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金融法律责任的制度化初探——金融法治与国际金融中心建设的责任保障

作者:李绍章 阅读5551次 更新时间:2004-04-13


  【摘 要】:金融法治是一个国家经济法治建设的重要环节,金融法律责任制度的构建及其完善可为金融法治和国际金融中心建设提供配套制度,也是金融法治和国际金融中心建设的必要责任保障。我国金融法律体系渐趋走向完善,金融法律责任规范也散见于各单行金融法律法规,但尚未从整体上完成制度化建设。审视金融法律责任立法及其制度化的缺陷和不足,从而进一步完善我国金融法律责任制度,对我国金融法治建设尤其是缔造大城市国际金融中心的地位具有重要的现实意义。

  【关键词】:金融法律责任 制度化 金融法治 国际金融中心
  
   引 言
  
  
在一国经济领域,金融经济是保证整个宏观经济有效运转的重要经济形态,金融工具也是市场经济国家进行宏观经济调控的一种不可或缺的经济杠杆。在金融经济活动中,金融主体与其他经济主体发生金融行为,从而产生一系列金融关系,这些金融关系单靠市场自身的调节,尚不足以保证整个金融市场的健康运行,它必须同时借助必要的行政措施和科学的法律规范作为外部调控手段,来维持金融经济自身的发育和健全。其中,专门调整金融主体因从事金融行为而发生的金融关系的法律规范,在法学上叫做金融法。随着社会主义市场经济体制改革目标的确立,我国也逐步制定了包括银行法、证券法、票据法、保险法、外汇法、信托法、投资基金法等在内的一系列金融法律法规,最近一段时间,我国也修订了一系列金融法律法规<1>,使我国已经初步构建起了较为完善的金融法律体系。在法学理论界,关于金融法的学术研究也以势如破竹的势头纷纷展开,一些优秀的金融法作品也陆续问世,呈现出欣欣向荣的良好局面。在法律实务界,金融领域也在贯彻落实我国的金融法,金融法律意识逐步提高,金融法治观念也大大增强。

  但是,综观我国的金融法理论研究及金融实务,我们会发现,有关宏观意义上的金融法律责任的专门化问题,很少有人涉及<2>,至多是对于某些单行金融法上的法律责任单独进行研究,还没有达到上升为“金融法律责任制度”的整体理论研究的程度。然而,作为调整金融关系的金融法,如果缺乏整体意义上的金融法律责任制度或者该项制度不健全,将会使金融法治建设因失去整体意义的配套制度,而导致法治化进程的低效率运行甚至会出现停滞不前或者瘫痪的危险。正如民法学者和其他部门法学者孜孜不倦的研究整体意义上的民事法律责任制度和其他法律责任制度一样,金融法学者也理应担负起对金融法律责任制度研究的重任,从而为践行我国的金融法治作出理论研究者的理论贡献。鉴于此,本文从金融法治和大城市国际金融中心建设的责任保障角度,就我国金融法律责任制度构建的一些基础理论问题,包括金融法律责任的制度化内涵及其框架整合、制度化价值分析、现实金融法律责任制度的一些不足或缺陷及其制度化完善,提出笔者的一得之见,以抛砖引玉,求教于诸同仁。

