论婚姻法适用的道德机理

　　导语

　　我国婚姻法第一条开宗明义指出，婚姻法“是婚姻家庭关系的基本准则”。这一规定显然具有双重含义：其一，婚姻法是婚姻家庭关系的基本法律准则；其二，婚姻法是婚姻家庭关系的基本道德准则。作为法律准则，它从国家干预的角度划定了法律在婚姻家庭关系中的疆界，是调整婚姻家庭关系法律规范的总和；作为道德准则，它则以社会倡导的姿态昭示了道德在婚姻家庭关系中的价值取向，是守护婚姻家庭伦理关系的底线。
　　正如原美国联邦最高法院首席大法官霍姆斯所言，“没有什么比契约法领域法律与道德理念间之更为纠缠不清的了”①，尽管我国婚姻法高度体现了法律与道德的一致性，但在实际适用中，面对婚姻家庭关系内部万花筒般呈现的无穷变化，法条与道德的冲突仍时时呈现，以致在认识层面产生了诸多疑问，并已明显影响了法官在法律适用上的自信。这些疑问关涉到婚姻法的一些原则和规定是否脱离了我国社会的道德实际，道德判断是否常常使法官对法条的理解处于不稳定的状态，道德是否总能通过法律解释在合法性内部得到确认，等等。本文试图概括地通过我国婚姻道德观于法视野内的历史积淀，从乡土的角度理解我国婚姻法律关系（特别是现行婚姻法）的道德理论，尝试对我国婚姻法适用的道德机理从不同角度进行描述。

　　一、我国婚姻道德观的历史概说

　　历史地考察我国婚姻道德观的演进变化，大致可以基于这样四个阶段：一是群婚制到对偶婚制时代；二是奴隶制一夫一妻制时代；三是封建制一夫一妻制时代；四是现代一夫一妻制时代。每一个时代的婚姻道德观念都有其深厚的社会生产力发展背景，但本文不打算在宏大的历史背景下纠缠于婚姻道德观演变的细节，而只以封建婚姻道德观的形成为重点，表征地给出一些历史线索，以使笔者其后的论述尽可能地唤起阅读上的深度追问，并求给予当代司法者一定的启发，于现行婚姻法的适用上能在这种追问中保持健康的识别力，促进婚姻家庭纠纷的妥善解决。
　　婚姻道德观在历史长河中的发展脱离不了其承继性，我国封建婚姻道德观的形成是与奴隶制时代血脉相通的。封建制时期的婚姻家庭制度在很大程度上沿袭了奴隶制西周以来的传统，在婚姻的缔结过程中，讲究“央媒说合”、“名门正取”，前者要求必须遵从“父母之命”、“媒妁之言”，后者首先提倡“门当户对”，其次把“六礼”作为不可舍弃的程序，否则难以算作“正娶”，至两汉时期尤以“聘礼”为盛，唐代的《唐律疏议》“户婚”篇还规定，受“聘财”而悔婚者，杖六十。这些习俗对于其后我国婚姻道德观的形成与发展产生了深刻的影响，尽管其表现形式和注重程度在不同时期各异，但在观念上已植根于人们的意识深处，至今“聘礼”这种形式仍广泛存在于我国乡土社会。
　　在婚姻家庭关系中，妇女的地位也早在奴隶制社会就被深深地嵌入了宗法制度之中，“三纲五常”、“三从四德”既是当时的基本社会规范，也是当时的基本道德准则，“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”以及“未嫁从父，已嫁从夫，夫死从子”等男尊女裨思想在其后的整个封建时代一直被遵从延续。尤其在两汉时期，在以儒家思想为核心的封建礼教的影响下，形成了封建家长制以“夫权”为核心的婚姻家庭道德伦理观，此后二千年来，中国妇女在婚姻家庭中的地位一直十分低下，尽管受近现代世界妇女解放运动的影响，妇女权益通过法律形式在婚姻家庭关系间得到了一定的伸张，但就人们的思想意识而言，即使在二十一世纪现代文明已高度发达的今天，以“夫权”为核心的封建婚姻道德残余在我国广大的乡土社会中仍不难寻迹其踪。
