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老行者之家-证券金融保险法-WTO与证券法的修改和完善

WTO与证券法的修改和完善

作者:官欣荣、李泫永 阅读6348次 更新时间:2003-09-26


摘 要:本文结合WTO规则中关于证券市场国际化方面的新规定,探讨了当前我国证券法制的局限性,并对如何修改完善此法提出了具体的建议。

关键词:WTO;证券法;证券市场国际化

一、 WTO原则中关于证券市场国际化方面有何新规定?

WTO与其说是一个多边贸易组织,还不如说是一部国际贸易的“游戏规则”,是一部“基本法”———即《建立世界贸易组织的马拉客什协议》、两项“程序法”———即《争端解决规则与程序的谅解》和《贸易政策审议机制》、三大“协定”———即《关税和贸易总协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》及16项协议所构成的规模宏大的法律体系。因此,我国加入WTO与其说是中国市场与国际市场的全面接轨,不如说是中国的一套市场经济的规则和国际规则的接轨。“优胜劣汰、适者生存”,规则之间的较量、取舍、移植、同化亦是如此。在WTO的22个协定中,涉及金融业开放最主要的是《服务贸易协定》,该协定共有29个条款和8个附件,其中两个关于金融服务的附件,阐明了定义、范围等,与正文一样具有法定的约束力。此外,1997年12月13日WTO成员国在日内瓦达成的新《金融服务贸易协议》也于1999年3月1日起生效。

从《服务贸易总协定》的基本原则看,主要有最惠国待遇原则、透明度原则、发展中国家更多的参与原则,市场准入原则、国民待遇原则,逐步自由化原则。其中前三项原则为一般性原则,各缔约方在所有服务贸易领域都必须遵守。而市场准入、国民待遇和逐步自由化原则属于特定义务,需要各缔约方经过谈判达成具体承诺并加改执行。在三条可协商的原则中,我国政府对证券市场开放所持的立场是:(1)对于逐步自由化原则,中国坚持金融部门的开放必须循序渐进,在资本项目完全开放之前,外交全面进入的可能性不大。但最终会全面开放市场,使得外资能从事中国证券市场中的一切业务。(2)对于证券市场准入原则,我国的承诺是:确保在华外资证券服务提供者在取得证券服务方面享有最惠国待遇;允许外国证券服务提供者在华设立机构并有开业权;确保外资证券服务提供者在我国境内提供本国暂缺的任何形式的新金融服务。(3)对于国民待遇原则,包括外国证券服务提供者在取得我国境内证券组织成员资格,进入任何形式的证券市场享有与本国证券服务提供者相同的待遇,包括投资品种、投资数量、投资比例等方面。(4)就证券市场的透明度来说,除紧急情况之外,每一缔约方必须将其余证券市场有关的法律、法规、行政命令及所有的其它决定、规定以及习惯做法,最迟在生效之前予以公布,以便给国内外市场有充分的时间予以了解和掌握,尽量使得市场环境变得可以预见,并进而决定自身的行为取向。

新《金融服务贸易协议》对证券市场的开放提出的要求更具体化:(1)对各缔约方开放银行、保险、证券和金融信息市场;(2)允许缔约国在国内建立证券服务公司并按公平竞争原则运行;(3)缔约国公司享受同国内公司同等的进入市场的权利;(4)取消跨境服务的限制;(5)允许缔约国资本在国内投资项目中的比例超过50%。

二、 当前我国证券法制局限的分析

对照上述规定要求,目前我国的证券法制状况离规范化、国际化的标准尚有不少差距,具体来讲、证券法制的局限性主要表现在如下几方面:

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从证券法基本原则及相关制度如信息披露、发行、交易制度的规定看,现有法制对公平、公正、公开(透明度)以及最大限度地保护投资者利益的价值目标体现不够。新中国证券市场的重建主要是为“国企解困服务”,上市公司市场化的运作远未到位,尽管1993年公司法已经出台,但由于现实对制度的偏差及制度设计自身的缺漏使得决策科学、制衡有效的公司法人治理机制并未完全确立起来,上市公司进入证券市场只是为了筹资、“圈钱”,而未真正发挥证券市场的监控、治理等功能,一句话,与未树立最大限度地保护投资者利益的证券法理念息息相关,因而证券市场的“三公”原则在一连串违规犯罪事件前被击得粉碎。

