透析《婚姻法》修改版

　　杨大文　人民大学法学院博士生导师、《婚姻法》学研究会常务副会长

　　马忆南　北京大学法学院副教授

　　李银河　中国社会科学院社会学所研究员、博士生导师

　　胡晓林　中联律师事务所律师

　　王晓松　北京市第二中级人民法院民三庭副庭长

　　秦　奋　社会工作者

　　新闻背景

　　据《中国青年报》报道，广州某厂已婚保安伍某与同单位的打工妹龙某非法同居两年多，并生下一女婴，龙在要求成婚和索要抚养费不成的情况下反目，控告伍某重婚。经初步审查，两人均涉嫌重婚。

　　据龙某称，她是在1991年到广州某厂打工时，经同事引见认识了保安伍某的。她经常到伍的值班室玩，一段时间后，彼此产生好感。1994年底，两人陷入爱河，保持亲密关系，但伍在他人面前称她为“表妹”。1997年初，两人发展到如火如荼的地步，遂发生性关系。自此以后，一发而不可收拾，两人便经常同住一处，过起“夫妻”生活。据龙称，他们周围的邻居也都认为两人是夫妻。

　　1997年，龙先后三次怀孕，流产两次，1998年7月28日生下一女婴。女儿生下后，龙提出结婚的要求，伍则一直拖延搪塞，不置可否。

　　1999年夏天，伍某突然无缘无故“失踪”。7月份，想到既不能结婚，又找不到伍本人，百般无奈的龙在律师的指点下，到当地法院控告伍重婚，并要求伍提供她和孩子的生活费、抚养费以及给女儿左手做手术的医疗费。

　　伍某犯重婚罪已无疑问，本案的一个焦点还在于，如果龙某确实是在明知伍某有妻室仍与其同居并生子，她也将受到法律的制裁。

　　核心提示

　　修改后的《婚姻法》正式实施不到两个月，各级法院已经“审”出若干个首例：首例探视权案、首例婚内抚养权案……与此同时，对《婚姻法》修改草案进行全社会讨论时的激烈争论也并没有因新《婚姻法》的正式实施而尘埃落定：修改后的《婚姻法》是不是让离婚变难了？它打击包二奶的力度有多大？离婚也可以要求损害赔偿吗？受损害一方应该如何举证？本期圆桌请来专家为您透析新法。

　　■ 婚外同居与重婚如何界定？

　　杨大文：现在修改的《婚姻法》规定，赔偿请求权发生的根据仅限于两种情况：对方重婚或是对方与他人非婚同居。重婚是有配偶者与他人结婚，或者明知他人有配偶而结婚的。由于最高法院做了司法解释，一般很少有重婚者再去登记结婚，而是和他人以夫妻名义生活。但这又被按事实上的重婚论处。现实中有很多有配偶者，和他人并不一定是以夫妻名义同居生活的：秘书、公关人员、办事处主任，如果委屈女方一下，叫个保姆也可以。

　　广东省妇联曾经搞过一次调查，建议扩大对重婚的解释：有配偶者和他人虽然不以夫妻名义同居生活，但是同居已满六个月，或者同居期间已生有子女，按重婚罪论处。但这一建议未被接受。因为一般的婚外同居和重婚的性质是不一样的，用六个月做界限也很难操作。你说是满六个月，就按重婚处理，那么也许会到了五个半月，或者五个月二十八天，人家就换一个同居的对象。现在有的人包二奶，婚外同居还相对比较稳定，可能还有一定的感情，如果这样一来，就会引起同居伙伴的不断更换，因为他会规避法律，谁伸着脖子往法律里面套？

　　因此，出台后的法律提法上就是“禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居”。当然，什么叫有配偶者，至今权威机关还没有解释。按我的想法，这种不是一般的同居关系，不是一般的第三者关系，是一种相对稳定的婚外同居，而且一般有共同的居所。

　　王晓松：我们审理的离婚案件当中，老百姓认为婚外恋也好、婚外性生活也好，实际上都是造成离婚的一个主要的原因。咱们《婚姻法》的规定禁止重婚和与他人婚外同居。有人提出同居必须要有一个固定的住所，不管多长时间。但实际上，关于同居的法律概念，法律中还存在空白点。

　　■可否对“婚姻事故”要求精神赔偿？

　　秦奋：医疗事故提精神损害赔偿，那“婚姻事故”呢？婚姻一旦发生了变故，由于单方为对方付出了很多，就不单单是财产的损失了，而是对整个情感领域的伤害，这就变成了一种无价的损伤。那么精神赔偿是否可用于《婚姻法》在具体执行过程当中的某些条款？

　　杨大文：精神赔偿这个问题是存在的，但是新修订过的《婚姻法》条文当中没有这一点。《民法》规定的损害赔偿一般是两种：一种是违约赔偿，一种是因为侵权行为产生的赔偿。到底离婚过错赔偿属于什么赔偿？如果你把婚姻当成了一个契约，好像也是违约赔偿；如果把婚姻当成一种制度，双方都有权利，一方的配偶权受到损害请求赔偿；或者这是不是一种特殊的赔偿？

