房地产游戏规则颠覆与重构
作者：江平、刘瑞复等 阅读13662次 更新时间：2003-03-12
江 平 中国政法大学终身教授，博士生导师
刘瑞复 北京大学法学院教授，博士生导师
崔建远 清华大学法学院教授，博士生导师
周 珂 中国人民大学教授，博士生导师
王前虎 中国消费者协会投诉部主任
王增勤 北京市高级法院民事审判庭副庭长
秦 兵 隆安律所律师，起草购房宝典２０４条
舒可心 置业专家
倪寿明 人民法院报副总编
编者按：
众多消费者不断反映，在买房过程中权益被侵害。本刊认识到这是一个普遍问题，整个房地产游戏规则必然出了毛病。为此本刊刊发了系列报道《颠覆房地产游戏规则》（参见６月５日、１２日、１９日《正义周刊·经济》Ｂ１版），尽己所能把了解到的反映房地产市场规则失衡的情况写出来。消费者反响强烈。为了进一步澄清现行房地产法律制度的缺陷，推动房地产立法及整个房地产法律制度的重构和完善，本刊特于２００２年９月９日上午在北京举行了《颠覆房地产游戏规则》法律研讨会。与会专家们畅所欲言，其真知灼见令人耳目一新。
纠纷源自规范缺失
倪寿明：购房是目前个人消费的一笔最大支出，房产业也是国民经济发展的重要支柱。但随着发展产生了一些问题，出现了大量的纠纷，不能不重视和解决。请各位专家对此发表意见。
江平：我也是房地产问题的受害者，也打过官司。
王前虎：我这儿插一句，我上任后受理的第一件投诉就是江先生的夫人反映的。
江平：房地产现有立法太抽象，不细致，缺乏可操作性，没有把房地产交易活动中的一些问题细致、规范化。
法院判决不一，买房业主是否是消费者，看法不一，一二审不一样，不利于保护消费者权益。
总的来看业主还是弱者，需要保护。
周珂：我总的感觉就是房地产市场交易安全最成问题，甚至超过了证券市场。
交易风险大，有一般原因，也有特殊原因。主要包括法律、政策两方面。
中国大陆的房地产法律制度学的是香港的地产制度。这个制度是英国人设计的，它为的是早日掠夺，因为它迟早要被赶走。香港房地产制度设计除了殖民、掠夺特点，还体现商业利益优先原则。我认为，这有弊端。
我认为房地产业包括三重关系：民事法律关系、房地产经营法律关系、社会保障关系。目前大陆的房地产法仍然只讲商业利益优先的原则显然过于简单。法律首先应该是保护人民的生存利益。房地产业不应仅仅看做是一个新的经济增长点。
王增勤：我国房地产市场还处在发展完善阶段，随着市场经济发展和货币分房，更多人会从公房租赁人等变成业主，随着个体权利意识的觉醒，将有更多问题会出现。
崔建远：我国是采取垄断的方式，规定只有国有土地可以出让，这有它的道理，可是有一个问题：一旦需要地，国家照样从农民那里征，可给农民的补偿却少得可怜。这就逼迫农民寻找自己救济的办法，他们会绕过国家征地这一环节，直接盖房子出售，或者直接出让土地给开发商，导致了不合法项目的出现。我认识的两个很有水平的法律专家也买了这种房子。这种现象在北京尤其普遍，以前是判令推倒，后来发现代价太大，只好补办有关法律手续。
解决这一问题的关键是征用集体所有的土地应当支付公平的对价，否则由于利益的驱动，违法开发会层出不穷。
刘瑞复：我认真总结了一下，我国目前的房地产市场存在十大问题：１．房地产市场监管不力；２．不正当竞争；３．税费调整不当（实质是向富人倾斜）；４．开发混乱；５．价格畸形，实际上是用大陆人的脚走香港的老路，房价中很大一部分是泡沫；６．销售欺诈行为严重；７．中介市场混乱；８．租赁市场不规范；９．物业管理问题多；１０．房地产纠纷涉及面大，矛盾尖锐。