　　我国封建时代的法律在婚姻家庭关系的调整上也采取了明显有区别的对待，如汉朝的《九章律》在“户律”中规定男子纳妾合法，将“七去”、“三不去”作为离婚的基本准则，对于妻子私自改嫁或丈夫死未葬而改嫁者，处以“弃市”，《后汉书·列女传》就说到：“夫有再娶之义，妇无二适之文。”宋朝以后，“从一而终”的礼教束缚更得以强化，妻子提出离婚在道德上几乎是无法容忍的。贞洁观在历史上从来就主要是对妇女而言，如汉律规定，对妻子与人通奸的处以死刑，而对丈夫与人通奸的只处以徒刑。辛亥革命虽然推倒了用石头做的贞节牌坊，但人们思想深处的贞洁牌坊并没有从根本上被撼动。在时下诸多关于“贞操权”的讨论中，我们不难感受到支持者的那种潜藏深厚的道德优越感。

　　二、现行婚姻法的道德视野

　　1950年婚姻法是新中国成立以后颁布的第一部法律。在此之前，家族内部的表亲之间缔结婚姻关系极为普遍，甚至被视为“亲上加亲”而为人们所羡慕。第一部婚姻法明确规定“直系血亲和三代以内的旁系血亲”禁止结婚，此后，人们的道德观发生了转变，表亲结婚显得难堪与尴尬。再如，早婚原本是我国的乡土习惯，民间的说法叫“早养儿子早得利”。婚姻法颁布后，由于有了明确的法定结婚年龄，因此早婚也便被人们视为不道德的了。1950年婚姻法确立了我国社会主义婚姻家庭伦理道德观，但其后受意识形态里“左”的思想影响，婚姻道德内容在相当一度时期内被政治化，择偶甚至离婚在一定程度上都被视为个人阶级立场的反映，尤其在“文革”时期被发展到极端，夫妻之间、亲属之间常常因政治理由而被要求划清界限，婚姻家庭关系呈现出严重违背人性伦理的变异。在法律被虚置，司法被“专政”取而代之的情况下，婚姻家庭道德伦理价值标准的丧失也就成为必然的结果。
　　改革开放以来，人们在思想上经历了“人本”意义上的复归抑或是“解放”。一方面，中国传统的人伦常情回到社会生活中来，婚姻家庭关系又逐渐找到了原有的伦理基础；另一方面，西方文化、思想的渗透，对传统的婚姻道德观念也形成了较为强烈的冲击，人们对爱情、婚姻、性的认识都发生了较大的变化。这两个方面的因素交织在一起，使得改革开放以来，尤其是当前社会转型时期的婚姻家庭关系变得日趋复杂，新问题、新情况层出不穷，社会评价和人们所持态度也极富多元化。
　　我国现行婚姻法是1980年颁布的，这是新中国第二部婚姻法，2001年只是修改。有学者将修改后的婚姻法表述为“新婚姻法”是不确的，容易造成误解。从理论上讲，我国婚姻家庭法律与婚姻家庭道德具有高度的一致性，婚姻法既是婚姻家庭关系的基本法律准则，也是婚姻家庭关系的基本道德准则。就其中的道德层面而言，传承性与倡导性是结合在一起的，传承的被认为是合理的“精华”，当然也就是仍然要倡导的方面。如在修改后的婚姻法中，第二条“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”均体现了当代社会的道德主流；第三条“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物”，“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃”，是以破除旧有的道德观念和风俗习惯为主旨的；第四条“
夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”是以稳定的婚姻家庭关系为核心，突出了家庭内部的道德操守。同时，条文中所涉及的第三者的非正当性（第五条）、非婚生子女的婚生待遇（第十二条）、夫妻在家庭中地位的平等性（第十三条等）、夫妻有相互扶养的义务（第二十条）、父母对子女有扶养教育的义务和子女对父母有赡养扶助的义务（第二十一条）以及探望权的规定等等，其实都是被法律化了的道德规范。正是其中潜伏着的道德语境，才使得婚姻法拥有了现实意义上的合理性与正当性。