　　我认为这和一般的损害赔偿不一样，并不是说一有损害就可以要求赔偿。《婚姻法》严格规定了离婚时的赔偿发生机制仅限于五类行为：一方重婚、有配偶者婚外同居、家庭暴力、遗弃、虐待。

　　马忆南：这在国际上都是一个争论不休的问题，离婚损害赔偿到底是什么性质，包不包含精神损害赔偿？很多案件当中是没有财产方面的损失的，如果你不给她精神损害赔偿，她精神上的痛苦就得不到恢复，那么这样实际上对受害人不公平，你设立的损害赔偿的请求权就会形同虚设。

　　■ 可否引入离因赔偿？

　　马忆南：国际上有人认为，离婚损害赔偿就是一种离因赔偿——离婚了就造成了损害，所以有离婚就应当有赔偿。这个离因损害赔偿怎么实现呢？就是离婚以后通过抚养费的请求，通过财产分割，来实现对弱者的救济。

　　要保护弱者、保护妇女，达到权利义务的平衡，同时实现资源配置的最合理化，如果这个制度能达到上述效果，又不至于引起一些其他方面的误解、取证方面的困难、法律操作上的困难，何乐而不为呢？

　　王晓松：离因损害赔偿这个问题和审判实践结合得很密切，我觉得这对于我国现在的司法实践特别具有指导意义。刚才杨教授讲了离婚损害赔偿的五个法定条件，而没有兜底条款。但在我们审理的离婚案件当中，大量存在的不是由于这五个原因，而是由于第三者或者婚外恋导致的离婚。老百姓要申请离婚损害赔偿，但由于我们没有离因损害赔偿的概念，在审理过程当中非常困难。如果你提出离因损害赔偿的概念，我们审理案件就很容易了。建立这种制度以后，我们可以根据这个，认定他的过错，就可以进行精神损害赔偿了。

　　杨大文：没有兜底条款，绝不是疏忽，是有意这样做的。从我们国家的立法和司法实践来讲，离婚过错赔偿和离婚后的生活方式问题是截然分开的，不是一回事。国外给一定的抚养费和赡养费，实际是相当于我们的经济帮助。

　　马忆南：我们的经济帮助费适用的范围是非常狭窄的。外国抚养费的给付适用的范围是非常宽的。

　　李银河：损害赔偿有上中下三策：上策就是马忆南讲的，就是给一定的抚养费，既达到保护弱者的效果，又不至于引起取证困难。用不着指证对方有过错，就是因为你是一个收入比较低的弱者，你就会得到一个补偿。中策就是咱们现在比较明确地规定的五种情况，根据这五种情况要求赔偿，这还比较容易举证。下策就是连婚外恋都弄进来，那就太麻烦了。

　　■ 赔偿会不会抬高结婚或离婚的门槛？

　　秦奋：在商品经济这么发达的情况下，如何对财产相对集中的人在婚姻中提供保护？因为他的财产构成非常复杂。过去的财产是看得见的，只是生活当中的一般用品，现在不是，更加复杂化了，划分的难度也更大了。

　　胡晓林：如果采用离因赔偿，假设我是一个很有能力的人，很有钱的人，我就不敢结婚了；或者我结婚以后，成为一个有钱的人、一个有能力的人就不敢轻易离婚。

　　杨大文：你连钱都不愿意和对方分享的话，你确实没有必要结婚。

　　秦奋：一个特别富有的人说，我和她构成的婚姻关系，不光包括我的情感，也包括我的财产。这个人对婚姻的考虑就非常深刻，他想到的不是一个简单的家庭的概念，他已经做好了分给她一部分财产的准备。当你准备结婚时，你对婚姻的责任准备好了没有？对婚姻可能承担的风险准备好了没有？这里面就包括财产的共有。

　　李银河：离因赔偿的做法很可能会影响到人们结婚的意愿，结婚率会低，离婚也比较慎重，因为补偿太厉害，就凑合了。但是从达到保护弱者的效果来说，这是最好的办法。有很多弱者，让她取证，她本身没有足够的财力，你是真的保护她了吗？

　　■举证难会不会导致捉奸成风？

　　王晓松：第三者的问题，诉到法院，对方拿出一定的证据来，比如照片或者其它，就视为跟异性交往密切。判决书里写得比较严重的是：“因与异性来往密切，造成双方感情破裂，造成离婚”。顶多写到这个程度。这样写，当事人还很有意见，觉得影响他的声誉，影响今后的生活，而另一方又认为写得太轻。取证上特别困难。

　　杨大文：如果邻居听到这两个人以“老公”、“老婆”相称，就可以作为证据。或者出席朋友的宴请，介绍“这是我夫人”，都可以作为证据。

　　马忆南：捉奸呢？半夜里到人家家里去拍照、泼冷水、打110报警，还有到宾馆或者回到自己家捉奸。这样的证据法官采信不采信？我了解到很多法官都采信这种证据，造成的结果就是鼓励捉奸。我认为，只要法官不予采信，就可以遏制捉奸。

