婚姻是一种契约

范立波（武汉大学哲学硕士）： 

　 基于婚姻制度的特殊性和重要性，对婚姻法的讨论总是更多地和道德相关联。这样的讨论是必要的，但是绝对不是惟一的。经济学家对婚姻的看法非常平实，值得关注。经济学家认为：婚姻实际上是一种夫妻双方的长期契约，因此婚姻法和契约法具有一致性。婚姻双方的结婚和离婚，实际上就是婚姻契约的缔结和解除，应该充分体现意思自治的私法精神。因此婚姻法从本质上来说，是一部私法。在制定婚姻法的时候，我们应该充分尊重当事人的意思，允许他们自由地缔结、变更和解除婚姻，只有在夫妻双方不能达成合意或者其行为违背了公序良俗时，法律才可以进行干预。 

　 比如在处理婚姻和感情的关系时，虽然我们应该强调婚姻应以感情为基础，但是这属于道德领域，法律不应该以此作为基础。即使双方没有感情，但是愿意结合在一起，只要不违反结婚的禁止性规定，仍然可以结婚。即使感情没有破裂，双方愿意离婚，也不应该以感情尚未破裂为由而禁止。 

　 游振辉（福建省福州市中级人民法院法官）： 

　 把婚姻关系视为一种契约也未尝不可，但是婚姻法中应把这种“契约”作为一种伴随终身的关系来规定，而不是像合同法那样常常具有“一锤子”买卖的性质。 

　 曹呈宏（浙江省温岭市人民检察院检察官）： 

　 人类社会一开始没有婚姻制度，基于共同生活繁衍的需要必须是一事一议：“我帮你生一个孩子，但是你要打十只兔子给我吃。”“十只太多了，五只够不够？”“八只吧。”……过了几天，又商议“我在外面种田太辛苦，衣服应当由你洗。”“好吧。”……过了几天又商议“如果我把我摘来的果子都拿来咱们共享，洗碗生火烧饭的家务事就都归你做好不好？”“好的。”……总之，如此这般大家的协议多了，觉得比较麻烦，效率很低。于是大家就根据双方共同生活的“市场行情”制定了“一揽子合同”，其中包括了共同生活、共同财产、子女抚养等内容在内，大家就谈这么一次，然后就管用一辈子（当然，也有些不是一辈子），这个一揽子合同就叫婚姻制度，而这个合同以后就叫做“结婚证”。 

　 所以，结婚本质上就是一个一揽子的契约。既然是契约就要按契约的规矩办，不能随意反悔，如果违约要承担违约责任……婚姻与感情是有关系的，这种关系与契约与感情也是有关系的其实是一回事（例如有些人就认定与某人做生意，而不愿意与另外的人做生意），感情不是婚姻的本质，婚姻的本质是契约。相反婚姻制度倒是制约感情的，因为你一旦签订了这个契约，就不能再乱说乱动了，人类的感情肯定是可变的，但是对这个变化了的感情，婚姻制度就要来“棒打鸳鸯”了。因此，以“感情确已破裂”为离婚（终止契约）的要件，实际上是荒谬的，以感情破裂为条件的婚姻制度应当休矣。 

如果我们承认婚姻是一种契约关系，那么它的缔结与解除必然也要遵循一定的客观规律。它的缔结是以自愿为前提，且并不是以感情为惟一条件的，那么它的解除是否一定要以“感情破裂”为依据呢？ 

　 邵铤（陕西省安康市人民政府办公室法律顾问）： 

　 1980年婚姻法对申请离婚的条件没有明确细化的规定，而是笼统地以“感情破裂”来代替，让人难以界定。感情是两人自己的事，是否破裂，很难用一个客观的标准去判断。以“感情破裂”这种人的主观因素作为离婚条件不妥当。我们可以说，只要夫妻双方一方提出离婚，无论是因为财产，还是为了感情转移，都说明夫妻之间的感情已经破裂，因此，这次的婚姻法草案不应该再以这种含糊不清的概念作为离婚标准。 