　　三、婚姻法适用的道德机理

　　从历史观的角度。历史观反映在人们的认识层面有两个基本态度：一是认为历史是发展变化的，过去、现在和未来相互联系，前后承继而不能割断；二是认为历史可以为现实提供借鉴，历史经验可以服务于现实的社会实践。人类社会自确立了一夫一妻制以来，无论社会背景发生怎样的变化，法律制度有什么不同，婚姻家庭关系的道德内涵在统治阶级的主流意识形态下，实际也都不可能摆脱符合其自身规律的伦理线索。也就是说，婚姻家庭关系发展的历史承继性至少在两个层面上体现出相对独立的特点。一是合法层面，是指那些在一定历史时期为统治阶级所确认并为法律所保护进而倡导的，符合统治阶级利益的婚姻家庭道德。如现行婚姻法规定“夫妻在家庭中地位平等”，而历史上夫妻在家庭中的地位直到民国时期，法律上都是赤裸裸地表现出不平等，两种在道德层面截然不同的要求，在各自时代都具有其合法基础。二是合理层面，是指那些未得到法律确认，但在一定历史时期符合人们的理性认同且对统治阶级尚不构成危害的具有民间正当性的婚姻家庭道德。如“定亲”这种婚约形式，即使已被排除在法定的效力之外，但作为民间长期保留下来的习惯，因已深植于人们的道德感中而具有存在的合理基础。
　　在社会发展过程中，影响法律制定的因素主要有两个方面：一是根据现实统治秩序的要求，回应社会发展的需要；二是合法性对合理性的有限依赖，即维护法律制度及其道德基础的历史延续性。首先，从历史的角度看，法律对社会发展的回应总是被动的，法律一旦制定就成为历史，对法律的适用只是司法者对历史的解说，法律的效力从根本上讲在于司法者的解说符合立法者的意图。其次，在任何法律制度下，合法性都不可能完全满足合理性，因为所谓合理性在法律技术范畴并不能超出整个社会的利益平衡，法律的制定在某种程度上讲就是利益各方对抗的结果。然而法律制定下来了，利益对抗却仍在继续，而且在具体方面早已脱离了制定法的背景。这时司法便担当了利益平衡的重任，法官必须对法律作出符合当前利益关系实际的解释，因为他必须解决的是眼前的纠纷。当然，实践中可能造成合法性在合理性层面上作一定的扩张，即让立法意图成为司法适用的依据，这时严守法条的法官可能会提出异议，但笔者认为孤立地适用法条对当事人是不公平的，与此相关的原则（往往体现在法律的“总则”部分）和法条的道德内涵应当被认真考虑。
　　中国正处于社会转型时期，这期间婚姻家庭关系的发展变化呈现出多样性和复杂性，要解决现实产生的各种各样的婚姻家庭纠纷，法官在婚姻法的适用中就应当有一点历史感，这种历史感不仅表现为法官对婚姻家庭关系合法性层面的把握，也表现为法官对婚姻家庭关系合理性层面的观照，而且，一个优秀的法官总能将两个层面结合的更好。
　　从比较法的角度。中国虽然历史悠久，但传统上对婚姻家庭关系的解读大都限于伦理这条主线，在法律的干预方面也表现出浓厚的因果报应思想，因此有“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”和“生是夫家人，死是夫家鬼”等说法，婚姻道德同时也可用“婚姻伦理道德”来表述。