　　主持人：反推回来，不鼓励捉奸的行为，是不是就导致了取证确实困难，判定损害赔偿就会无从谈起呢？

　　马忆南：要证明对方重婚或非法同居，怎么取得这个证据？这个过程要程序法来规定。

　　胡晓林：我觉得任何案子找证据都是很困难的。不能因为取证困难，就否定这种权利。具体到《婚姻法》的取证更有特殊性，涉及到人的隐私、名誉，更敏感一点。会不会导致捉奸成风？我觉得，这不是一个很可怕的问题。有没有包二奶，有没有同居、通奸？这对于周围的人、同事和自己的配偶都是很难瞒得过去的，没有必要去捉。

　　最主要的是，随着社会的发展，人们对真正是有爱情的两性关系是尊重和理解的。我这个婚姻好就是好，不好我就离了。这个婚姻存续的过程中，没有任何违法的行为，不侵害任何人的权利，离了就可以了，没有什么要捉的。如果有了侵害别人的行为，该负什么样的责任就负什么样的责任，这其实是一个很简单也很公平的问题。从某种意义上来讲，我觉得捉奸不会成风。

　　谈到取证的时候会不会导致捉奸成风，我们可以不可以比较一下，到底是捉奸成风这个现象可怕呢？还是包二奶盛行，婚外恋时髦，通奸泛滥可怕呢？

　　马忆南：你说到的情况肯定是要败坏社会风气的。但捉奸是以牺牲个人的隐私权为代价的。任何权利实现时，可能都是有矛盾冲突的，很少有行使权力不影响到其他人的利益的，而我们立法者在做权衡的时候，必须考虑哪一个权利更值得保护。

　　■这个法里道德的成分有多重？

　　李银河：在这个问题上有一种效果派，一种道德派。前者认为对最大多数人最有利的，就是最好的；后者则是要惩罚这种行为，比如包二奶。

　　主持人：不同年龄段的人对道德有不同的界定方式：有的人认为在婚姻之外找第三者就是不道德，也有年轻人认为不成功的婚姻，维持它就是不道德，而寻找一个真正爱情意义上的婚姻才是道德的。

　　杨大文：现在人们把一切婚姻领域的问题都寄希望于《婚姻法》来解决，这是不可能的。调整婚姻家庭关系，规范婚姻家庭领域里的行为，除了靠法律，还要靠道德。

　　修改后的《婚姻法》增设第四条：夫妻应当互相忠实，互相尊重，家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻关系。这一条体现《婚姻法》的宗旨，可以说是一个道德化的法律，或者说法律化的道德。因为它对婚姻家庭，婚姻双方的家庭成员提出了一个总体的要求。这一条既有总体上的规范作用，也有鲜明的导向作用。

　　本期嘉宾特别观点

　　1、 这里讲到的“婚外同居”，不是一般的同居关系，不是一般的第三者关系，而是一种相对稳定的同居，一般有共同的居所。

　　2、 并不是说一有损害就可以要求赔偿。《婚姻法》严格规定了离婚时的赔偿发生机制仅限于五类行为：一方重婚、有配偶者婚外同居、家庭暴力、遗弃、虐待。

　　3、 很多案件当中是没有财产方面的损失的，如果你不给她精神损害赔偿，那么她精神上的痛苦就得不到恢复，那么这样实际上对受害人是不公平的，你设立的损害赔偿的请求权就会形同虚设的。

　　4、 离婚了就造成了损害，所以有离婚就应当有赔偿。怎么实现呢？就是离婚以后通过抚养费的请求，通过财产分割，来实现对弱者的救济。

　　5、 离因赔偿的做法很可能会影响到人们结婚的意愿，结婚率会低，离婚也比较慎重，因为补偿太厉害，就凑合了。但是从保护弱者的角度来说，这是最好的一个办法。

　　6、 捉奸是以牺牲个人的隐私权为代价的。我们立法者在做权衡的时候，必须考虑哪一个权利更值得保护。

　　相关链接

　　以下是南京一项关于新《婚姻法》的社会调查的部分调查结果：

　　关于离婚——有47.6%的人认为新《婚姻法》颁布以后，更加限制离婚；有27%的人理解则是它把离婚的条件放宽松了。有80%的人明确认定：离婚必须要有明确理由。

　　关于婚外恋——89.7%的受访家庭认为，婚外恋是直接伤害家庭，引起婚姻破裂的原因。13.3%的人认为婚外恋只是个人行为，只是情感交流，未必造成直接性的婚姻变化的原因。有75.4%的人提出新《婚姻法》应该提到要制裁第三者。

　　关于过错赔偿——88.2%的人说一定要赔偿，85.8%的人认为第三者应该承担部分的赔偿责任。