  
  一、法律责任制度体系的重新审视:金融法律责任的制度化内涵
   (一)法律律责任类型界定的反思
  
在法学基础理论上,法律责任根据不同的标准可有不同的分类。其中,通说认为,从部门法的角度可以把法律责任分为违宪责任、民事责任、刑事责任和行政责任四种。但笔者认为,这一几乎被学界所公认的法律责任分类规范,却留有一些值得我们认真反思的大量余地。首先,从法律部门的角度,法律部门的级别有多种,作为“母法”的宪法是一国的根本大法,处在整个呈金字塔状的国内法律体系的顶端,属于一级部门法,其他诸法律部门均属于宪法的“子法”,但这些子部门法仍然给我们提供了对部门法进行级别划分的空间。民法、商法<3>、刑法、行政法、诉讼法、经济法等属于一个层级的部门法,即二级部门法。继续对此各二级部门法进行再划分仍然存在必要性,且划分的结果是将此各二级部门法再行分出三级乃至四级部门法<4>。这样一来,将违宪责任与民事责任、刑事责任和行政责任置于同一分类规范体系中,显然与法律部门的分类规范体系不相吻合,反而制造了体系混乱。其次,作为第二层级的部门法,除了民法、刑法、行政法之外,尚有商法、诉讼法、经济法等,而这些部门法仍然具有自己法律责任制度,传统法理学上流行的对法律责任的划分学说,显然没有顾及此事实,从而导致在理论上没有商事法律责任、诉讼法律责任、经济法律责任<5>等,笔者认为,这不能不说是法理学界法律责任划分的一个理论划分遗憾。再次,此种法律责任的划分忽视了对交叉法律部门的法律责任分类。比如,作为企业法的交叉法律部门既包括在商法(私法性质的公司法、合伙企业法等)中,也包括在经济法(公私法兼具性质的全民所有制企业法等)中,然而企业法律责任并没有被传统法理学者在划分法律责任时接纳;同样,作为金融法的交叉法律部门也是被商法(私法性质的证券法、票据法等)和经济法(公私法兼具性质的银行法等)所分别涵盖,但我们却遗憾的看到金融法律责任并没有出现在法律责任的分类规范之中。那么,有没有可能存在一个专门化的金融法律责任制度呢?

   (二)金融法律责任的制度化:可能性及必要性分析
  
笔者认为,法律部门在循序渐进的发育和成长过程中,“交叉法律部门”<6>的出现是一个必然现象,且法律部门的层级划分越是细致,交叉现象出现的可能性就越高。因为法律所调整的社会关系的多样性(量因)和复杂性(质因)决定了法律部门的划分具有相对性。妄图一劳永逸的构造出一个绝对独立的法律部门,不仅在实践中不可能,而且在理论上也是非常困难的。所以,越是低层级的法律部门越容易出现交叉,从而形成交叉法律部门,比如前文提到的企业法、金融法,再比如新兴的科技法、生命法等。交叉部门法的兴起是法律在自身发展过程中的一种必然现象,这类部门法的产生为研究人员探讨由该种部门法所规范的法律责任制度提供了可能性。另一方面,交叉法律部门的出现也是社会经济生活发展的必然要求,只有在社会关系领域(包括经济关系领域)形成了一个需要法律进行专门化调整的领域,那么,交叉法律部门的出现当为自然,而法律责任又是保障法律权利实现和法律义务履行的强制性措施,所以交叉法律部门的法律责任制度亦为现实社会中专门化领域的一个合理的法律要求,而这又为研究人员探求交叉法律部门的法律责任提供了必要性。因此,作为交叉法律部门的金融法研究,金融法律责任的研究无论从理论上还是从实践中,都具有研究的可能性和必要性。

   (三)金融法律责任制度化的涵义及框架
  
以笔者之见,金融法律责任的界定不能突破法律责任界定的传统进路,在定义上只能界定为金融法律关系主体违反金融义务所要承担的制裁性法律后果。从这个定义上,我们可以看出,金融法律责任在主体上的特征必须是金融法律关系主体。前文已经指出,金融法律关系是在金融经济活动中,金融主体与其他经济主体发生金融行为所产生的以金融权利和金融义务为内容的社会关系。在这种法律关系中,其主体包括两个部分,一是金融主体,二是其他经济主体,即与金融主体发生金融行为的主体。金融法律责任的主体必须是违反金融义务的上述两类人;金融法律责任在产生方面的特征必须是金融法律关系主体违反金融义务。也就是说,判断金融法律责任是否发生,一个关键标准就是考查金融法律关系主体是否违反金融义务,比如掌握证券交易内幕信息的人员承担内幕交易的金融(证券)法律责任,是因为该内幕人员违反了法律规定的禁止内幕交易的义务,不过,金融法律义务的义务源却可能来自不同的单行金融法,如银行法、证券法等;金融法律责任在性质方面的特征是强制性,这一特点与其他法律责任的特征没什么本质区别。

  
可见,作为交叉部门法的金融法,能够在整体意义上给金融法律责任以一般涵义界定,而不是像当前金融法学术研究只是从单行金融法角度各自研究其法律责任。那么,作为整体意义上的金融法律责任制度,其制度框架应该包括哪些内容呢?笔者认为,尽管我国目前尚没有金融法典,还不可能出现一部规定金融法律责任制度的专门法律,但在理论上构建我国金融法律责任制度,实现我国金融法律责任整体意义上的制度化,在操作上却可以从微观意义的单行金融法着手,整合其各自的法律责任规范,从而形成宏观意义上的金融法律责任制度框架。就现行单行金融法律法规<7>而言,本文的观点是,我国金融法律责任制度框架可以通过对这些单行金融法进行分类整合的办法,来确定其整体意义上的金融法律责任制度,以突出金融法律责任的制度化价值,笔者对这些单行金融法律责任进行归纳之后,确定我国金融法律责任制度框架由以下几个部分构成:

