民俗与结婚形式要件之改革

摘要∶目前，立法和法律实践的过程中对于民俗的尊重和尊崇我们做的并不好。许多法律、法规不能尊重民俗，反映和确认民俗，甚至与人民的传统习俗相悖。本文通过对婚仪民俗的历史回顾与现状考察，指出民俗是制订、修改婚姻法所必须面对的一个现实，进而提出修改结婚制度的建议。
关键词∶民俗 婚姻礼仪 结婚立法 建议


今天，我国立法在数量上急剧膨胀和范围上无所不包，但由于法治传统的匮乏及实行政府推进型的法治道路，立法越来越成为单纯的国家行为，法律的民俗基础被极度忽视，甚至以立法改造乃至摧毁民俗的情况也时有发生，一些通行数百年乃至上千年的民俗可以在不加严肃论证和立法辩论的情况下用一纸法律加以禁止。然而，“这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已耗尽、枯竭，我们会发现，职业或商业习惯，甚或更为一般性的习惯仍在非诉讼情形中调整着人们的行为，而且这种习惯还在法庭审判活动中起着某种作用”，①因此，在制定法之外，尚存在许多领域须由民俗（习惯法）去调整，这也正是民俗的生命力的来源之一。

在笔者看来，每一个民族都有自己的文化传统及相异的民族精神，这是文明多元化的根源，同时，每一个民族也均有自己的亚文化，总而言之，人类社会的文化是多姿多彩的，相应地，理想的法应该是一种非常有张力的法，一种能包容各种合理文化的法。法律对传统的继承和尊重之中也就必然包括着对民俗的继承和尊重，否则法无法演进。
如前所述，基于立法应善待民俗和民俗权利之理念，笔者仅就民俗与结婚形式要件之改革谈一点自己的浅见，以期引玉之效。


一
婚姻礼仪制度又称婚姻仪注。它是人类婚姻形态发展到一定阶段的产物，并随着结婚制度的发展而变化。

在原始人群时期，男女交媾只遵守一项规则：时间性的性禁忌；在母系氏族时期男女交媾也只遵守一项规则：禁止族内交媾。此外，这两个时期的性关系没有任何限制，没有任何人去干涉。在一夫一妻制确定后，两性的界限是婚与非婚。结婚才允许男女有性的交往，不结婚则不允许有性的交往。所以就需要一定的形式，把婚与非婚加以严格区别。这种形式就是结婚礼仪。
历史上出现的婚姻礼仪形式，主要有以下几种：

（一）礼仪婚。即结婚必须举行婚礼婚姻关系才算成立，才为社会承认。仪礼婚姻以我国古代的婚礼形式为代表。远在战国至汉初儒家礼制的典籍《仪礼》和《礼记》的有关篇章中，业已规定了缔结婚姻的六道程序：纳采、问名、纳吉、纳徵、请期和亲迎，亦即“六礼”。六礼主要用于贵族士大夫，对庶民要求稍宽，如《宋史·礼志》所载，“士庶人婚礼，并间名于纳请期于纳成(纳微)。其无雁奠者，三舍生(太学生)听用羊，庶人听以雉及鸡、鹜(鸭)代”，云云。尽管如此，但在崇雅抑俗文化传统和以隆重为福的趋吉民俗心理作用下，中国传统婚俗的发展变异轨迹，始终未脱离六礼的影响。也就是说，或繁或简，或有变异，其仍不失六礼的基本规范。

(二)宗教婚。西方中古时期基督教势力极盛，按照基督教的教义，结婚被认为是一种宣誓圣礼。当事人应将结婚之事在本地教会中预先公告，结婚须举行一定的宗教仪式：婚礼由神甫主持，当事人要在神职人员面前宣誓并接受其祝福，在教区簿里登记，妻子取得丈夫的姓，婚姻始告成立。随着欧洲中世纪的结束，封建的宗教婚日趋没落，但其影响却十分深远，现仍有少数国家采取宗教婚的形式，如西班牙、希腊、葡萄牙等。

(三)法律婚。16世纪的宗教改革，开始“婚姻还俗”，荷兰率先出现了选择某时婚制度，即允许当事人选择宗教或法律婚的做法，后被法国采用。1804年(法国民法典)第146条规定：“未经合意不得成立婚姻”，宗教被认为不应过问婚姻，宗教婚逐渐被法律婚所代替。法律婚是指男女双方结婚，必须经过法律规定的程序。这种程序大致分为四个步骤：1：当事人双方到有关官员面前申请结婚，由官方代表向社会公告。2：经官方审查，认证婚姻合法，予以批准。3：公开举行婚礼，婚礼要有主婚人，证婚人出席。当事人在婚礼上公开表明自己的婚姻意愿，取得社会的承认。4：官方将当事人的姓名、年龄、结婚日期等详细登记，并由当事人、证婚人等签名。
现代世界大多数国家采用法律婚制，根据各国法的规定，结婚的形式要件主要以下几种有：

