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老行者之家-证券金融保险法-浅论非金融机构参与型企业间借贷的合法性

浅论非金融机构参与型企业间借贷的合法性

作者:武志国 阅读4969次 更新时间:2009-06-15



内容摘要:本文对自然人之间、自然人与企业之间的借贷合法性,行政事业单位法人之间的借贷的合法性分别进行了概要的说明,重点对非金融企业间借贷进行了探讨,包括非金融企业之间借贷的表现形式、非金融企业之间直接融资的合法性分析,对非金融企业之间直接融资的被认定无效的法律后果和经济后果的分析,并且得出不能以“违反法律、行政法规的强制性规定”推定无效和不适宜一律以“损害社会公共利益”判定无效的看法,也认为禁止企业间借贷实际上是无效的政策设计,对非金融机构企业借贷的合法化操作手法进行了介绍,最后冒昧地预测了非金融性企业之间借贷政策法律态度的变迁。


关键词:非金融机构 企业 借贷

在一系列宏观紧缩政策接连出台的大背景下,民间借贷借助信托、典当、私募基金、贷款中介等各种眼花缭乱的金融形式越发表现得异常活跃。它们甚至成为银行收紧短期贷款之后的新的重要的不可估量的融资渠道。然而当前对民间融资(包括非金机构参与型借贷)的合法性争议比较大,笔者从结合当前的金融和法律、学术和实务不同领域和层面的观点和意见,对非金融机构进行了较为详细的一家之粗浅分析,只希望抛砖引玉。

一、非金融机构参与借贷概论

从广义上讲,融资是货币资金的融通,通过各种方式到金融市场上收放资金的行为。从狭义上讲,融资是根据需要筹集资金组织资金的供应的理财行为。根据资金的来源融资分为两类,一是内部融资,即将自己的储蓄(留存盈利和折旧)转化为投资的过程;二是外部融资,即吸收其他经济主体的储蓄,使之转化为自己投资的过程。外部融资又可分为股权融资和债权融资。股权融资是指给予资金供给者作为股东的身份的融资方式。债权融资是指通过举债筹措资金,资金供给者作为债权人享有到期收回本息的融资方式。包括一般债权融资、证券债权融资、保理融资以及资产证券化融资。一般债权融资包括借贷、委托贷款、贸易融资、金融租赁。目前可以真正供企业选择的融资渠道主要有信贷(主要是银行借款)、上市融资、信托融资、债券融资、以及其他融资方式(如基金融资)等。本文主要分析实践中一般债权融资中的借贷融资。

按主体不同借贷可以划分为三种类型,一种是一方当事人为银行、非银行金融机构等经营金融业务的企业的借贷,第二种是一方当事人为自然人的民间借贷,第三种是双方当事人均为银行、非银行金融机构等经营金融业务的企业之外的企业法人、其他组织的企业间借贷,即非金融机构参与型融资,所谓“参与”指非作为贷款人(出借方的)的实质性参与。这里的金融机构指银行、信用社、信托投资公司、金融租赁公司、证券公司、保险公司、基金公司、财务公司等金融机构。本文重点分析实践中第三类借贷融资。