在这其中核心的问题是，市场机制没能与宏观调控机制正确结合，主要矛盾仍然在开发商。现在房地产商是三只手“抢”钱。
一是向政府抢：要求减这减那。开发商老总们总是抱怨说土地出让金太高，导致房价高。但事实并非如此，房地产市场本来就应该是微利的。
一是向业主抢：坑、蒙、骗。
一是向同行抢：你说水景，我说观景，都是学香港炒作。
广告岂能骗了白骗
江平：在实践中房产广告虚假太常见。售楼广告，按合同法上讲是要约邀请，像招股说明书等。当时起草合同法，认为要约邀请没有订立合同的约束力，因此只考虑到了对虚假广告进行行政处罚，而未设定民事责任。可事实上广告对相对人肯定产生了作用。
招股说明书虚假给股民造成损失，现在可起诉索赔了，这是一个契机。售楼广告不管是作为信赖利益，还是作为合同的部分，学者可以研究，但总之要负责任。
王前虎：适当夸张是广告的特性。但变成虚假就违法了，今年对虚假广告的投诉上升了１６２％。这表明业主受害越来越深。
虚假广告五花八门，最突出的一个问题就是较低的起价。起价已经成了一个众所周知的幌子。不信你问开发商按起价出售的房子在哪，他肯定不是说没有就是推托已经售完了。
为什么按套售房受到很多开发商的阻挠，因为宣传效果差，而用起价是一个诱导。鱼饵好歹还是一条蚯蚓，而起价什么也不是。
业主就是消费者
江平：从学理上讲，确实业主就是消费者，从最高法院最近的一个司法解释同样可以得出这样的结论。尤其是自然人买房自用更应该认定为是消费者。
既然业主是消费者，那么开发商欺诈是否一定双倍返还购房款？
总的来说，我赞成在房地产纠纷中适用消法，但是要慎重。这就得区分开发商欺诈的几种不同情况。
最好是五证不全、重复卖地等构成严重欺诈的才适用双倍返还。如果房子稍微漏点水，墙皮脱落就说是欺诈就要双倍返还，那花１００万买一套房子再用心找一下房产商的毛病，一下子就变成了２００万，业主就可以靠这个致富了。可是房产商就垮了。那样没有人敢再做开发商了。一旦把消费者权利滥用，反而谁也得不到赔偿。
何山：我认为业主就是消费者，房产商欺诈就得双倍返还购房款（详见Ｂ２版）。
周珂：关于消法第四十九条在房地产纠纷中的适用问题我认为正处在选择的关口。我国消法来自美国，而我国别的法律大多源自大陆法系，大陆法系的消法来自房地产法（租物法）。欧洲租物法优先保护承租人利益，消法继承了这一点。尽管２０世纪７０年代后，为了鼓励买房，这个原则稍有反拨，但根本宗旨未变。
我国消法学的是美国，其特点是惩罚性赔偿。但我国总体上是大陆法背景，很多人不承认惩罚性赔偿。结果对消费者的保护形成了一个真空。
购房合同不该是地雷阵
江平：非常高兴秦律师搞了一个２０４条，前几天我在中央台２套和建设部的一位司长在一起，他给我看了一本示范合同，我觉得太简单了。
现实中的纠纷复杂得多，很多都是因为合同约定不周全。曾经有一位女士告诉我，她在北京西四买了一栋房子，住了几年，一直没有产权证，她为此起诉了房产商，可是法院并没有支持她，因为法官说你在合同里并没有约定几月几日前要办产权证。
秦兵这儿列举了这个条款，这有利于保护消费者。
我比较赞成买房子的请律师，但是业主跟律师也要约定一条，如果律师的代理有疏漏，也要向业主承担责任。
王增勤：北京法院处理房地产纠纷基本是按约定优先的原则，所以当事人定好购房合同非常重要。当然要更好地维护业主的权益，需要立法和司法解释多做些工作。
崔建远：我同意，当事人的确也有自身的问题。买驴不舍得买绳，为什么不能聘请律师帮助买房呢？
