婚姻哲学与权力规范——《婚姻法》解释三的随想

从规范本身来看，争议的问题出在社会婚姻观的多元与畸形。从政策与目的来看，规范的制定与导向作用走入了误区。以错误的婚姻观去评价规范，应反求诸己。法律以公权力介入私人的生活领域，应保持其内在的节制、符合法律本意，维系社会共同体的稳定。

婚姻哲学及其现代化

《礼记·昏义》曰：“婚姻者，合二姓之好，上以事宗庙，下以继后也。”在中国古代，婚姻是依“父母之命，媒妁之言”而定，并且赋予其承先祖立后嗣的功能性价值，否定男女双方的个人情感的基础作用。随着西方人权与自由思想的传入、现代妇女自身人格与社会地位的自觉，特别是女权主义运动的影响，呼吁婚姻自由、男女平等的婚姻家庭观随着中国封建王朝的崩塌与社会现代化进程的加快逐渐形成并且普及。传统的婚姻哲学强调地是婚姻的功能与社会意义，在于稳定家庭、培育文明、塑造人格与繁衍后代，婚姻由父母安排，男女双方在婚姻中的地位不平等，父权至上，男方对于婚姻解除与财产使用有决定权，女方往往是相夫教子的义务承担者，实行一夫一妻多妾制。而西方舶来的现代婚姻哲学的基础是男女双方意思自治、地位平等，男女权利义务对等，婚姻以感情为基础，是否解除婚姻由双方共同决定，财产契约化、个人化，实行一夫一妻制。而处于时代变革阶段的当代中国社会，既保留传统的婚姻家庭观念，又吸纳了现代的情感基础理念与契约观，同时，又不断受个人享乐主义、拜金主义的影响，婚姻观念不断受到冲击与重塑，而在此期间，国家制度与法律政策对于社会婚姻观念的影响不可小觑。

近日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》颁布实施，一时间成为社会舆论的焦点，备受争议。

以下，将从该司法解释的规范本身、实然与应然社会婚姻观的界定以及国家法令的运用与功能三个方面阐述在这一场舆论拉锯战中的多元观念与立场分野。

争议规范认定

总体来说，该司法解释并无不当，媒体对此的解读有严重误导作用。但这只是就规范本身来看，不涉及政策与司法目的，司法解释者们试图将司法过程中的常见问题规范化、明确化，并调节婚姻双方的不平等地位，以求保障双方财产权的明晰，到达稳定家庭、社会和谐的目的。这其中，有几个争议较多的条文，虽然仍然存在瑕疵，但整体来说是正确的。
第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。
由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

在舆论争议中，许多人认为这对女方不公平，笔者将这一条款被称为“豪门破梦令”。一些幻想嫁给“富二代”、“豪门”的女性或者想以嫁人作为命运大洗牌的女性抓狂。在法律的规定来看，父母出资为自己子女购买的不动产，本应视为赠与合同，父母有权选择受赠人，无论是婚前或婚后，父母出资为子女购买的房屋应属于其个人财产，这一条是《婚姻法》十八条第三项的重申，并无问题。从情理上看，该出资是父母千辛万苦甚至毕生积攒而来，本就不属于另一方，另一方也无权取得，如果一方是恶意结婚以骗取财物，那就更会导致财产的流失。这样来看，对另一方并无显失公平。反而是部分人婚姻动机不纯、别有用心。该条漏洞在于夫妻一方可能以父母赠房的方式转移夫妻共同财产，将夫妻共同财产变成一方的个人财产。

第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。
依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

该条被媒体误导最为严重，在部分女权主义者看来这一条完全可以使本处于弱势地位的女性“净身出户”，甚至有鼓励婚外情、降低离婚成本的倾向。从法律规定来看，婚前个人按揭并首付的，婚后共同还贷的，登记为首付方时，法院可以判决为产权登记一方，这里是“可以”而不是“应当”。该解释颁布前，司法实践也经常是这样认定的。首付时的款项是个人财产，离婚时以婚后共同还贷的款项作为补偿，并考虑各方贡献与保护女性的原则。举例说明，A婚前支付首付10万并登记产权，与B结婚后共同还贷60万，后双方起诉离婚，房屋仍有40万房贷，则应认定该房为A所有，其中，60万共同还贷部分作为共同财产处理，并依照顾子女和女方权益的原则判决。这样的处理是公平的。