　　同样因为历史的缘故，西方社会却较早就从法律角度赋予了婚姻家庭道德以多元内涵，与现代法制观念有着较近的渊源。以美国为例：一是身份说，认为婚姻“明确地反映着人们的社会或法律地位”②，依附于婚姻的身份不仅会造成婚姻家庭关系主体行为后果的差异，甚至对第三人的行为后果也会产生实质性的影响。尽管身份在婚姻家庭关系内部因法定情形不同，在法律后果上具有不确定性，但身份仍然可以成为婚姻家庭道德评判的一个客观理由。二是契约说，认为婚姻“明确要求双方交换劳务，并且彼此同意，达成一个真正的协议”③，其传统的模式是将婚姻作为对应第三人利益的契约，如婚姻双方对子女的抚养义务。发展到后来，随着个人自由主义价值观的逐步确立，婚姻缔结被视为个人宪法上的权利，婚姻由此将权利义务关系拉回到配偶之间，成为一种“双务契约”。依据这样的一种契约关系，性生活也便是依契约产生的一项重要权利，这在理论上似乎可以成为“婚内强奸”的一个辩解。三是财产说，主张“婚姻生活可以被认为与复杂的财产交换相当”④，但司法实践对此保留了足够的谨慎，因为婚姻依附的是人身关系，如果从法律上将婚姻视为财产，也就意味着人身所有权的相互占有，这显然亵渎了宗教对人身的道德情感。然而，尽管在法律意义上婚姻并未被正式当作一项财产，但婚姻利益的所有权在实践中仍实际被分配着。四是信托说，即“国家自己作为委托人，而将配偶置于受托人的地位，给予他们在处理家庭问题上的一系列权利，同时又保留了婚姻利益中一些对社会有潜在影响的权利”，但“法律上把婚姻当作一种信托关系所要达到的目的仅是防止配偶因获得完全和至上的所有权而损害社会利益”⑤，这种认识使无过错离婚制度的道德感在过错离婚制度的基础上得以扩张。五是主权说，认为“法律已经作了默许，允许配偶可以自由地处理婚姻内部事务中的许多问题”，这种默许表现为：1、“承认婚姻中的许多重要问题可以不严格依照法律规定处理”；2、“承认婚姻是一种超越一切的、神圣的、重要的关系，婚姻的某些方面完全不能由他人干预，甚至法律也不能问津”。⑥主权说实际赋予了婚姻优越的宗教道德感，但这种宗教道德感却也在一定程度上忽略了人的价值，助长了婚姻家庭关系内部的不平等性。
　　上述学说在理论上构成了相应的婚姻模式，尽管并非都被法律吸收并通过司法实践直接参与对现实婚姻家庭关系的调整，但每一种学说背后的道德观念却无时无刻不在潜移默化地影响着婚姻家庭法律的成长，并象影子一样随婚姻家庭法律在大地上游走。而重要的是，这一切多半是由法官来完成的。
　　从经验的角度。经验就其原创性而言，来自于主体的亲身感知和实践，是通过人的认识活动方得以形成的，属于知识的范畴，其中无不反映了人的主观价值标准。因此法官的经验与普通人的经验是有区别的，“通常而言，一个法官适用的不是自己的价值标准，而是在阅读社会观念时所揭示的价值标准”⑦，采用这样的价值标准形成的经验显然已经超脱了个人功利。而且，基于正义的目的，法官从经验中得出的结论还必须符合法律的品格，因为当法官以经验去作出裁判的时候，他实际也就创立了规则抑或法律。
　　婚姻法的适用在一定程度上很难脱离法官的经验，而法官也是社会的人，作为婚姻家庭关系的主体，法官也有其世俗的一面，所以法官的经验原本和普通人并没有区别。但如果法官仅以这种层次的经验去裁判手中的案件是十分危险的，因为这里面有太多的个人情感和价值取舍。如一位因对方不忠实而离过婚的法官，其很可能对自己所办同类型案件中与已境况相似一方抱以同情，进而忽视案件事实中那些与自己经验中并不完全吻合的细节，即使家庭暴力或对方性无能是不忠实一方的抗辩理由，法官也可能由于对不忠实的经验性反感过于强烈而对这样的抗辩理由不作充分考虑。这当然是一个近乎极端的假设。就一般而言，法官的阅历还会对法官的经验在道德情感上起到一些平衡作用，尽管这看上去十分微妙。但正如前面所提到的，经验反映了人的主观价值标准，那么法官的经验之所以在法律适用中被视为当然可靠的（这在授予法官裁判权的时候就已经决定了），是因为我们有理由，并且也必须承认法官通过其接受的职业教育具有了符合司法目的实现的世界观和方法论。法官的经验即使在二审或再审中被推翻，我们也很难说其经验是错的，在法律没有指明的地方，不存在法律对经验的否定，只存在经验对经验的否定，而所谓最终的“正确”，很大程度上只是由司法权的程序理由而决定的。