1；登记制。是指不要求举行结婚仪式，只要求当事人到法定的登记机关进行登记，婚姻即告成立的结婚形式。它较简便易行，因此，现已被越来越多的国家所采用。如日本、蒙古、朝鲜、古巴、墨西哥等。

2：仪式制。是指结婚须举行一定的仪式，取得社会的承认，婚姻始告成立的结婚形式。从世界范围看，结婚仪式又可分为三种，即宗教仪式、世俗仪式和法律仪式。宗教仪式是指结婚须在教堂中进行，由神职人员主持的结婚仪式；世俗仪式是指民间由家长主持，有证婚人参加的结婚仪式；法律仪式是指在政府身份官员前举行的结婚仪式。

3：登记与仪式结合制。即既需要登记又要举行仪式的结婚形式。登记以政府的干预和确认夫妻身份为目的，而举行仪式则是为了向社会公告婚姻的成立。如《美国统—结婚离婚法》所规定的仪式登记制，是采用先举行仪式后登记的制度。

4：公告制。即行政官员得到结婚申请后，在市政厅前张贴布告，写明婚姻当事人的姓名、住所以及婚姻地点。公众如知道当事人有结婚障碍的，可对双方婚事提出异议，经调查否决，即可在身份官员主持下，宣布婚姻有效，发给结婚证书。

二

1930年《闽西婚姻法》创设了婚姻登记制度。该法第6条规定，男女结婚须向区政府登记。从而从根本上否认了延续几千年的世俗结婚形式。新中国成立后颁布的婚姻法中，都规定实行婚姻登记的结婚方式。按照国家现行法律未婚的男女双方一经在婚姻登记机关履行了结婚登记手续，便成为受法律保护的合法夫妻。然而，几乎所有进行了结婚登记后的合法夫妻，都要举行一项世俗所认可的婚礼仪式，甚至是举行婚礼以后才正式同居。似乎只有这样，才能获得社会的承认。甚至，个别为婚姻法所不允许的婚姻，为了获得世俗社会的认可，也要举行很讲究的婚礼。也就是说，在人们看来，结婚仅有法律的承认还不行，还必须通过热闹的仪式向社会公开表示婚姻的成立。

世界上许多国家也都规定结婚为官方认可后，还必须举行一定的仪式。如前苏联就规定：“……婚礼要在双方同意下，在民事登记处隆重举行，即使当事人可以拒绝登记仪式，但仪式是被看作极端重要的。”
男女两性结合，经过一定的程序，举行婚礼，这是由婚姻的社会性决定的。

男女两性在生理上的差异和性的本能是婚姻的自然前提，婚姻则是两性结合的社会形式。男女结合，确定婚姻关系，必须有被社会承认的形式，向社会公开表示，这就是为什么人类结婚要经过一定程序和举行婚礼的原因。据日本心理学家津留宏在日本南山大学就结婚意义进行调查时大学生们回答“结婚是作为一个自主者而得到社会承认”，“是第二人生的出发点”这两项的人最多。于是他在所著《婚姻心理学》一书中写到：“结婚不仅满足了他们（指青年）爱情和独立的欲望，而且被社会承认为成年人的优越感也得到满足，井把结婚作为第二人生的出发点，要在其职业生涯中达到自我实现的目的”。
当然，任何婚姻礼仪都受当时社会性质和婚姻性质的制约，是为当时社会服务的。如我国古代的婚礼，场面大，声势大，目的在于张扬，在于告知这对男女，从此合法结合，可以成家立业，生儿育女。不举行这种仪式，男女结合就是非法的。如其生儿育女，将为社会所不齿。中国古代把这个意思称为“别男女”，即所谓“婚姻冠笄，所以别男女也。”②
《大戴礼·盛得篇》对这一点说的更为具体：“凡淫乱生于男女无别，夫妇无义。婚礼享聘者，所以别男女、明夫妇之道也。”举行婚礼，还有一个意义，就是确定新娘在新郎家中的成员资格和地位。举行过婚礼，新娘才算新郎家的正式成员，她在家庭中的尊卑地位才正式明确下来。