   1、“金融主体法”所规制的金融法律责任制度。
  
金融主体法主要是规范金融主体的法律规范的总称,我国现行单行金融法中的三大银行法是最典型的金融主体法。金融主体法框架下的金融法律责任制度主要包括《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》以及其他银行法律规范所规定的法律责任。就法律层面而言,三大银行法规定的法律责任有一个共同特点是:直接规定行政责任的条款比例大,刑事责任准用刑法关于犯罪的刑事责任,对民事责任的规范比例非常小。也就是说,银行法法律责任大都是行政责任和刑事责任,这两类责任都具有明显的惩罚性质,这样以来,金融主体法通过强化行政责任和刑事责任,以为银行业在金融领域内健康有序的发展提供责任保障,从而有效地发挥银行这一主要金融主体在现代金融经济中的金融功能。

   2、“金融工具法”所规制的金融法律责任制度。
  
金融工具法是专门调整金融工具或者与金融工具有关的法律规范的总称,在我国现行金融法律框架下,该类法主要包括证券法及证券投资基金法、票据法以及关于外汇和期货的法规等。证券法律责任主要是证券法律关系主体违反证券法律义务而应该承担的法律后果,证券法律责任集中体现在《证券法》及其相关法律法规中。就证券法而言,我国现行证券法从第175条到第210条规定了证券法律责任,共计36条。包括证券法行、证券承销、信息披露、内幕交易、操纵市场、虚假成熟、欺诈客户等一系列较为详尽的证券法律责任制度;证券投资基金法律责任旨在调整证券投资基金违反甚至犯罪活动的金融法律责任。2003年通过的证券投资基金法专设“法律责任”一章,共计18条,分别规定了证券投资基金活动中基金管理人、基金托管人、证券监督管理机构人员及其他主体违反基金法律义务而承担的相应的行政责任、刑事责任和民事责任;我国票据法律责任是指票据法律关系主体违反票据法规定的义务依法应该承担的惩罚性律后果。我国票据立法的一个特点是将汇票、本票和支票三大票据统一于票据法典,我国1995年制定的现行票据法规定了8条票据法律责任,主要包括票据欺诈行为、票据业务人员玩忽职守、擅自压票和拖延支付的法律责任。商法的技术性特点在票据法中体现的尤为明显,所以票据法规定了一系列票据义务,但票据法律责任却寥寥几个条款,因此票据法律责任是金融法律责任制度框架中比重较小的一部分;我国外汇法的直接法律渊源主要是1996年1月8日国务院第41次常务会议通过的外汇管理条例。该条例第38条到第50条规定共计13条的外汇法律责任,包括逃汇和非法套汇在内的系列外汇法律责任制度;期货交易法目前尚未制定出台,1999年的期货交易管理暂行条例主要是在第六章规定的法律责任,但名称却叫“罚则”,因而该部分的条款主要是行政处罚条款。

  
   3、“金融行为法”所规制的金融法律责任制度。
  
金融行为法主要是以调整金融行为为目的的法律规范的总称。狭义上的金融行为法在我国主要是保险法和信托法。保险法律责任是保险关系相关当事人违反保险法规定的保险法律义务所应承担的法律后果,我国1995年通过的保险法(2002年修正)对保险法律责任的规定集中在保险行为中的保险欺诈行为所产生的行政和刑事法律责任,同时对保险公司的保险行为规范性和其他主体擅自保险的违法行为进行了责任规制;信托法是调整信托行为所产生的信托关系的法律规范的总称,我国狭义上的信托法是2001年4月28日通过的《中华人民共和国信托法》。信托法律责任是因违反信托法律义务而承担的法律后果,但我国信托法并没有专门规定“法律责任”,而是在个别条款中零星地规定了少量民事责任。在金融信托行为渐趋活跃的今天,信托法律责任应进一步完善,以为金融法律责任的制度化增砖添瓦。