　　经验之于离婚案件中的重要性是尤其不可否认的。在“过错”作为法定离婚标准的情况下，社会观念所蕴含的价值标准成为判断离婚“理由”是否正当的基本尺度，一旦社会观念因权力意志的左右而被异化，裁判者的经验就会脱离婚姻家庭道德的伦理范畴，而趋附于主流意识形态或堕落成为裁判者个人利害的权衡；在“感情”作为法定婚姻标准的情况下，经验虽然回归到人本的层面，给予婚姻更为人道的关注，但却忽略了婚姻伦理的多元内涵和不同层面的独立价值，比如性、财产和其他丰富的精神内涵以及它们和社会的联系；在“婚姻关系”作为离婚标准的情况下，“婚姻作为破裂实体可以使裁判离婚标准的单一性与离婚理由的多元化矛盾得到化解”⑧，婚姻伦理的多元内涵和不同层面的独立价值均可得到充分的观照，离婚自由在无过错原则下才能充分得以实现。尽管修改后的婚姻法仍然坚持以“感情破裂”为离婚标准，但实践中“婚姻关系”于经验中的考察实乃无法避免，因为“婚姻是道德与法律、权利与义务相统一的伦理实体，结婚以后，感情的好坏并非是维持婚姻的唯一纽带，对子女、家庭、社会的法律责任与道义责任也是维系婚姻的重要纽带”⑨。
　　从习惯的角度。要从习惯的角度把握婚姻法的适用机理，首先要对习惯与制定法的关系有一个大致的认识。毫无疑问，国家强制力是制定法得以执行的保证，从这一点看似乎无需考虑人们对制定法服从的程度。但是，人们对制定法在道德感上的认同与否却对制定法的生命力起着相当的决定作用，“一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上其再公正，也肯定会失败”⑩，因为这种脱离人们内心关于正义经验标准的强制力，已构成对社会具有延续性的习惯状态的反动。如果把习惯比喻成一个社会包含价值基因的“生物链”，那么这种固执的强制力便会将这条“生物链”打破，最终导致制定法在价值失衡中彻底丧失其正当性。因此，恰如其份的制定法对习惯都具有妥协性，正如苏力在关于法律规避的论述中所表达的，制定法对习惯的改造是通过日积月累的渗透来实现的，在这一过程中，“国家制定法所体现的那种价值，其所要求的那种行为模式就会渐渐地改造民间法所体现的价值，改变人们的习惯的行为模式和规范”。⑾
　　婚姻法的演进和发展有其自身的“路径依赖”，其中很重要的一条就是蕴含在习惯中的伦理线索。现行婚姻法中的“一夫一妻”以及这一制度下的行为规范、“收养关系”作为拟制血亲的法律保护、“扶养”与“赡养”义务的明确、“探望权”的确立等等，这些规范从本质上讲都是对习惯的确认。但这并不等于婚姻法在被适用时会必然符合习惯，法官对法律渊源的认识以及关于习惯的“地方性知识”都对法律适用的适当性有着不可忽视的影响。而且，由于婚姻法与习惯并不是那种一一对应的关系，法官为了解决具体的婚姻家庭纠纷，就有可能突破法条的局限，甚至在法律不确定的地方借助自由裁量权直接运用习惯。因此可以看出，习惯是通过两种途径来对案件产生实际影响的。一种是通过立法将习惯转化为制定法的正式内容，而成为法官适用的当然依据；另一种是通过法官对习惯的认知（包括经过调查以后所获得的认知），围绕诉讼目的而直接将习惯作为依据。本文关注的是后一种途径。
