试析新婚姻法中未规定的财产分配疑点

内容提要：随着新婚姻法的颁布与实施，一些与时代相适应的法律新规确实发挥了其应有的契合作用，特别是对夫妻婚前个人财产这一部分作了与以往完全不同的法规诠释。但是在审判实务中还是无可避免的出现了一些法律并未能全部攮括的家庭财产分配问题，特别表现在婚姻关系即将解除之时，此类问题更是亟待解决。现笔者根据审判实务与法理相融合的思路与原则，就该类问题逐一剖析。

一、家庭共有财产分配疑点
1、家庭共有财产概念。家庭共同财产是指全体家庭成员共同生活期间所创造的，供全体家庭成员生活、生产的财产，该财产具有以下几个特征：
（1）家庭共有财产的发生是以家庭成员共同生活期间的共同劳动创造的财产为前提，不是在共同生活期间共同创造的财富，不发生家庭财产关系。
（2）家庭共有财产来源于全体家庭成员的共同劳动所得和各自劳动所得的财产。
（3）家庭共有财产为共同共有财产，在家庭关系存续期间，共有人不分份额，共同享有所有权。
从以上特点可以看出，所谓家庭共有财产，是在一个大家庭中形成的，也就是说，父母、儿女、女婿、媳妇共同生活、劳动在一起，不分彼此，才能产生家庭共有财产

2、家庭共有财产的主体问题。
家庭共有财产的主体是指对家庭财产形成作出贡献的成员，还是指全体家庭成员，包括对家庭财产的形成没用作出贡献的成员，对此我国法律没有规定。现存在不同观点：第一种观点认为，家庭共有财产的主休仅指对家庭财产的形成作出贡献的成员；第二种观点认为，家庭共有财产的主体为全体家庭成员；第三种观点认为，对家庭财产的形成没有贡献的家庭成员，如未成年人对家庭共有财产享有使用权，但在家庭共有关系解体时，未成年人不享有份额分配权。司法实践中持第三种观点较为普遍。笔者亦同意第三种观点，应采财产形成、贡献论作为家庭共有财产的主体适用标准较为适宜，如未成人受赠或个人作品发表等通过个人劳动方式所得财产则应另行计入个人财产。

3、父母以未成年子女的名义存款、购房是否为家庭共有财产。
对此亦有疑义，存在不同观点：第一种观点认为，该财产为夫妻共同财产；第二种观点认为，该财产为未成年人子女的个人财产。第三种观点认为，该财产为家庭共有财产。笔者同意第二种观点。父母以未成年子女名义存款、购房即是一种赠予行为，通过受赠予亦是未成年人获得财产的一个主要来源，所以该财产不应作为家庭共有财产，应是未成年子女个人财产。

二、夫妻共同财产分配疑点
夫妻共有财产是指在无妻关系存续期间的“工资、奖金、生产、经营的收益、知识产权的收益，不归夫妻一方的继承或赠与所得的财产和其他应当归于夫妻共同所有的财产。”其基本特征是：

（1）夫妻关系存续期间取得的财产；
（2）夫妻之间在夫妻关系存续期间各自取得的财产；
（3）夫妻之间依《婚姻法》的规定采取书面约定形成规定的财产。
新婚姻法第十七条明确规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有”。但目前由于夫妻共同财产存在上述等特点，所以在认定时仍存在不少问题。

1、夫妻以一方名义购房或存款是否为夫妻共有财产。
判断一项财产是否属于夫妻共同财产的标准主要是看该财产的来源及取得的时间，而不是看它究竟是在谁的“名下”。以夫妻一方名义存储的存款究竟是否属于夫妻共同财产，要看这笔存款的来源和它取得的时间。如果一笔存款具备以下两个条件，不论该存款是以夫妻中哪一方的名义存入金融机构，均可认定为夫妻共同财产：

（1）存款的来源是在夫妻关系存续期间取得的，也就是在夫妻双方办理完结婚登记手续后至一方死亡或办理完离婚手续或法院的离婚判决生效的期间内取得的;
（2）存款的来源是夫妻一方的工资、资金，生产、经营收益，转让知识产权的收益，或者是一方继承、受赠的未确定只能归该方所有的财产。如果这笔存款不是在夫妻关系存续期间取得的或其来源不符合上述法律的有关规定，那就应当按照存款单上的姓名来认定其归属。

2、对补办结婚证之前的同居期间取得的财产的认定问题。
补办登记之前的同居有两种情形，一是双方不具备结婚实质要件，如未达法定婚龄，对这种情形，登记的效力肯定不能追认，因而这种情形下形成的共同财产不能认定为夫妻共同财产，对此，并没有多大争议。二是同居时双方已具备结婚实质要件，只是未领结婚证的情形，对这种情形夫妻共同财产如何认定争议较大。现存在二种观点，一种观点认为，新婚姻法第八条既然规定了允许双方补办登记，那么其效力就应追溯到双方具备实质结婚要件的同居期间，否则，对双方的财产不好处理。对补办登记前，双方已具备结婚实质要件同居期间所生的子女按婚生子女称呼。同样，对这期间取得的财产亦应按夫妻共同财产处理为妥。另一种观点认为，新婚姻法明确规定"取得结婚证，即确立夫妻关系"，如果追认补办前的行为，等于承认事实婚，我国从94年起即取消了事实婚姻，现在再回头承认是立法的倒退，这不利于维护登记制度。因此，对补办效力不能追及以往。补办前取得的财产，不能认定为夫妻共同财产，而只能按一般共同财产关系处理，补办后的财产可认定为夫妻共同财产。最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》没有对该问题作出规定。笔者认同第二种观点，对夫妻共同财产的认定，还是应以婚姻关系存续期间取得为标准。对补办登记前取得的财产按一般共同关系处理，同时在具体处理中考虑有事实婚姻存在的因素，公平合理分割为妥。