二、我国目前非金融机构参与借贷的现状

《2004年中国区域金融运行报告》称,民间融资趋于活跃。由于直接融资渠道有限,在国家加强宏观调控后,经济相对发达地区的中小企业努力寻求其他融资渠道,如民间借贷、关联融资、融资租赁等。民间融资是否活跃与民营经济发达程度有关,此种活动的存在主要是为了满足人们日常生活紧急支付和民营企业扩大生产经营规模的资金需求。资金供需两旺是民间融资存在的内因。非公有制经济的快速发展需要有与之相适应的多层次资本市场和多样化的融资方式。资金供给方在缺乏合规投资渠道下具有通过民间融资获取高收益的内在冲动。民间融资根据交易主体、融资用途与利率水平不同主要可分为四种类型。一是低利率的互助式借贷。融资主体主要为自然人,融资双方关系密切,融资主要用于应付短期生活急需,融资规模小且大多不计利息或利息低微。二是利率水平较高的信用借贷。融资主体主要是个体及民营中小企业,以关系、信誉为基础,多用于生产性周转需要,融资利率水平主要依据借款人实力、信用情况商定或随行就市,这种以信用交易为特征的利率水平较高的借贷是民间融资的最主要方式。三是不规范的中介借贷。包括借助于正规中介机构的融资行为和以非正规中介组织为依托进行民间融资。近年来,地下钱庄、基金会、标会、银背等非法融资机构大大减少,但相继又出现有固定的资金运作规则,整个融资模式类似于银行信贷的信息咨询公司、乡镇企业投资公司等新型的民间借贷组织,甚至出现专门为借贷双方担保的经纪人。四是变相的企业内部集资。由于目前国内缺乏系统、正规、运作成熟的创业投资基金,许多中小民营企业、个体工商户常以“保证金”、职工集资、合股经营、吸纳外地资金入股等形式直接从民间筹集资金,用以维持或扩大生产经营规模。

三、自然人之间、自然人与企业之间的借贷合法性

自然人之间或自然人与法人、其他组织之间的借贷关系。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》,自然人之间的借贷早已得到法律认可。该意见规定民间借贷利率最高为银行同类贷款利率的4倍。其实这种利息也也是游离于利率超过4倍的限制的。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力问题的批复》中指出:公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借款属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是,具有下列情形之一的,应当认定无效:1.企业以借贷名义向职工非法集资;2.企业以借贷名义非法向社会集资;3.企业以借贷名义向社会公众发放贷款;4.其他违反法律、行政法规的行为。借贷利率超过银行同期同类贷款利率4倍的,按照最高人民法院(民)发<1991>21号《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定办理。

四、企业与行政事业单位法人之间的借贷合法性

根据《财政部关于清理整顿部门有偿使用资金具体实施意见的通知》和《国务院办公厅转发财政部整顿周转金方案的通知》(国办发〔1999〕1号),有偿使用资金,是各级政府除财政部门以外的其他职能部门利用财政预算内、预算外及其他财政性资金实行有偿使用的资金,包括利用临时性调度资金、间歇资金、拆借资金及暂付款进行有偿使用的资金。国家法律、法规及国务院有明确规定可以有偿使用的资金不在此次清理整顿范围之列。预算内有偿使用的资金其主要形式包括无偿拨款改有偿使用,采取收入退库或退税方式进行有偿使用,行政性收费和政府基金有偿使用等。预算外有偿使用的资金其主要形式包括利用间歇资金周转使用、将预算外资金有偿使用等。其他有偿使用的资金其主要形式包括用上级单位补助资金进行有偿使用;占用费及利息转入;从各种财政性资金账户拆借资金有偿使用等。凡是利用上述资金进行有偿使用的,均属清理整顿范围。已经成为历史问题,除了如属于财政支持的农业发展专项资金借用等有特殊规定的以外,不允许发生这种借贷,即使法律规定的财政性的借贷也是通过委托银行贷款的形式进行。

五、非金融企业间借贷

(一)非金融企业之间借贷的表现形式

非金融企业之间的借贷表现形式多样,总体上分为两类,一是现金直接借贷,二是变相的借贷。但是从具体的表现方式上大致又可以细分为以下几类:

1.直接的借款形式的借贷。通常,企业之间借贷的表现形式是双方以协议形式直接确定借贷关系,协议内容把借款数额、利息、还款期限、违约责任等都加以明确。有的还设定了保证、抵押等担保条款,并有担保单位参与签订协议。当然也包括合法或者非法中介经纪机构介入促成的企业间借贷。


2.联营形式的借贷。签订的联营协议,虽约定共同经营某一项目,协议却约定其中一方只负责出资,不参与具体经营活动,只负责在经营活动中监督资金使用情况。不论经营项目盈亏,出资方均按期收回本息,或按期收取固定利润。这种保底条款使其在司法实践中被认定为借贷关系。包括合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。