　　习惯不是法官的主观描述，它必须是一种客观存在，在一定的地域空间成为人们生活和处事的一种模式。这一模式具有法律以外的规定性，而其内在的强制性则来源于该地域深厚的文化积淀和道德传承。如苏北农村长期以来存在换亲的习惯，如果用现代的婚姻道德观去审视，这里面无疑包含着“父母之命”和“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”等一些封建压迫。一旦换亲中的一对夫妻离婚，通常都必须以另一对夫妻的婚姻解除为代价，不管另一对夫妻本身的感情如何，家族的干预往往起着决定性作用。法官如果只在“婚姻自由”的法律原则下处理这类案件，甚至不惜以强制力来保障这一原则的落实，在现实中大多事与愿违，正如民间所言，“官了民不了”。即使法院强制保护了这对婚姻关系正常的无辜家庭，但在其所处的地域范围内，这个无辜的家庭将处于相当的道德不利境地，因为在习惯中，这个婚姻就理应随那个婚姻一同解除，这在习惯看来才是公平的。面对这样的现实，法律是否妥协？如何妥协？无疑在考验着法官的智慧。
　　从效益的角度。引入经济学理论来对司法效益进行测度和评估是一项新的工作，这对长期以价值为进路的研究方法无疑是个新的补充。相对于法律目的的实现，法律的道德内涵与司法的经济伦理应当具有某种联系，而法律目的的经济学意义，无疑应当是财富最大化。波斯纳认为，“一个法院可以对会带来财富最大化的资源配置问题作出合乎情理的精确猜测”⑿，而且，“财富最大化之所以是一种更可以得到辩解的道德原则，还在于它也为分配和校正正义提供了一个更坚实的基础”⒀。
　　从效益的角度来讨论婚姻法的适用，必须同时关注两个方面：一是社会效益；二是诉讼效益。从社会效益来讲，婚姻家庭关系改变所涉及的资源配置看起来只在一个家庭内部发生，但实际上要广泛得多。配偶双方各自所属的血亲家庭和整个血缘家族的利益关系都将发生或大或小的变化，甚至朋友、同事等社会关系也会将其所包含的资源要素重新进行配置。比如结婚时都是农民的一对夫妻，后来男方进城闯荡当上了老板，并在城里买了房子，女方随同进城，但一直在家操持家务。无论这个家庭内部如何分工，对于整个社会的资源来说，他们仍然是以一个家庭为单位在参与分配，女方尽管没有男方那样的社会关系，但却依法共同（至少是间接）享有男方从其社会关系资源中所获得的利益。一旦这对夫妻离婚，即使法院将房子连同所有财产都判给女方（这只是个假设），但由于女方在城里没有自己的社会关系，原有的资源分配渠道被隔断了，所得财产处于净损耗状态，其生活境况是否真的能符合法院判决所期望表达的正义？如果女方要维持既有生活标准，或许她得找份工作或做点生意，那么她得从其离婚所得中拿出相当一部份作为建立自己的社会关系，参与社会资源分配的投入。这种投入实际已被纳入到离婚的成本之中，但在法院判决的时候却通常不可能考虑到。那么这个在当初看来已经很照顾女方的判决，其实际效益可能却呈负数增长，财富最大化也便不可能实现。就诉讼效益而言，我们则首先要注意到“法律的基本功能就是改变激励因素”⒁，这除了制定法本身对人们认识和行为的影响，法律适用的妥当性更起着决定性的作用。比如修改后的婚姻法规定了“夫妻应当互相忠实”，这意味着不忠实将成为导致离婚的过错。由于这一过错直接决定了利益归属，因此法律还必须赋予当事人相应的举证可能，于是这种“激励因素”又促使法律增加相关支持性规定。但与此同时，当事人甚至案外人的一些基本权利却因此可能受到了极大的威胁，并完全可能产生新的诉讼而加大总的诉讼成本，从而使婚姻法该条立法原意的预期效益也出现负增长，无法实现财富最大化。