3、在涉股案件中对夫妻共同财产的认定问题。
当前人民法院在审理离婚案件中涉及到股票的所有权归属纠纷日渐增多。对这类纠纷的处理主要应从股票购买的资金来源和股票自身的性质来认定。我们知道婚后夫妻一方或共同出资购买的股票，应当认定为夫妻共同财产。但在现实生活中很多情况是家庭成员共同出资购买的股票，这种情况如何认定股票的归属呢？笔者认为有两种情形应区别对待，第一对购买股份制企业内部自行发行的股票，分割财产时可认定为夫妻共同财产，因为这不仅职工内部股采取记名方式，不得向企业以外的任何人转让，而且这类股票往往还带有低风险、高收益的福利性质。如果夫妻双方同他们家里其他成员就股票所有权产生纠纷，那他们之间关系可认定为借贷关系，另案处理。第二对购买的是上市股票，这种股票可以进行转让和交易，那么这种股票的性质应认定为家庭共同财产，各方应按出资情况进行处理。

4、对涉及知识产权的夫妻共同财产的认定问题。
知识产权包括与特定人身密不可分的人身权如署名权、发表权等和财产权两方面的权利。由于知识产权权利本身的人身专属性不可能由他人包括权利人的配偶行使，因此，它不属于夫妻共同所得，只能归属权利人本人，不能作为夫妻共同财产来分割。而作为知识成果所产生的经济利益，是一种财产权，则应归夫妻共有，既包括已得利益也包括期待得到的利益。所以在当前的离婚案件中，对所涉知识产权也可以作为夫妻共同财产来分割。在分割时应从公平原则出发，对付出智力劳动的一方权益给予照顾，没有付出智力劳动的一方在已得利益的财产权中分割。对期待利益，有付出智力劳动的一方当事人一次性适当补偿给另一方当事人为宜。

5、对公房房改的房产的认定问题。
在离婚案中，对公房房改的房产，夫妻双方是否享有产权的认定，是对房改房产能否进行处理的前提。这一方面，没有专门的法律、法规规定，也没有最高人民法院的司法解释。公房房改实际上是公房买卖，是一种特殊的买卖关系，党政机关、企事业单位是卖方，其职工是买方，属房屋买卖关系的范畴。既然是房屋买卖关系，应该是登记后才生效。因此，只有已做登记的房改房才能认定为夫妻共同财产，若将未登记的房改房产认定为夫妻共同财产，在法理上是讲不通的。但存在一种付清了购房款而未办理登记手续的房屋的产权的情况，对夫妻双方来讲，只是一种准产权，是一种形式要件上缺陷的权利，在实践中，经所有权人（产权单位）同意，结合案件的具体情况，根据公平合理的原则，可视为夫妻共同财产予以分割。对房改房的价值计算应以房管部门评估为准。

6、个人婚前财产在婚后取得的孳息认定问题。
新婚姻法对婚前财产婚后取得孳息及增值并无明确规定。笔者认为，婚后所得孳息、增值应区分不同情况进行分析处理。许多孳息是婚后付出劳动才能取得的，如房屋租金的催收管理、存款利息的存取等劳动。此外，许多国家对孳息问题均系以婚姻缔结为界点，婚后所得的均为夫妻共同财产。因此，对存款利息，未经炒作的股票增值等婚后完全未付出劳动的，应认定为婚前财产。而对婚后付出了劳动的租金、经炒作后增值的股票等则应认定为夫妻共同财产。对该问题的处理应区别对待，应以是否付出劳动为标准，来衡量婚前或婚后财产。如果婚后未付出任何劳动所得的孳息，应认定为婚前财产；如果婚后付出劳动而得到的孳息应认定为夫妻共同财产。

三、夫妻关系存续期间侵权问题
1、离婚时无过错方可以要求婚姻中的过错方给予损害赔偿。
该赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。《婚姻法》第四十六条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的;（二）有配偶者与他人同居的;（三）……。”由此可以看出，我国《婚姻法》明确把第二种情况，即与第三者发生感情并有同居事实纳入赔偿的范围。

2、婚外情导致离婚，无过错方能否向第三者索赔？
法律对此并无明文规定。笔者认为，《婚姻法》第四十六条并未排除向第三者索赔。虽然依照《婚姻法》第四十六条，无过错方可向过错方提出赔偿，但法律并未规定，该赔偿可以抵消无过错方向第三者兰某提出精神赔偿。第三者对无过错方构成侵权。配偶权是夫妻双方都享有的基本人身权利之一。第三者和有配偶的人同居是对有配偶方丈夫或妻子的配偶身份权的侵犯，将直接导致他人婚姻破裂，其中精神上的损害尤为明显。有侵权则必有补救，索要精神赔偿即包括在依法补救范围之内，所以第三者也理应为自己的侵权行为承担赔偿损失的法律责任。

结语：在涉婚姻家庭财产纠纷中，以及相关的其它纠纷中，现行的婚姻法规定并不能完全做到与时俱进，归纳以上疑点亦只是冰山一角，尚有一些未规定的现实问题亟待做出规定以此作为行为人的先行导向，以上分析本着时代特征与法律原则而作出，期待法律能对此作出回应，以飨疑者。