我想指出的是，只要解决了合同的最终解释权问题，商品房买卖合同中一些不利于业主的约定就可以被有最终解释权的机关认定为无效。国际上的通例是合同的最终解释权在法院，当事人、专家等的解释都只是提供一种裁判选择意见。所以业主不要被房产商的一些约定吓倒，他的违法约定是无效的。
舒可心：作为一名业主委员会的成员，现在我们也为难，完全从现行法律说，有时不利于业主。我们只能呼吁广大业主在签合同的时候注意维护自身的合法权益。但是很多时候，房地产交易中陷阱太多，业主不可能全部预见到。
因此，签合同最好还是要雇律师。但是现在的律师费动辄就要购房款的２％可律师却只尽一个提醒的义务。要是那样的话我雇律师干什么？再说只是提个醒的话，谁都可以做律师。�
房产证负载了多少问题
崔建远：登记是房产出让合同的有效要件，如果把它作为合同成立的要件，则开发商没有义务去办登记手续，业主也没法起诉了。
所以，我的意见是双方合意则合同成立；不登记只是物权未转移。物权法草案已把登记作为物权变动的要件，这是一个进步，但仍然有问题。产权证涉及到很多权能，在目前的民法框架下，在不登记之前房地产买卖就没有对抗第三人的效力。这样在登记之前一旦产生问题，业主的利益很难得到有效保护。将来应该对小业主设一些例外。
舒可心：从商品房买卖合同来看，办房产证很乱，有约定几个月的，有一年的。我的建议是不但约定房产商办理房产证的期限，而且约定未能如期办理房产证时，房产商要负举证责任，证明自己无过错。
秦兵：相对于其他国家不动产用益物权的发展程度，我国不动产用益物权的发展相对是比较落后的，迄今为止，我国土地用益物权依然仅限于国有土地使用权、农村土地承包经营权，无法满足社会对土地权利的要求。
为了完善我国现有的不动产用益物权，可从以下两方面着手：对在不动产中出现的新的用益物权加以确认；扩大原有不动产用益物权的内涵。
王增勤：我关心更多的是履行合同后的权益和相关权利的问题。
业主购房以后，对整栋楼的收益问题，比如房子的广告设置权，一些房子的出租权问题与物业怎么划分，这是一个新的平台。这个权利的范围怎么划定，附属设施的收益归属，小区服务设施的更新和升级问题怎么处理，权益归谁，在取得房屋所有权之后，这些问题应该得到关注。亰
物业不能喧宾夺主
江平：区分所有权人即业主应成立大会，然后雇佣物业公司，理论上我同意，问题是怎么操作。
比如业主大会由谁召集，在哪儿开？按北京市现行规定，入住率达５０％以上才能召开业主大会，那么在这之前房子由谁管理？即使入住率符合规定，若出席人员不足５０％，召开是否有效？因为现实是很多人没时间出席业主会议。另外如果业主想换一家物业公司，合同关系怎么处理，怎么样才能解约，尤其是合同未到期的时候。
任何权利的行使都涉及到一个程序的问题，法律在这方面必须有详尽的可以操作的规定，不能只笼统地规定业主享有什么样的权利。
王前虎：物业管理现在混乱不堪。我认为关键是开发商与物业公司之间母子、兄弟公司的剪不断、理还乱的关系。种子是开发商这里种下的，开花结果是在物业，但治根还是在开发商这里。
舒可心：我认为症结是物业管理费的承包制有问题。
国家有关文件只规定物业费收取的范围，没规定花多少，怎么花，物业公司自然只关心收钱，而尽量减少服务。物业成为暴利行业，后来演变成与业主纠纷不断的“暴力”行业，都与笨拙的承包制有关。物业公司应当只拿固定酬金。
期待一部房地产基本法
