被告人就无权要求撤回辩护人的上诉；若是允许被告人撤回上诉，赋予辩护律师以独立上诉权就无实质意义了。
4.辩护律师独立上诉后，被告人拒绝其辩护的，法庭不予支持。

一方面，这与被告人享有的“拒辩权”并不矛盾。被告人拒绝辩护人继续为他辩护，或是另行委托辩护人辩护，主要是因为被告人认为辩护人没有很好地维护其合法权益，而辩护律师的独立上诉正是为了更好地保护他的合法权益。另一方面，辩护律师本来就是想利用自己对案情的了解，通过上诉，帮助被告人洗刷冤屈，若让其退出诉讼，岂不是使得其享有的“独立上诉权”形同虚设？既然赋予了辩护律师以“独立上诉权”，在第二审程序中就应对被告人的权利作适当限制，即被告人不仅不能拒绝辩护律师的辩护，相反，还有义务协助他进行诉讼。

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