3.投资形式的借贷。法律上的投资,一般是指取得股权。但有的投资合同,投资者并不对所投资的项目或对被投资的企业法人承担经营风险,也不以所投入的资金对被投资法人承担民事责任,论被投资项目盈或亏,均要按期收回本息或利润。实际上对所投入的资金不是股权而是债权,这种投资关系在司法实践中被认定为借贷关系。


4.融资租赁形式的借贷。融资租赁,是由有金融业务经营权的机构出资,向借贷人购买租赁物,出租给承租人使用,并按期收取租金,承租人只有在合同期满并付清租金之后,才取得租赁物的所有权。但有的出租人并不具有金融业务经营权,其出资向借贷人购买租赁物后,在提供给承租人使用的同时,把租赁物的所有权也一并让给承租人,承租人只须承担一次性或分期付清租金的义务。实质上为借贷关系。


5.补偿贸易的形式的借贷。有的补偿贸易合同,由一方向另一方提供资金,另一方必须限期归还或分批归还本金,并无偿提供一部分货物作为利息或利润。有的还约定接受资金一方必须以优惠价向对方提供货物,对购销关系双方另行结算。这种一方向另一方提供货币并要求对方归还货币的合同,在本质上仍是借贷合同。


6.存单表现形式的借贷。《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条规定,在出资人直接将款项交与用资人使用,或通过金融机构将款项交与用资人使用,金融机构向出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同,出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件,为以存单为表现形式的借贷纠纷案件。但符合本规定第七条所列委托贷款和信托贷款的除外。以存单为表现形式的借贷,属于违法借贷。


7.委托理财形式的借贷。通常是一些非金融机构或没有经过许可的一般的有限公司作为受托人的以各种方式吸引机构投资者投资于证券、信托、国债、基金、外汇、期货、黄金等理财产品,当事人双方在合同中约定,委托人将资产交由受托人进行投资管理,受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报,超额投资收益均归受托人所有的(即约定保证本息固定回报条款),属于“名为委托理财、实为借贷关系”之情形,应认定双方成立借款合同关系。


8.买卖赊欠形式的借贷。企业之间在进行商品和劳务交易时常常会由于各自的生产和经营周期与交易对方的周期不对称,出现资金的一时短缺,使交易受阻。在买方暂时缺乏可用资金,而卖方又确信其资信可靠的情况下,就会自发产生赊销商品、延期付款的商业信用行为,这种自发的商业信用活动解决了商品交易中资金短缺的困难,从形式上看,它只是商品交易方式的一种变通,但从实质上看,它是一种金融活动,是卖方为买方提供了一笔购买货物的资金。


9.空买空卖形式的借贷。买卖合同当事人双方中,“购方”向对方“预付货款”后,到了一定的期限,又向对方收回“货款”及利息或“违约金”,双方都不打算交付和接收所“购销”的货物,或者根本就不存在所“购销”的货物。由此可见,双方实施的实际上也是一种借贷行为。


10.虚拟回购形式的借贷。有的在签订买卖标的物(常见的有证券、债券等,也可以是其他一切法律上可以转让的权益)合同后,卖方从对方取得货币,但并不把标的物交给对方,或者根本没有标的物。但到了合同约定的期限,卖方又以更高的价格把并不存在的标的物从对方模拟“买回”。这里,双方给付和收回的只有货币,并无其他标的物,因此这也是一种借贷,严格来讲这是属于上一种情形中的空买空卖形式的借贷的一种特殊情形。


11.票据形式的借贷。根据票据法律的有关规定,商业承兑汇票应以真实、合法的商业交易为基础,而票据的取得,必须给付对价。我国禁止纯粹融资性票据,当前银行承兑汇票一统天下,商业承兑汇票微乎其微。当然从释放自有资金的角度讲,通过签发出票、背书转让实现的票据支付功能本身也蕴涵了融资功能,形成本质上的企业借贷。