刘瑞复：要根治房地产市场的混乱，必须立一个基本法。这首先是国民经济良性健全发展的需要，其次也是缓解社会矛盾的根本手段。最重要的是他可以改变目前房地产立法无法可依、无统一法可依的混乱局面。现在的房地产立法是集分散性、地方性、单一性、冲突性、落后性于一体，非改不可。
我这儿有一个简单的立法设想，大致包括如下内容：总则；房地产开发；房屋建设；商品房销售；房屋租赁；物业管理；法律责任。
崔建远：一是立法上应当完善，要构建一个更新、更完美、更合理的房地产法律制度。比如在所有权问题上，咱们分了３个物，土地所有权、土地使用权和地上建筑物所有权。但地权与房权总是一起转移；一旦发生多个担保权时，会有先后之分，第二顺序的抵押权往往不能实现。不如把３个物分开，都是第一顺序受偿，公平。再就是从司法实践看，在很多纠纷中适用现在的民商法、房地产法有时会令业主受害。但法律是把各方面利益协调最妥当的工具，此时不应该机械适用法律，而应该适用诚实信用等法律原则，保护弱者利益。
周珂：房地产市场目前最大的问题是利益失衡（主要是房产商、业主、政府三方面的利益）。
目前应把房产商投机空间压小：首先，把土地出让期间压缩。一下子出让５０至７０年，房产商卷了钱就跑。若分解为一年一次交租他就跑不了了。另外可借鉴澳门，制度设计多样化一点。其次，压缩房屋交易、投资投机空间。现在政府过度鼓励房地产销售交易，房产商有收益，政府有收益，可钱来自业主，负担最终会落在群众身上。因此，国外并非鼓励全部买房，美国是５０％的人租房住。中国现在一刀切，都逼着买商品房不合适。如果廉租房、经济适用房得到大力发展，房价自然回落。
政府行为应当尽量法制化。
业主利益要加大保护。
王前虎：必须完善保护购房消费者合法权益的配套法律法规。如按照消法、合同法、广告法、建筑法等法律法规的基本原则，制定《保护购房消费者权益条例》、《物业管理条例》等，明确向消费者个人出售商品房时，如果实施了欺诈，就适用消法第四十九条加倍赔偿的条款。
秦兵：目前，关乎百姓安居乐业的房地产业的相关法律制度相当不完善，尤其是对发展商侵犯购房者利益行为的限制性和惩罚性的具体规定更少，对购房者相关权益的具体保护规定严重欠缺。一旦购房者与发展商出现纠纷，很难找到相应的依据来妥善解决。虽然我国目前有一部消费者权益保护法，但随着社会关系的复杂化，单凭一部原则化的消费者权益保护法早就不足以保护广大消费者的权益了。在这种情况下，针对房屋这个社会上频繁出现的消费投诉热点，制定《商品房消费者权益保护条例》应该被提上立法日程。
但是，在现在的立法机构中，法律专业人士所占的比例少得可怜。我想这也是目前包括房地产立法在内的许多立法滞后的一个重要原因。
以下是我的立法建议案《商品房消费者权益保护条例》的要点：立法依据及宗旨；交易价格控制；销售广告；买卖合同；消费者知情权；预售监管；销售面积；预售公告；产权证；业主委员会；社区环境；物业管理；赔偿责任；欺诈责任；责任保险；立法行政；司法公正。
资料：
据全国消费者协会系统统计显示，２００１年受理房屋建材方面的投诉２５１１６件，比上年增加１１．３２％（其中质量问题１６２２１件、计量问题１４３２件、虚假广告３２０件）；今年上半年关于房屋建材的投诉达到１６８４８件，其中房屋投诉为６７２７件，比去年同期上升了３８．３％。
北京高院的统计数字表明：北京市法院１９９２年以前受理房地产案件每年也就几百件。１９９２年以后，随着房地产市场发展，纠纷开始激增。１９９９年达到８１０３件；２０００年上升为１万多件；２００１年已达到１５０００多件。