该解释的问题在于很多内容都是对婚姻法部分内容的重复，有浪费司法资源之嫌，部分条款则有明显不当，如第一条制约了当事人的权利，并且会导致无效婚姻范围的扩大，冲击传统的家庭伦理。

多元化社会婚姻观

司法解释的出台引发巨大争议的原因不仅仅在于社会大众对规范本身的理解有误，更是婚姻观念不断受市场经济的经济理性与成本理念的冲击，加之受享乐拜金主义、极端女权主义的影响，个人自由的嫁接与契约观念的引入，多元化的社会婚姻观逐渐形成。

在社会大众对于该司法解释的一些解读中，明显出现两种错误的逻辑，一是多数人是站在女方一边，要求男方必须买房。二是女方一定要从婚姻中得到什么。就以以上的例子，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，视为只对自己子女一方的赠与，为夫妻一方的个人财产，有人认为女方离婚后什么都得不到，而这套房子无论从法理上还是情理上，都不属于另一方，如果一方一定要得到这套房子，可以与配偶签订协议，约定该房屋为夫妻共同财产。部分女权主义者则一方面叫嚣男女平等，一方则要“傍大款”、“嫁金龟婿”要求男方买房，这又是什么逻辑。

婚姻的精神基础应当是男女双方的爱情合意与责任意识，而婚姻的物质基础则是婚姻家庭财产的稳定与统一。应然的婚姻观是建立在中国家庭与社会伦理所倡导的责任意识之上，发挥婚姻繁衍后代、培育文明与道德、维系社会共同体的稳定与协调的社会作用。同时，婚姻应以双方共同的感情为基础，双方应有共同价值诉求，强调人格独立、终身主义与义务本位。婚姻是如此神圣与纯净之事，却逐渐沦为取财易命的工具和手段，女权主义强调的男女平等、婚姻应保护弱势一方这无可厚非，但是却不能将其扩大化，甚至社会已然形成男方买房、女方获利的婚姻惯例。如果女权主义者说中国古代的传统婚姻理念就是男方出彩礼、置办房屋与家居物品，那么到如今亦是如此，传统的婚姻制度与现今的又有什么变化？既然女权主义者认为男尊女卑、父权至上的观念不平等要革新，那么男方买房、纳彩送礼的观念应不应该革新呢？现代女性的择偶观与婚姻观不应过多受个人自由与享乐拜金观的影响，而是应先自身的自觉，这种自觉既包括对于婚姻观、财产观念的自觉，也包括女性人格与责任意识的自觉。

以上的分析不是在指责今日的适婚女性，而是业已形成的社会婚姻观的错误倾向，以及带有享乐主义、拜金主义思想的女权者（男女皆有）。如前所述，该司法解释的规范本身并无重大错误，但是该司法解释的权力运用、政策导向作用是存在问题的。

权力规范化

在中国古代，维系婚姻家庭稳定的是礼法制度，而现代生活中则是伦理道德与国家法律。婚姻家庭的物质基础是财产，财产的共有较财产个人所有来看更有利于家庭的稳定，特别是在权利意识淡薄的农民还占大多数人口的中国而言，传统的家庭财产观念仍有市场，财产的集合、财权的统一更有利于财产的保值与升值。《婚姻法》自2001年修改以来，最高法在10年间出台了三个司法解释，这三个司法解释不断地将传统的家庭财产分解为个人财产制，将婚姻伦理关系转化为契约关系。

司法解释权隶属于立法权，是对于法律的补充与完善，司法解释的效力低于法律，因此，司法解释不能在法律的本意之外创设其他内容，这是由权力的属性与限定性所决定的。司法解释权是国家公权力的运用，它是一项公权力，公权力有三种属性：来源的正当性、使用的限制性和目的的符合性。首先是权力来源的正当性，要求权力必须具有正当的来源，即权力对某一人群有效，就应是这一人群所赋予或让渡的。该司法解释的权力正当性的问题不大。其次，使用的限制性，即要求限制权力的使用，权力使用的次数、规模、范围等都有着限定，司法解释权隶属于立法权，则要求在进行司法解释时不与法律规定相左，司法解释不能过度创设或限制公民权利、义务，也不能作过多的司法解释而破坏既有和预设的法律体系与法秩序。虽然婚姻法的司法解释十年来只有三部，但是其对现有婚姻法的构成体系与逻辑价值已经作了巨大的颠覆，伦理关系不断被削弱，契约关系不断强化。近年来，最高法最高检制定的司法解释不胜枚举，但是解释技术较低、解释机关不统一，致使司法解释经常与立法本意矛盾、冲突，破坏了法律体系。