另外,值得关注的两种被排除的非金融性企业借贷资金给企业的行为也是非金融机构参与型借贷。一是小额贷款组织企业,2006年中央一号文件明确指出:“大力培育自然人、企业法人或社团法人发起的小额贷款组织。”央行还将新建小额贷款组织的目标客户拓展到农户以外,把小型企业和微型企业纳入其中。二是典当行,2000年8月,典当行监管工作正式由中国人民银行移交给国家经贸委,典当行的"非银行金融机构"性质随之取消,但本质上向典当行借款是抵押借款,也属于非金融企业间借贷,这两种企业间借贷是合法的。另外,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。还有,外商投资企业未经批准向境外企业借贷的合同就是合法有效的,逃避外债登记对于合同的效力而言无济于事。可见,以上几种企业间的特殊借贷是被认可的,在法律上是有效的。

(二)审判实践中对非金融企业之间借贷的合法性认定

最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》,企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。《贷款通则》第74条“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的,由中国人民银行对出借方已取得或者约定取得的利息予以收缴,并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款”。各地法院基本习惯性的援用该司法解释判决非金融机构参与型企业间借贷无效,笔者就司法实践传统中一概视为无效情形的法律后果梳理如下:

(1)对借贷本金的处理。

借贷本金作为无效借贷合同的标的物,应当全额返还给出借方。《合同法》就合同无效的处理有详细的规定,返还原物或资金,都有过错的,各自负责。

(2)对借款利息和损失的处理。

在借贷合同被确认无效后,对合同中约定的利息和利润一般不予保护。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(二)项的规定,对借贷合同中约定的利息或利润应予收缴,并对借款人处以相当银行利息的罚款。

《贷款通则》第73条规定:“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的;企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的,由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款,并由中国人民银行予以取缔。”可见,对于出借方来说其取得的利息予以收缴,同时对出借方处以所取得利息l倍以上5倍以下的罚款,对借款方处以相当于银行利息的罚款。而对于借入方则相当于按约定利息(被收缴)使用了一笔资金。

(3)企业间借贷无效对担保关系的影响

在企业间的借贷行为中,因借款主合同无效而导致担保无效,对出借方是重大风险。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”当然,司法解释有对非金融企业间借贷融资有特殊规定的(如对存单借贷),按特殊规定处理。最近两年的司法实践中对于上述司法解释中援用已经出现重大的变化,有关非法借贷约定利息的处理和处罚办法不少情形已不适用,实践中多判无效(有的甚至对效力不做正面的评价),但多判令归还本金,且判令支付同期银行贷款利率或者存款利率计算的利息,对出资方已经取得或约定取得的利息不再予以收缴,对另一方也不再处以相当于银行同期贷款利息的罚款。

(三)非金融企业间借贷非法性认定的反思

合同法第五十二条:“有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”非金融企业之间涉嫌无效的项目只有本条中的第(四)项和第(五)项。

1. 不能以“违反法律、行政法规的强制性规定”推定无效

从被法院判决无效的判决理由中来看,一般都认为是违反合同法第(五)项。但是笔者以为援引合同法第五十二条第(五)项十分牵强,反而无效得出无效的结论,理由如下: (1)从法理层次上讲,借贷行为是一种合同行为,借贷关系即为合同关系。企业间借贷终归属于私法范畴,规避金融监管的“绕行”不能使其变为无效。(2)从法律层次上讲,《合同法》中规定,借款合同是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。《合同法》并没有明确禁止企业作为贷款人。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。但企业之间的借贷并不属于银行法律中所指的“贷款”业务,借款对象根本不具备银行贷款业务中借款对象的广泛性和不特定性。一般具有经营性和特许性的特征,以发放贷款为营业目的,并获取利润,经营贷款业务应经过批准。(3)从行政法规层次上,国务院颁布《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》第四条规定,未经中国人民银行批准“非法发放贷款”即是非法金融业务活动。贷款,系指经主管机关批准的金融机构,以社会公众为服务对象,以还本付息为条件,出借货币资金使用权的经营行为。显然此“贷款”与彼“贷款”如也是有区别,不应混淆金融业务与一般的借贷行为的区别。(4)从部门规章层次上讲,唯一的明确禁止企业间借贷的部门规章即1996年下发的《贷款通则》第六十一条明确规定,“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。证监会近期下发《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》规定,上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用:①有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用;②通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款;③委托控股股东及其他关联方进行投资活动;④为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票;⑤代控股股东及其他关联方偿还债务;⑥中国证监会认定的其他方式。 (5)从司法解释的层次上讲,最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”并且规定约定的利息应当收缴国有。但根据生效后于《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》(1996年9月23日)、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(法(经)发〔1990〕27号)》的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条规定,“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。因此法律依据部门规章判定无效显然是不适当的。