2 从我国证券法律关系构成要素看,证券法的主、客体过于简单化,在促进市场繁荣和交易自由化方面有明显的缺陷。

从证券法的调整客体看,我国证券法在1994年6月25日的八届人大第八次常委会审议时,谈到的第一个问题就是关于证券法的调整范围。厉以宁教授指出,“证券法(草案)规定的证券范围包括政府债券、金融债券、公司债券、其它企业、工业和社团法人债券、股票、认购权证书、投资基金券和经主管机关认定的其它证券。”但一些委员、专家有不同意见,主张只对发展数量大的两个主要品种即股票和公司债券作出规范,国债可在国债法专门规定,其它各种衍生券种,形式复杂,有待以后规定,后来几经反复,最终采取了我们现在见到的证券法第二条所表述的,“在中国境内,股票,公司债券和国务院依法认定的其它证券的发行和交易;适用本法。本法未规定的,适用公司法和其它法律、行政法规的规定。”这在当时证券法出台的时代背景来看,是出于防范亚洲金融危机、抑制衍生工具风险的需要,不是不可以理解的。但从长远看,这种立法缺乏前瞻性,尤其在中国入世后不能满足中外投资者交易国际化之需求。像美国1933年证券法出台同样是在经济危机、股市崩溃之后作为整治证券市场而出台的大法,它规定的种类有23种之多,日本证券交易法规定的也多。对此我国未来证券法应有相应完善。

从证券市场的主体的规范看,对券商的市场准入与退出、外国投资者的合格条件、中介机构(证券投资咨询、证券登记结算机构、证券资信评估机构)的规制,皆有待完善。

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证券市场的法制化不到位,“行政”治市的本位主义与非制度化的政策性因素干扰较大。譬如:(1)证券立法渊源的泛规章化十分普遍。立法中“授权性”规定相当普遍,诸多事项留待行政机关自行确定监管规则。这种充斥证券市场的行政规范性文件,无疑强化了行政意志,加剧了我国固有的政府任意性的惯性做法。(2)行政监管部门制订的不少措施直接创设甚至修改了法定的游戏规则,直接或间接干预了市场交易行为。这且不论新华社的报道对股市的影响作用,单例举“PT”制度足见其与法制相悖,与证券法等49条、公司法等157条、158条的规定相抵触,因为从法律条文规定看,并未允许所谓特别转让的优惠空间,要么在停牌期内消除了停牌的事由(如扭亏为盈)则可以恢复上市;要么停牌期满,未能消除停牌事由,则完全终止其上市资格。(3)法制体系内部不协调,最突出的是地方性法规与全国性法规矛盾。这些都为政府任意型的主导模式大开方便之门,而离证券市场法制运作模式差距甚远,这对于中国入世后的证券市场的健康有序发展是极其不利的。

4 证券监管体制不健全,监管资源(包括机构建设、人员素质、执法手段等)与现代化、国际化监管相比,还十分滞后。

5 在涉外证券业立法方面,法律空白太多,如中外合资基金管理公司管理办法、中外合资证券公司管理办法,境外证券融资综合法规等等皆待出台。

三、 未来证券法的修改、完善之建议

加入WTO后,证券法律关系的各要素会呈现不同程序的复杂性。经济基础决定上层建筑,既然证券市场中的各种经济关系发生了变化,调整这种经济关系的证券法律制度也应作出相应转变。正如美国著名法学家R•庞德曾指出,社会生活环境的不断变化,则要求法律根据其它社会利益的压力和危及安全的新形式不断作出新的调整。这样,法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。人们必须根据法律进行检查和修改。<2>证券法也应与时俱时,不断发展与完善。厉以宁说得好,“中国的证券立法不可能一步到位,阶段性原则具有重要的指导意义。可以相信,随着证券市场的日益完善与发展,形势发展与条件成熟后,连《宪法》都需要修改,何况《证券法》?”<3>那么如何进行证券法律制度的新安排呢?俗话说未雨绸缪,对照前述入世后我国证券法暴露的局限性的分析,结合国际上证券立法的发展规律、特点,证券法的修改、完善可谓牵一发而动全身,限于篇幅,兹举一二略加阐述。

