面对婚姻法修正草案之司法实践的难题

面对婚姻法修正草案，感觉到作为调节社会秩序的重要的法律来说，与其本身地位不相适应。如果按照这个修正草案执行，将给司法实践带来许多难题，司法实践中将不得不依照以前的司法解释，或者说，如果新的司法解释不跟上的话，司法实践中遇到的障碍将会越来越大。 
一、“其他违反一夫一妻制”的问题？ 
婚姻法草案中第三条第二款“禁止重婚和其他违反一夫一妻制的行为”，按照有关专家学者对这个问题的解释：其他违反一夫一妻制的行为无非是包养情妇、情夫（俗称“包二奶”、“包二爷”）、通奸、姘居等等。如果一方发现了对方有这样的行为和事实，法院如何认定属于“其他违反一夫一妻制”，法律法规和司法解释没有明确，而且一方巴不得可以以此为由来离婚。同时，法律法规和司法解释对这方面也没有强硬的处罚措施。在修正草案中，只在第四十六条有规定：因一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系…而导致离婚的，无过失方有权请求损害赔偿。如何赔偿？没有司法解释，只能由法官自由裁量。但这往往成为离婚案件上诉的一个理由。法官敢随意裁量吗？ 
又有专家说：是为了给党政、政纪处理提供法律依据。如果一方是一个党政干部，这个解释也勉强过得去。如果不是党政干部，法律如何处罚他呢？这个条款是否还有意义？就算是一个党政干部，只能用党纪、政纪来约束他（她），法律不是为一个党来服务的，是为人民服务的！那么这个条款中的说法还有无存在的必要呢？ 
二、“宣告婚姻无效和撤销婚姻”的问题 
婚姻法修正草案第十条、第十一条、第十二条中规定： 
对无效婚姻，当事人以及利害关系人可以向婚姻登记机关或人民法院提出该婚姻无效；婚姻登记机关或人民法院应当宣告该婚姻无效。 
对未到法定婚龄结婚的，应当在法定婚龄届至前提出或宣告该婚姻无效。 
无效或被撤销的婚姻，自始无效。 
宣告婚姻无效、撤销婚姻应该是行政行为，这个权利不能由婚姻登记机关和法院共同来行使。当婚姻机关宣告婚姻无效或撤消婚姻后，如果当事人不服向法院起诉，就会造成法院既是裁判者又是执行者的局面！当事人的权益如何得到保护？如何规范这个行政和审判程序呢？ 
同时，在第十条中，对无效婚姻的受理，当事人可以选择向婚姻登记机关或人民法院提出，那个受理在先呢？管辖的问题在修正草案中没有明确。如果双方当事人一方向婚姻登记机关提出，另一方却向人民法院提出，哪一个受理有效？ 
还有就是有效性的问题，在婚姻法执行的过程中，由于审理程序的缺陷，双方当事人在得到法院的离婚判决时，如果一方当事人上诉并被改判的话，由于此一审判决已经向双方当事人送达，而二审的时候往往采用的是书面审理，当二审判决下达的时候，有时候无法送达其中的一方当事人，而婚姻登记机关又往往不经核查，就根据一审判决书重新核发结婚证，造成合法的“重婚”。现在的修正草案中也同样会出现这样的问题，如果婚姻登记机关宣布一个婚姻的无效并发出无效婚姻的证明，一方当事人不服向法院起诉的话，如果另一方当事人到另一地方的婚姻登记机关去申请结婚，将会造成和上面同样的合法的“重婚”。这虽然是一个程序上的问题，如果法律规定仔细的话应该可以避免。但是，同样反应出了婚姻无效、撤销婚姻的权力有行政机关和审判机关同时行使后有效性的问题。 
行政行为是审判行为交叉在一起的时候，所出现的问题将不只是以上提到的例子！ 
三、“医学上认为不应当结婚的疾病”的问题 
这个问题在婚姻法中存在，但是在修正草案中也同样存在。 
由于我国的医疗鉴定呈现多部门管理，鉴定的多头表现出了司法鉴定的无权威性，“医学上认为不应当结婚的疾病”在司法实践中只能一级一级向上鉴定。给当事人增加了许多的诉累，而法院也无法掌握。是否可以在一定的范围内确定一个鉴定的权威机构，如：以省为界限。 
四、“夫妻财产约定”的问题 