2. 不适宜一律以“损害社会公共利益”判定无效

那么,换一个角度论证其非法性,即考虑企业之间的拆借是否损害了社会公共利益呢?我国没有一部法律和行政法规能够说清楚什么是公共利益。公共利益的内涵和外延很模糊,对“公共利益”一词的解释权和话语权在强势的政府部门、司法部门甚至特殊的利益集团手中。


我们不得不承认,由于缺乏与国家产业调控政策相呼应,融资自发,信息隐蔽,容易受高利润的诱惑,极易导致这些资金流入受限制行业,在一定程度上削弱了宏观调控的效果,不利于当地产业结构和信贷结构的调整,也容易出现风险。另外,民间融资参与者众,涉及面广,操作方式不规范,其分散性和隐蔽性使相关部门难以监管,一旦发生纠纷极易影响当地的经济金融稳定,存在着社会不稳定隐患。金融服务的特殊性质和国家宏观调控的必要性都要求加强管制。因此法院依据公共利益理由判决企业之间借贷无效的,比以违反法律行政法规的强制性规定的理由似乎更说得过去。


但正如《2004年中国区域金融运行报告》的评价,我们必须正确地认识非金融企业间借贷的影响,当前金融服务的垄断和其他融资渠道(比如直接融资)的堵塞不能满足企业对于资金的需求,有些企业之间的目的合理、借入资金也不流入受限制行业的拆借严格来讲也并不构成对金融秩序的威胁,甚至是有利于国民经济的,一方面这种融资具有一定的优化资源配置功能。便于对投资项目进行优选,便于监督和加强风险控制。还形成了与正规金融的互补效应。在间接融资占比过高的情况下,此种融资不仅优化融资结构,提高直接融资的比重,为中小民营企业、县域经济融资另辟蹊径,还可以减轻中小民营企业对银行的信贷压力,转移与分散银行的信贷风险。不能以游离于监管之外而认定其无效,一棍子大死。甚至中国人民银行、中国银行业监督管理委员前两年发布《贷款通则(修改稿)》的征求意见。从2000年开始,进行了历时三年的修改,一些计划经济色彩较浓的条款,将被删除”。

在下发的《贷款通则》征求意见稿中,删除了“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”的类似条款了。 因此“一刀切”的方式判处有效或无效的方式都是不恰当的。不少判决合法的案例也大量的发生着,可以说已经在企业借贷合法性问题上不成文地开了口子。根据有关学者的总结,可以判定有效的情形有:一是依照合同协议有扶持与被扶持关系的大中型企业对小型企业之间的借贷,有投资和被投资关系的企业集团成员之间的借贷、有联营协作关系的企业之间的借贷,或者以帮助对方缓解解决资金困难或者生产急需为目的借贷,出借资金的一方无偿或者也不向对方收取高于银行同类借款利率的利息,合同中其他有关内容、款项的来源及用途均合法,这种借款合同可以认定为有效。二是银行信誉好的企业接受银行信誉差的企业的委托,从银行或者其他金融机构贷款进行转贷给其他企业,中间无加息牟利或者只收取少量手续费的,这种企业间的借贷行为也应当容许。笔者也以为以后立法以原则上企业间借贷允许,一些特殊的企业如通过借贷占用上市公司等危害金融秩序的情形除外的立法形式。