再次，司法解释权的使用必须符合法律的立法本意，符合立法者的政策目的，只能在法律意定的射程内进行调整与重组，不得轻易改变或调整，否则将错误引导社会价值观。最后，国家法令是公权力的运用，对于社会各领域有广泛影响，因此公权力不能过多地干涉私人生活领域或者以政策手段任意引导公民意向。

婚姻法设立之初，是以家庭财产制为主的婚姻家庭一体观，而婚姻法的司法解释从第一部到现在的第三部，都是在不断地将维系婚姻家庭的物质基础——家庭财产分解为个人财产，这里，应先把握司法解释的建构视图与政策目的。司法解释所建构的未来的婚姻图景是“婚姻契约制”或称“夫妻AA制”，也就是说在婚姻中，不仅可以有夫妻共同财产，也有夫妻个人财产，而且不断鼓励个人财产的存在，并通过鼓励设定财产协议的方法将婚内财产权利明晰化、确定化。之所以出现这种情形是因为司法实践中离婚案件的诉讼成本高，无论是在大宗财产的分割还是子女的抚养问题，往往需要厘清各方利弊得失，才能作出公正的判决，特别是在家庭财产数额大、争议大的场合。而要降低离婚案件的成本，最好的方法就是将原来的家庭共有财产制分割为夫妻双方个人财产制，家庭内部的财产在离婚前已经被明确分配好，离婚就是拿着一纸协议去登记离婚，便可分道扬镳，离婚成本降至最低限度。这就是《婚姻法》中的家庭财产制被三个司法解释分解为“个人财产制”。从《婚姻法》的提高离婚难度到司法解释的降低离婚成本、便捷离婚诉讼。该司法解释的主观预想与法律的本意不符，这将错误地引导公民社会的婚姻观念。正如强世功先生所说，这三部司法解释不断明晰财产权，使得适婚者在选择结婚时又需更多地考虑财产而不是感情，甚至再次将双方家庭的意志转移至婚姻本身上来。婚姻法是维护婚姻的法，而不是离婚法，更不是不婚法。财产问题的解决应赋予公民以自主权，而不是通过政策导向，这样会对婚姻观形成冲击，财产问题成为婚姻中考虑的重点，而情感因素则逐渐减弱，这样的结果会推至双方的家庭，家庭对于婚姻的干涉逐渐加大，造成婚姻的再封建化。离婚多或者离婚少哪个好或不好是不可简单回答的，而婚姻法的目的就是保障婚姻关系的健康、和谐与稳定，立法活动甚至是司法活动不能对此作出价值导向，这会使民众产生误导，“离婚成本降低”也是这次解释出台后争论最多的问题之一，去年通过诉讼方式离婚的案件达116万件之多，该解释出台后，所引起的社会效果是能预想得到的。

此外，法律本身不应过多干预私人生活，法律是机械的、固化的，立法者、司法者所预定与设定的行为模式都只是日常行为的类型化与抽象化。在私人生活领域，由于所牵涉的不只是法律关系，还有法律调整不到的其他社会关系。私人生活领域的调整规范不仅是法律，更有家庭伦理、社会交际惯例、村规民约、风俗习惯等，加之介入的是感情、责任等复杂的人际关系因素，何况是人类终极情感的爱情、亲情的婚姻，法律、司法解释应当为婚姻中的双方预留充分的自决权，尊重双方的自治权利，发挥双方的能动作用，这样能够最大限度的避免婚姻走入破裂，并且通过提高离婚的困难度、同化个人财产的方法降低离婚率。法权力的运用要符合权力本意，并对于其将产生的社会效果做最大限度的预测与评估，这不仅是对于现在的婚姻法解释的要求，更是对于今后的、其他的法律规范的制定与解释的要求。权力必须得到约束，权力必须符合目的，没有约束的是权力的傲慢，没有目的是权力的浪费。