尽管古今中外的婚姻礼仪的种类繁多、目的各异，但其最基本的意义和作用无非有二：一是使婚姻取得社会的承认，二是体现人们对新婚夫妇的美好祝愿。这说明婚姻礼仪是婚姻自身的社会性决定的，其作用和意义是客观存在的。

在我国，如今所谓“婚礼”是指结婚典礼仪式，亦即古代六礼的“亲迎”。清末明初至近半个世纪以来，婚礼的发展变化的总体趋势，主要是逐渐废除繁琐礼仪、奢华形式，日益追求隆重而简朴的婚典。就实际情况而言，婚礼仪式目前确实还有它的作用：一方面，它可以使人们择偶慎重，当选中自己的理想伴侣，决定与之结合为夫妻时，用婚礼形式通告社会，使其为一般人知晓，以示严肃认真；另一方面，它可以约束婚姻当事人，稳定家庭。我国人民向来重视婚姻，结婚一般都希望白头偕老，通过一定的婚礼形式，向社会公开表示结婚，既取得社会的承认，也接受社会的监督。这有利于家庭的稳定，减少婚姻纠纷。我国多数人一生只结一次婚，举行一定的仪式，婚礼的热闹气氛既可丰富和活跃社会生活，又可通过他人祝贺，给婚姻当事人留下美好的回忆。

三

从中国和世界范围来看，结婚要举行一定仪礼的社会现象，一直普遍存在，至今不衰，这是值得思考的。事实上，除了婚礼仪式本身所固有的庆典和广而告之等功能性质，人们也是在履行一种现行法律而外的另一种已经不成文的无形法律——潜存于传统惯制之中的民俗。

“凡民函五常之性，而其刚柔缓急，系水土之风气，故谓之风；好恶取舍，动静仁常，随君上之情欲，故谓之俗。”③可见，民俗习惯根植于社会生活，如影随行。风俗习惯一经形成，就会成为一种支配个人行为和生活的无形力量，迫使人们按它的要求去行动去生活。正所谓“习惯成自然”。在民俗中，群体的要求被传递给个人，个人接受了这些要求，使其转化为自己的生活方式，并一代接一代保持并相传下来，滋生了群居的整体感情、互动意识和大致相同的生活方式。民俗就是评判行为方式正当与否的标准。这一标准具有规范的属性，即大多数人那样做，其他人也应该那样做。但民俗作为外在力量又使它的调控限制了个人的要求，阻碍更新的调控手段的出现，因此我们必须正视这一强大的惯性势力。

中国是一个有着五千年历史的文明古国，因各民族、宗教、文化等的影响。历史的进程形成了形形色色的传统民俗。传统与现代性作为一对难解的结，并行与法律发展的整个过程中。在迅速走上法律现代化道路的中国，民俗依然以其特定的方中国人的法律生活。

民俗之所以为民俗，在于它具有存在的价值和民情基础。当然，民俗本身并不能产生直接的经济价值，但是，我们却可以利用经济分析的方法，分析保留或废止一项风俗在经济学上的轻重学说。为了保存一种风俗，社会肯定要付出一定数量的成本，但冒然地废止它，社会或许要为着不断地维持有关法令的效力而付出更大的代价。除了直接成本之外，我们还必须考虑到废止风俗所可能导致的民众心理问题，而心理上的成本却是难以以计算的。

风俗乃是深层次文化观念的外在形式，是抽象理想的外在依托，是文化秩序的重要组成部分。因此，民族风俗受到破坏最严重之日，必然是导致文化与社会秩序最为紊乱之时。

历史法学派代表人物萨维尼认为“一切法律本来就是从风俗与舆论而不是从法理学形成的。作为一个民族精神和文化秩序的重要组成部分，民俗不能受到任意破坏。”④

四

随着社会文明发达的进程，传统婚礼的意义、功能，已逐渐转向真正意义上的人生庆典兼社交活动，所保留下来的富有传统色彩的仪式内容，主要在于体现民族传统和习俗惯制情调的娱乐活动，并势必吸收某些外来文化的影响。提倡并实行富有传统文化风格而又兼具现代文明特征的新婚礼，这是社会进步的要求，历史发展的必然。保持和探讨、设计、推广现代文明婚典，不只是民俗学家、社会学家的责任，也是现代社会法律的制定及其实施中所必须面对的问题。

“法律象语言一样，是民族生活的表现，它是从民族的经验与需要，经过自然过程而成长起来的，法学家不能被称为法律的制订者，正如语法家不能被称为语言的创造者一样，他们只是发现了群众生活所创造的东西。这些创造物一部分仍然是习惯，而其他部分则变为法律。”⑤美国当代著名的法人类学家鲍哈那提出：法律不能改变习俗，“法是习惯的再制度化”的观点⑥。