　　从上述两个方面看，在婚姻家庭案件中实现财富最大化的可能在于法官在多大程度上能把握好“帕累托最优原则”⒂，从而对其所承办的婚姻家庭案件所包含的利害关系和影响进行最全面的测度。这就要求法官对婚姻法的适用不能只局限于针对婚姻家庭案件本身的事实，与案件事实相关的其他事实（包括可推测的事实）都应当纳入效益成本之中加以考量。如婚姻法将“感情确已破裂”作为离婚标准，但感情破裂只是配偶双方婚姻成本加重的一个事实，子女成长成本的加重则是另一个事实，而且子女成长成本还应当包括一部分推测事实。婚姻法条文已体现出了这种关照，但面对纷繁复杂的婚姻家庭案件，显然是不足以救济的，更多的需要法官从立法意图上去维护婚姻法的效益原则，并在具体的法律适用中去体现。

　　四、结语

　　综上所述，构成婚姻法适用道德机理的空间是开放的，如何填充这个空间？用什么来填充这个空间？需要法官在事实清楚的前提下，针对案件不同的现实情况并根据法律适用的可能作出选择。上述视角并非穷尽，只能说是几个主要的方面，任何机械的套用都是拙劣的。所谓方法，应当是从目的而生，婚姻家庭案件诉讼的目的不尽相同，因此，从婚姻道德机理中寻找出来的解决方法也就不同。笔者提出这几个有限的也是主要的视角，意在提醒法官的注意。当然，一个法官如果并不在乎从上述这些视角追求法律适用的道德完美，而仅仅以法律是这样规定或者应当是这样理解而作出裁判，我们或许不能说其适用的法律是不正确的，但我们却可以说这样一个裁判的正当性和有效性是可疑的，因为其不仅忽略了婚姻法本身所应有的道德内涵，也忽略了法官作为裁判者应有的司法良知。
　　“我们应该说，引导法官做出选择的社会政策在某种意义上等待着法官去发现；法官只是在发挥潜在于规则（如果其被恰当地理解地话）之中的意义。”⒃法官的这种“发现”不同于“造法”，象婚姻法的道德存在本来就是客观的，法官的责任就是去发现它们以及它们存在于法律之中的意义，而本文所提供视角也同时是实践的几个主要路径，剩下的便是对法官智慧的期待。

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　　注释：
　　①<美>O·W·霍姆斯：《法律之道》，许章润译，《环球法律评论》2001年秋季号。
　　②<美>威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯：《美国婚姻与婚姻法》，顾培东、杨遂全译，重庆出版社1986年月10月版，P2。
　　③同上，P4。
　　④同上，P6。
　　⑤同上，P9。
　　⑥同上，P10~11。
　　⑦<美>本杰明·N·卡多佐：《法律的成长——法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年10月第一版，P125。
　　⑧夏吟兰、蒋月、薛宁兰：《21世纪婚姻家庭关系新规制》（中国检察出版社2001年9月版）“离婚制度若干问题探析”（夏吟兰文），P290。
　　⑨同上，P291。
　　⑩苏力：《法治及其本土资源》（中国政法大学出版社1996年10月版）P10。
　　⑾同上，P49。
　　⑿<美>理查德·A·波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社200年1月版，P62。
　　⒀同上，P69。
　　⒁同上，P75。
　　⒂同上，P87。波斯纳解释：“帕累托最优是这样一个原则，在某种资源的配置下而不是在另一种状况下，如果至少有一人的状况改善了，且没有他人变得更糟，那么前一种资源配置就要优于后一种。”
　　⒃<英>H·L·A哈特：《实证主义和法律与道德的分离》，翟小波译，《环球法律评论》2001年夏季号，P191。