  
   二、中国金融法治建设的配套制度:金融法律责任的制度化价值
  
任何一项良性制度的出台及其完善,都会意味着制度规制的社会关系对象将会有一个有效的体制保障,从而弥补了作为社会关系本身所不能完全自我调节带来的运行缺陷,这就是制度化价值的一种体现。作为整体意义上的金融法律责任的制度化构建,无疑会改变当前金融法律责任领域各自为政的分立局面,使各个单行金融法律责任在发挥对立性的个别调整功能之外,也要使各单行金融法律责任发挥其统一性的一般调整功能。在金融法律责任制度整体框架内,窥视金融市场的规范化运作,监督金融法律关系主体金融义务的履行,提高金融责任意识,以完善的法律责任制度保障金融法治建设的顺利进行。

   (一)金融法律责任的制度化有利于保障金融法治建设。
  
金融市场是我国社会主义市场经济体制中市场体系的一个重要方面,我国现实的金融市场尚处于发育初期,各种金融风险<8>大量存在,无论是银行业、证券业,还是票据流通市场和外汇市场,都存在着影响整个金融市场稳定发展的因素,而防范和化解这些金融风险,单靠金融主体自身素质的提高是远远不够的,所以必须走金融法治化之路,而实现金融法治的最有力保障就是法律责任保障。我国的金融市场主要是由银行业市场(含人民币货币市场和银行票据业务)、证券市场、投资基金市场、外汇市场、保险市场、信托市场及金融资产管理市场等,各自市场的管辖领域所发生的金融经济关系均由相应的单行金融法调整,也分别有各自的金融法律责任,但过于强调单行金融法律责任,将会使金融市场关联的密切性降低,不利于中国统一金融市场的形成,因此,从整体意义上对金融法律责任进行制度化构建,能够有效的促使统一金融市场的形成,得力的保障金融市场秩序的维持,使金融市场按照法定的规则和程序健康运行,从而促成金融法治的发育成长。中国已经加入WTO,金融业的进一步对外开放是大势所趋,国际金融市场需要具体的金融法律规则,但同时也需要一般意义上的金融法律制度保驾护航,而如果我国缺乏对整体意义上的金融法律责任的制度化构建,那么,面临WTO规则框架下的国际金融市场,我国金融市场在走向国际化的道路上可能会显得束手无策。显然,这是与金融法治乃至整个法治进程是背道而驰的。

   (二)金融法律责任的制度化有利于强化金融责任意识。
  
如果说金融法律责任的制度化是从外部为金融法治建设提供一个得力的制度保障,那么,有了良性制度作为保障的金融环境,也会反过来作用于金融市场上的金融主体的责任意识。这是金融法律责任制度化的另一个价值所在。金融法律责任意识的强化,在金融市场发达的环境下是必要的,在金融市场尚处于发育状态的环境下,更显得迫在眉睫。前文已经指出,我国现实的金融市场存在大量风险,金融主体擅自破坏金融法律规则,违反金融法律义务,侵犯国家、集体和他人金融权益及其他合法权益的行为时有发生。而法律责任的强制性特点决定了违反金融义务后果的惩罚性,给破坏规则和违反义务的人课以责任,是促使义务人维护规则和履行义务的固若金汤的保障。在金融法律的立法方面,我国已经初步形成了单行金融法律责任的较为系统的规范<9>;在金融法律的执法方面,我国金融监管部门不甘落后,对违反金融义务的人依法进行处罚<10>;在金融法律的司法方面,我国各级审判机关和检察机关,也不失时机的对金融违法行为和犯罪行为进行依法审判<11>;在金融法律的守法和法律监督方面,总体上运行也是良好的<12>。尽管如此,但要保持我国金融市场的持续健康运行,仍需金融法律责任意识的继续加强,金融法律责任意识的提高,可以促使金融法律关系主体自觉遵守金融法律义务,从而使金融法律的“死规则”变为“活规则”,使金融立法、执法、司法、守法及法律监督等各个环节协调发展,这是金融法律责任制度化的又一价值。