从一定意义上讲，法律是理性建构的产物，它必定有着某种创设而非单纯是传统的认同，否则法无法演进。法律对传统的继承和尊重之中也就必然包括着对民俗的继承和尊重。对于民俗，人类的历史上向来有着两种态度。以体认和严守民俗，谨慎变革为特点的英美法系的自由主义、保守主义和以理性至上，大胆创新为特点的法得大陆法系的自然法理论、理性主义。前者法律是作为民俗的卫道士而存在的，法律听从于民俗，民俗变革而法律也变革，以保守的方式维护了社会权利。后者强调法律的理性创设作用而忽视对民俗的遵循。法律一旦走向忽视民俗的道路，就必定成为谬误。对于传统的偏激态度，使得人们在漫长的历史实践中残酷地践踏了权利，虽非其本意。人们是不可避免地生活在民俗中的，尽管他们越来越生活在法律制度中。然而，只有这些法律最终变成人们生活中的习俗和惯例时，它才是生活的活生生的法律。使用强制的方法，法律亦无法自己宣布自己就是习俗和传统，以期得到人们的遵守。正如德沃金所言“他们有些时候也可能是正确的，但是，并不是因为他们说他们自己是正确的，他们就是正确的”。

损益古今，权衡中外，笔者认为赋予法律以民俗的内容，赋予民俗以法律的特征，是法律在当代中国发展的有效途径。具体说，就是法律借助民俗渗透到社会中去，介入百姓的生活，发生作用。因此，对我国目前婚姻礼仪不宜简单否定，而应切实正确引导，并对我国现行结婚制度进行适当改革：
（一）结婚的形式要件采用登记与仪式结合制。

时间在登记时，地点应在登记机关。由两名登记官员主持婚礼仪式，并有两名证人参加。要求双方当事人在婚礼仪式上面对登记官员、证人及参加仪式者公开表示双方乃自由合意并无任何结婚障碍，同时领取《结婚证》并接受大家的祝福。

结婚的形式要件采用登记与仪式结合制，一方面有利于对，“结婚必须男女完全自愿”进行实质性审查；另一方面于我国传统民俗相结合，满足了人们的从众心理。使婚礼仪式显得朴素、庄重、既喜庆又有意义。
(二)限制承认“未登记婚”。⑦
未登记婚是指男女双方没有履行结婚登记程序而以夫妻名义同居生活的两性关系。

近年来，未登记婚在我国日益增多，特别是农村和一些边远地区，结婚不登记的竟达70％—80％，有的地方竟多达90％以上。纠纷发生后，诉至法院或要求解除同居关系的案件也逐年上升，给社会带来了许多不良后果。究其原因，主要是传统观念的影响。自古以来，我国长期盛行仪式制的结婚制度。从周朝至明、清，皆以儒家的礼制为婚姻成立的必备条件。在国民党统治时代，其民法亲属编规定以“公开仪式并有两个证人参加”为结婚的形式要件。历代统治阶级均把婚姻看作是当事人的私事，官府不予干预。因此，数千年来，人们重结婚仪式轻视婚姻登记，形成了结婚以举行婚礼来取得社会承认的习惯。

这种“婚姻”是由社会认可的。有的同居后还生有子女，形成了对后代的抚养、对老人的赡养等家庭义务，具有婚姻性。对于未登记婚，如果一律承认其效力，不利于维护法律的严肃性：如果一律否认其效力，有时也会损害当事人，特别是女方和子女的利益。所以，笔者特建议对未登记婚采取限制承认主义。即有条件地承认欠缺形式要件的具有法律效力。虽然欠缺结婚的形式要件而成立的婚姻应为无效，但不完全否认其效力，或是在一定条件下，不再以欠缺形式要件为理由而宣布婚姻无效。如德国婚姻法第17条规定，凡未办理本法第13条(已经订婚的双方同时在婚姻登记官员面前亲自申明他们愿意互相缔结婚姻，婚姻关系便告成立)所规定的结婚手续者，婚姻无效。但如果在举行结婚仪式后，配偶双方曾在婚姻共同体中生活3年以上，婚姻视为自始有效。也就是说，对于形式要件欠婚姻本应宣布无效，但如双方已在婚姻共同体同生活五年，即以夫妻身份共同生活五年、或已满三年年一方死亡的，婚姻视为自始有效。也就是说，双方以夫妻名义共同生活达一定期限，是欠缺要件的婚姻由无效向有效转化的条件。