第一,注意“清”与“废”。是指从WTO法律规则的精神出发,全面清理有关调整证券市场的法律法规乃至规章、规范性文件,对自行失效的应予清除,对不合时宜的应予废止。对此,中国证监会做的比较好,已对该会成立以来至2001年12月31日期间公布的证券类(也包括期货类)部门规章和规范性文件进行了三次大清理、废止行动。我国人大及各地方政府也应循此思路着手开展工作,推动证券法律制度的刷新,完善。

第二,注意“修”与“换”。“修”是对证券市场活动中已有规定的法律条文但表述正不正确、不妥贴的地方进行修订,删增。“换”是对一些过时的条文予以新的内容取而代之。前者如关于我国证券法的“三公”原则,保护投资者合法利益,禁止证券欺诈、减小风险等内容在证券法第2条、第3条、第5条、第7条也有体现,但不彻底、不明确、不完整。笔者建议,第1条关于“为了规范证券发行和交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展,制定本法”的表述应修改为:“为了规范证券发行和交易行为,最大限度地保护投资者的合法权益,保障证券市场长治久安,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市经济的发展,制定本法。”第7条第1款应修改为:“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理,应建立科学,有效的证券市场风险防范监管机制。”后者如,针对我国证券法第37条第1款规定:证券交易所,证券公司,证券登记结算机构从业人员,证券监督管理机构工作人员和法律,行政法规禁止参与股票交易的其它人员在任期或者法定期限内,不得直接或者化名,借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票,第2款规定,“任何人在成为前款所列人员时,其原已持有的股票,必须依法转让”。从此条立法初衷而言,主要是为了促使证券从业人员(包括证券监管人员)公正廉洁,不利用职务之便谋取私利,从而达到保护投资者利益,维护市场公正目的。但这样规定既无法律依据,也不符国际惯例。从国际上看,从未有禁止证券从业人员投资股票的立法案例,而且国外证券公司的职员参与股票买卖的情况比比皆是。其实,不一定要以剥夺其享有证券投资权这一民事权利为代价,对其规定更高的职业道德规范,法律义务,并结合不得内幕交易,“不得短线交易”,“证券持有披露制度”等法律设定是足以达到禁止证券从业人员以权谋私之目的,维护好市场公平,公正,公开的价值目标,鉴此,笔者认为,应以允许证券从业人员投资股票的更好条文取而代之,对证券监管人员的持股、受股的禁止性规定可置于第十章“证券监督管理机构”中加以规定为好。

第三,注意“填”与“补”。“填”是针对证券市场国际化的实践中新出现问题而留下的大量法律空白予以填充,使之有法可依。“补”是针对虽有规定但不尽周全的法律漏洞进行“补隙”。针对前者“填”而言,应尽快建立证券场外交易的制度,推出OTC柜台交易,电子网络系统交易,二板市场交易规则等;加大涉外证券立法,如前已述的境外融资综合法规,使证券市场的开放有法可依,与国际惯例接轨。

针对“补”而言,应补充证券法的调整范围,考虑设计好规范新的证券交易品种的条文;应进一步完善好证券责任制度,特别是证券民事责任制度。


参考文献:
<1> 吴志攀 证券市场与法律<M> 北京:中国政法大学出版社,2000
<2> 田成有 法律社会学的原理与运用<M> 北京:中国检察出版社,2002
<3> 厉以宁 关于证券法的若干问题<J> 中国党政干部论坛,1999,(3)


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