   (三)金融法律责任的制度化有利于完善法律责任制度。
  
前文已经指出,传统法律责任的分类规范需要重新审视,只有遴选出合理的分类标准,才能构建出完善的法律责任规范体系。金融法属于交叉法律部门,它是因其对相关上位部门法中调整对象的具有共同性质的公共部分进行调整而产生的一个法律部门。笔者认为,任何一个级别的法律部门,都会也应该有其相应的法律责任,金融法也不例外。但金融法律责任在目前的法制框架和法学研究体系下,主要表现为单行金融法律责任,从整体意义上对金融法律责任进行制度整合的专门化法律和专门化研究,目前尚不存在。然而就是因为此,才使得法学基础理论中的法律责任制度显得不尽完善。因此,金融法律责任的制度化构建,不仅可以为金融法治建设提供保障,不仅可以提高金融法律责任意识,而且还能够使目前的法律责任制度趋向完美,为法律责任制度本身的理论研究提供一个研究客体,从而使我国法律责任制度体系的内容更加丰富,并能够形成一个有机地联系的法律责任系统,最终勾勒出一个各部门法规制的法律责任相互之间不可分割的大而美、富而全的社会主义法律责任制度。这确实又是金融法律责任制度化的一个价值。

  
  三、构建国际金融中心的责任保障:金融法律责任的制度化完善
  
前文已经指出,之所以提出金融法律责任的制度化,一个基本的价值考虑就是为我国金融法治提供责任保障。在建设我国大城市国际金融中心地位的过程中<13>,强化金融法律责任的制度化建设,尤其具有引人注目的现实意义。可以说,金融法律责任的制度化是实现大城市国际金融中心目标的一项不可缺少的配套制度。然而,反观我国金融法律规则,就金融法律责任制度而言,仍然存在与建设大城市国际金融中心的目标不尽相称的许多缺陷和不足,在向金融法治迈步的过道路上,在建设大城市国际金融中心目标的过程中,必须努力完善我国金融法律责任的法律规则,使其完成制度化构建,以切实为金融法治和国际金融中心的建设提供有效的责任保障。

   (一)我国金融法律责任制度的缺陷和不足
   1、金融权利义务资源配置不尽合理。
  
法理学认为,权利义务必须相适应,这就是权利义务的对称性。从金融法的角度考虑,金融法在性质上既不是纯粹的私法,也不是纯粹的公法,笔者认为,金融法在性质上可以界定为公私兼合性质的部门法。私法在法律规范上往往较多的以任意性规范为表征,公法在法律规范上往往较多的以强制性规范为表征。前者强调权利,后者注重义务。但是,我国现行实质意义上的金融法律法规,大都强调强制性法律规范,因而较多的体现金融法律关系主体的义务性,任意性规范较少的立法特点带来了金融法律关系主体的权利性特征捉襟见肘的立法现状<14>。然而金融法律责任的制度化构建是一项系统的法律工程,要求权利义务资源配置必须符合法的正义价值,过多的法律规则资源被义务性规范占有而使权利性规范分布空间变窄,不利于金融法律责任的制度化构建。

   2、金融义务与其责任搭配不尽平衡。
  
法的正义价值的另一体现是责任与义务相适应<15>。笔者发现,随着我国单行金融法的出台和修改,我国金融法律责任逐步呈现出以下几个特点:第一,金融法律责任体系朝开放化方向发展,也就是说,现行的金融法律责任体系是一个开放式的体系<16>;第二、单行金融法对金融违法行为实行“问责制”<17>;第三、金融法律责任力度有加大趋势<18>。对于金融法律责任出现的这几个特点,笔者认为要以辨证的眼光审视这种现象。一方面,正如前文指出的,我国金融市场尚处于发育时期,金融风险依然存在,金融体制改革的任务还非常严重<19>,处于发育期间的不甚健全的金融市场上,金融违法事件发生的几率会更大,通过金融立法的法律杠杆对这些金融违法和金融犯罪行为进行打击是十分必要的,采取修改成文法的方式加大惩处力度,以弥补因金融市场的复杂性、幼稚性与金融立法的局限性、滞后性之间的矛盾而带来的漏洞,这也不失为一种法律操作良方。但在另一方面,我们也要看到,金融责任体系的开放性、金融违法行为惩罚的问责性以及金融责任力度的扩张性,又反过来破坏了金融法律义务与金融法律责任的平衡性。本来,我国现行金融法律规范中的义务性规则与权利性规则在资源配置上就不尽合理,如果金融法律责任所占有的利益空间再继续扩张的话,那么,不仅法的正义价值会受到破坏,法的利益价值同样也得不到保证。当主体感到利益平衡受到损害时,在主体付出的法律责任代价小于因主体违法而换来的收益时,主体往往就会作出挑战现有法律规则的选择,从而使得现行规则适得其反、南辕北辙。