(四)非金融企业之间直接融资的被认定无效的经济学分析

实际上,禁止企业间借贷是一种无效的制度安排。企业间借贷普遍存在,由于我国金融体制和金融市场的现状,导致企业融资难成为十分严重的问题,继续禁止企业间借贷,基本上没有实际意义,从这个处理结果来看,出借人不但损失了约定利息,同时又受到了罚款处罚,而借款人只损失了约定利息,其后果与乙方如约履行合同不受处罚的结果是一样的。这根本起不到对乙方的处罚作用,甚至为了融资带来的利益,有的企业愿意以罚款的代价换取融资利益,再者这些借贷行为发生隐蔽,十分难以监管(几乎无法监管),往往通过变相的交易方式实现了利息的给付(如通过其他交易的优惠等合法表现形式),因此实行禁止基本等于无效的制度设计。

六、非金融机构企业借贷的合法化操作手法

就目前来说,企业间直接借贷对出借方具有较大的法律风险。这就使得企业创造出很多规避法律的手段来取得资金,一个基本的途径就是灵活运用投资和债权的法律形式的变换和组合。因此,在不采取直接借贷方式的情况下可以采取变通方式,操作也不复杂,有的情形下虽然也增加了融资成本,但可解决企业间直接借贷及其担保的合法性问题。笔者以为以买卖赊欠的形式、以空买空卖的形式、虚拟回购形式,或者通过开具银行承兑汇票方式融资,直接开给或者间接开给借款方,借款方通过票据贴现之后取得资金等等手法,几乎解决了企业借贷外壳合法性的顾忌,从法律上另外再介绍几种成本比较高、比较新的企业融资手法。

(一)委托贷款

根据中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》、规定,允许企业或个人提供资金,由商业银行代为发放贷款。贷款对象由委托人自行确定。这种贷款方式解决了企业间直接融通资金的难题。委托贷款是企业间借贷受到限制的产物,它已经不是间接融资,而是一种变相的直接融资。但商业银行将会收取一定的手续费,所以会增加一定的交易成本。

(二)信托贷款

按照《信托法》、《信托投资公司管理办法》的规定,企业可以作为委托人以信托贷款的方式实现借贷给另一企业。信托贷款的贷款对象是由受托人确定的,信托贷款并不是完全意义上的企业间借贷关系,因为委托人在乎的是收益,而不是借款给谁。

(三)转换贷款主体替身模式

1.自然人替身模式

由于企业和公民之间的借贷属于民间借贷,依法受法律保护。所以可以个人作为中介桥梁,出借方将资金先借给个人,该个人再将资金借给实际使用资金的企业,该企业则为向该个人借款的出借方作连带保证,或再提供抵押、质押等担保。如果个人不能还款时,则出借方追索个人借款人,并同时要求担保企业承担担保责任。法律上是自然人和企业之间的借贷,但实际上可以变通实现企业融通资金的行为。

2.金融机构替身模式

在这种情况下,在法律上被认定为金融机构是出借人,法律不再认定为拟出借资金方实际并不借出资金,而是将资金存入金融机构取得存单,并以该存单为借款企业向金融机构申请贷款作质押担保。这种方式下担保人不能按借贷关系收取利息,但可收取有偿担保费,《担保法》没有禁止有偿担保。以存款质押,一是安全度极高,若借款人不能按期偿还款,金融机构可通过质押存单保证其资金安全,金融机构比较放心。二是银行获得利息,增加了利润。这种方式银行乐于接受。


另外,私募基金是一种特殊的企业间借贷形式,是指通过这种借贷关系因其将集合的资金投资于特定的证券领域而具有特殊的性质,目前私募基金的立法并没有随着证券投资基金法的出台而明朗,仍然游离在灰色地带的。如果私募基金合法后,私募基金(债权投资形式的投资方式下)将“顺理成章”地成为企业间合法的巨型的融资模式。当然企业融资问题的解决渠道依赖于我国资本证券市场的发育才能得以根本性的解决。