关于夫妻共同财产和一方的财产在修正草案中都予以了列举式的规定，对暂时无法明确的，都以“其他共同所有的财产”和“其他应当归一方的财产”的方式来规定。当然，这是两个口袋，只要司法解释能跟上，实践中应该好处理。 
但是，在修正草案第十九条第一款中规定：“夫妻可以书面约定婚前财产以及婚姻关系存续期间的财产归共同所有或各自所有，或部分共同所有、部分各自所有。”明确指出了“可以书面约定”，将书面约定予以了强调，在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》这个司法解释中，将口头约定与书面约定赋予了相同的地位，但在草案中没有明确，由于用的是“可以”这个词，那么口头协议应该也是有效的。但是如果有两个并存的时候，以哪个为准呢？同时，口头约定和书面约定的方式没有规定，如果夫妻双方发生争议，让法官如何来认定呢？ 
五、“第三人知道约定”的问题 
修正草案第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿。” 
由于在夫妻财产的约定中没有明确约定采用何种方式，抑或这种约定是否公开？对这个问题，将会给法院审理带来一个模糊的认识。由于本条中强调指出了“第三人知道约定的”的问题，采取何种方式确认这个概念呢？如果夫妻一方的个人财产不足以抵偿债务，第三人的债权是否可以以夫妻的共同财产来清偿？又或者第三人明知夫妻一方的财产不足以偿还债务，否认自己知道夫妻对财产的约定，而要求以夫妻的共同财产来清偿，法院是否予以支持！ 
六、“其他导致夫妻感情破裂的情形”的问题 
感情破裂是否能成为法律上离婚的必然，不是司法实践中的问题，暂不论述。 
修正草案第三十二条第三款中将夫妻感情破裂采用排列式的方式列了六条，第七条是一个口袋条款，即“其他导致夫妻感情破裂的情形”。此款和第四款是根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中14条概括而成，夫妻感情破裂不是一个法律概念，但婚姻法实施以来，司法实践中一直以此作为判断离婚的基础，且不说这14条是否概括了感情破裂的全部列举，这14条中的第14条“因其他原因导致夫妻感情确已破裂的”和本款中的第七条一样，是一个口袋条款，但是在司法实践中却从未真正用过（可能是我孤陋寡闻了）。可是，由于修正草案中对夫妻感情破裂的列举式，如果在司法实践中碰到14条中的第5条“双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能”这样的情况，法官会怎么办呢？可能只能引用本款的第七项了！如果修正草案真的这样执行的话，法官如何认定什么情形属于“其他导致夫妻感情破裂的情形”呢？让法官自由裁量的吗？又是一个难题啊！ 
七、“生活困难，适当帮助的问题” 
修正草案第四十二条规定："离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。 
明确了“应从其住房”，就是说，只要是一方生活困难，住房的问题就一定要考虑。而且要从个人财产中考虑，由于在个人财产中的规定不是十分的明确，在修正草案第十八条中又是列举式的五项，其中第五项又是一口袋条款，如果不依据《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》这个司法解释，将无法判断，如果婚姻法修正草案执行了，这个司法解释还有效吗？ 
八、“婚外同居关系”的问题 
婚外同居关系问题是修正草案的一个新名词，在第十二条对同居期间的财产和子女的扶养等问题作了明确规定，同时，在第四十六条中也提到了。可以看到，修正草案对同居的态度是默认的。这种默认的态度对于司法实践来说，由此而引起的问题已经在逐步显示，如：对一夫一妻制的冲击、对计划生育这个基本国策的冲击、私生子的问题等等。但是，在修正草案中对婚外同居的概念没有明确。