　 王琳（海南省海口市人民检察院反贪局助理检察员）： 

　 不知为何婚姻法草案仍采用了感情破裂主义，这一离婚原则本身缺陷太多。首先，它忽略了婚姻的社会属性。婚姻具有两重属性，一是自然属性，二是社会属性。性、感情等属于前者，权利、义务等属于后者。两种属性既相互依存相互影响，又相互并列相对独立。夫妻之间的权利义务关系常常不因感情或性的完结而完结。其次，这一原则脱离了现实状况。在现实生活中，婚姻关系破裂的原因是多种多样的：有的是感情因素，有的则是非感情因素；有的是双方因素，有的则是单方因素；有的因恨而发，有的则因爱而生。在离婚制度这片广袤的森林面前，感情破裂主义显然只见到了树木。 

　 为了使离婚的法定条件变得科学，应当以婚姻关系破裂主义取代感情破裂主义。一方面，应当有准确的概括。婚姻关系破裂主义的表述应是：人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如婚姻关系确已破裂，调解无效，应准予离婚。另一方面，应当有确切的列举。可以依过错责任将其区分为两类，一类是一方有过错的———如一方与他人通奸，非法同居，重婚；有遗弃或虐待行为；有恶习，不履行家庭义务而又屡教不改；有严重违法或犯罪行为等。另一类是双方均无过错的———如患严重疾病难以治愈；因关系不和睦分居满一年，互不履行夫妻义务；一方下落不明满两年，经公告查找确无音讯；因其他原因导致婚姻关系破裂，无法共同生活等。同时应当建立离婚障碍制度，即可借鉴外国的有关立法经验，将离婚障碍分为绝对障碍和相对障碍。绝对障碍即不准离婚的情形，如一方已经默许或宽恕过错方的行为，过错方却提起离婚诉讼。相对障碍即既可不准离婚也可准予离婚的情形，如提起离婚诉讼时原告有不合理拖延；被告的过失行为源于原告的过失行为，原告本身有过错等。如此概括与列举相结合、正面与反面相印证、一般与特殊相联系，使离婚的法定条件变得更为恰当、明确和具体；使离婚制度能够接纳各种可能或应当出现的情形。 

　 秦秀敏（天津市大港区人民法院法官）： 

　 也可以这样说，都闹到离婚的份上了，自然是婚姻关系破裂了。我是赞成改为“婚姻关系破裂”的。但并非把这个词语一改，什么问题就都解决了。实际上法院多年来所做的也正是考察当事人的婚姻关系是否破裂，并非仅局限于感情。我觉得这是立法技术的问题。 

　 顾烈驹（江苏省苏州市平江区人民检察院检察官）： 

　 婚姻关系破裂固然是对离婚要件之表述有其一定意义，但是把婚姻关系破裂作为离婚的法定构成要件的概括性表述，还是有相当的问题。因为从婚姻关系破裂这一词汇当中是无法确定该概念的外延与内涵的。当然感情破裂主义问题则更多，男女之间可能存在感情，但不能维系婚姻，也就是说具有感情的男女双方可能无法再成为夫妻，而没有感情的一男一女或许可以组成一模范婚姻。所以，我主张以夫妻共同生活破裂作为离婚法律要件的概括性表述，更能反应婚姻的本质，也便于实践上的操作。一男一女如果无法在一起以夫妻的名义共同生活，行使夫妻的权利，履行夫或妻的义务，这就是夫妻共同生活破裂的表现，那么只有解除这一婚姻。 

　 老行者： 

　 不管是婚姻破裂还是感情破裂，法官都难以判断。其实如此立法本不科学，法官以何标准去判断感情破裂或婚姻破裂呢？不如直接规定什么条件不许离婚，其他则离婚自由。 

　 罗勇刚（四川省宜宾市高县人民法院审判员）： 

　 但是，法律不可能穷尽具体情况。这种规定下一般还有列举性的条文。所以，抽象的条文需要法官去揣度，以处理法律并未规定的特殊情况。 

　 王琳： 

　 虽说立法应“宜细不宜粗”，但要求穷尽一切可能亦不现实。标准与原则在立法中是极其重要的，正如我们并不能因“诚实信用”原则法官不宜掌握为由，而否定这一“帝王条款”。 

　 问题是，我们究竟应以婚姻破裂主义还是感情破裂主义来作为离婚可以适用的一般原则。而这一点对婚姻法的修改与完善无疑是十分重要的。 

老行者的话：此文发表于《法制日报》2001.02.12.,系当时法律论坛讨论整理的结果。