七、企业之间借贷政策法律态度的预测

笔者以为《贷款通则(修改稿)》征求意见中删除“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”的类似条款,这些都是试图对敏感的企业借贷进行调整的前兆。2006年5月25日人民银行发布的《2005年中国区域金融运行报告》中称,小额贷款组织创新试点开始实施。2005年四川、贵州、陕西、山西和内蒙古五个省份先后被中国人民银行总行列入小额贷款组织创新试点地区。其主要目的是创新农村金融服务体系,培育竞争性的农村金融市场。我们以为这同样是对非金融机构参与的融资进行引导监管的表现。2005年10月27日审议通过的《中华人民共和国公司法》第149条第(三)项规定,董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。《证券法》第124条规定,证券公司为客户买卖证券提供融资服务,应当按照国务院的规定并经国务院政权监督管理机构批准。《证券法》第130条第二款规定,证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。但根据证券法第八十一条和第八十三条都放开了进入证券市场的资金管制,我们基本可以推测国家对于融资的态度是越来越顺应市场表现得宽容,当然监管的力度也在加大。


综上,一个禁止企业间借贷的政策设计正被广泛地、深度地和实质性地规避和违反着,我们再也不能忽视其正面的效应,而是应向更健康的方向引导,“堵”的制度设计不断地受到考验。笔者以为,放开企业间借贷,涉及放开的“宽度”、“深度”和“速度”的问题,放开后甚至还可能出现一些现有(比如避税、关联占款等)以外的其他问题,这些负面的影响当然需要引起我们关注,但放开企业间借贷,是市场经济发展的必然趋势。立法和金融决策高层已经正视了这种非金融机构参与型融资的正面效应的存在,以及融资企业正当权益的考虑,以后不再是合法与否的问题,而是如何监管的问题。当然,企业融资的解决的根本办法在于拓宽融资渠道,目前银行信贷的融资瓶颈严重束缚了企业的融资机能,企业不应仅仅盯着银行,或者寄全部希望于企业之间的借贷融通,而是走360度融资之路,要在我国资本市场不断完善的情况下,通过股权融资、股票融资、投资基金融资、债券融资、票据融资、信托融资等等渠道真正解决资金问题。


参考文献:

1.周素彦:《民间借贷:理论、现实与制度重构》,山西财经大学学报2005年第5期。
2.王爱俭、张全旺、于学伟 :《中国地下金融:发展现状与理论思考》,来源《财贸经济》,2004年第7期。
3.朱毅彬、蒋峰、吴博俊:《民间融资发展与合法化问题研究》,来源《决策支持网》。
4.王正耀、年四五:《中小企业民间融资:形成机理与规范对策》,来源《河南金融管理干部学院学报》2006 Vol.24 No.1
P.118-120。
5.杨南龙:《引导和规范民间融资的思考》,来源《金融理论与实践》2005 No.11 P.28-296。
6.陈志武:《中国金融业的荒唐该结束了》,来源《东亚经济评论》。
7.顾培峰:《规范民间融资组织的认识与思考》,来源《中国金融界网》。
8.汪治平:《解读〈关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复〉》,来源《中外民商裁判网》。
9.朱海年:《企业之间相互借贷法律问题探讨》,来源《中外民商裁判网》。
10.潘蓉霞:《企业之间借贷合同的效力探讨》,来源《无锡北塘区检察院网》。
11.刘京柱、李召亮:《企业间变相融资的主要表现形式及对策分析》,来源《法律图书馆网》。
12.余珂:《关于企业间借贷问题》,来源《经济日报》。
13.赖徽棠:《企业之间借贷合同效力认定及处理之探讨》,来源:《河南法院网》。
14.白化秋:《企业间违法借贷纠纷处理原则及存在的问题》,来源:《孟繁旭律师事务所网》。