   3、金融民事责任立法尚属薄弱环节。
  
根据前文指出的金融法属于公私兼合性质法的观点,笔者认为,在金融法律责任上,从二级部门法为标准划分的法律责任来看,民事责任、行政责任、刑事责任应该保持责任资源的相对平衡。然而事实情况则是,我国现行金融法律责任中,行政责任和刑事责任规范所占比重远远超过民事责任规范所占比重。这体现出了我国现行金融法律责任的又一个缺陷:金融民事责任立法尚属薄弱环节。为了更加清楚的表明笔者的这一观点,下面将我国现行几部代表性的单行金融法中“法律责任”一章所规定的各种法律责任的条款比例列表比较如下:

   主要单行金融法律法规中不同法律责任条款数量及占比统计表
   单行金融法 民事责任 行政责任 刑事责任
   数量 比例 数量 比例 数量 比例
   中国人民银行法 2 20% 10 100% 7 70%
   商业银行法 4 22% 17 94% 11 61%
   证券法 1 3% 36 100% 16 44%
   票据法 3 60% 3 60% 2 40%
   保险法 1 6% 11 73% 8 53%
   信托法 0 0 0 0 0 0
   证券投资基金法 12 67% 17 94% 11 61%
   外汇管理条例 0 0 13 100% 8 61%
   责任条款平均比 3 22% 13 77% 8 61%
   统计说明:
  
  (1)本统计表的统计根据是各部单行金融法律法规规定的“法律责任”一章,信托法没有专门规定“法律责任”一章,只是在个别条款中零星规定民事责任。

  (2)条款数量的计算以法条为单位,根据出现的次数计算出条款数,因而会出现几种法律责任条款分布重复情况,例如同一条款包含两个或两个以上的法律责任。

  (3)“比例”中的百分比是根据该种法律责任条款数占整个“法律责任”一章总条款数的比例。
  (4)“责任条款平均比”是将各单行金融法律法规的条款数量和比例平均计算的结果。
  
由此可见,金融法律责任制度中民事责任条款所占比例寥寥无几(平均只占22%),好多情况下民事权利受到侵犯时无法从金融法中援引相应条款得到救济,尤其在新的宪法修正案出台后增加了私权不受侵犯的条款后<20>,金融民事责任立法的薄弱性更加凸现出来。

   (二)完善我国金融法律责任制度的几点建议
  
鉴于我国金融法律责任制度存在上述不足和缺陷,笔者认为,我国金融法治需要一个完善的金融法律体系,更需要一套健全的金融法律责任制度,大城市的国际金融中心的建设目标,更需要金融法律责任的制度化作为责任保障。我国在逐步完善金融法律责任制度方面,应该根据立法中实际存在的不足和缺陷,在以下几个方面加以注意<21>:

   1、合理配置金融权利义务资源。
  
我国金融市场正处于生长发育时期,市场调节本身的自发性和盲目性要求金融市场上的各个环节都需要外部监管的加强,由此我们对现行金融立法中存在大量的义务性规范的立法现状能够给予充分的谅解,但金融法治的实现是一个循序渐进的过程,不可能一蹴而就,也不可能守住一种立法模式而停滞不前。金融环境是一国或者一个城市投资环境的重要组成部分,金融法律环境又是金融环境的法律反映,金融法律关系主体的权利往往是投资者更关心的对象。我国现行金融立法也有注重权利立法的典范<22>,但整体来说义务性规范占更大比重的金融立法还是处于立法状况的主流地位。金融法治的最终实现需要金融立法在权利义务资源配置方面做到价值趋向的合理性。探寻各单行金融法的私法性质的金融关系,附之以私法性质的调整规范,增加权利性法律规则,彰显现代法治的私权保护理念,是今后金融法的制定和修改过程中需要慎重考虑的一项价值取舍任务。

   2、贯彻责任与义务相适应原则。
  
我们对金融立法在当前情况下注重责任程度和责任开放的现状同样予以谅解,但是我们也会同样对责任与义务的适应性或者相当性问题给予更大的关心。技术性是金融法的显著特征之一,这个特征为立法者在金融立法时对金融违法行为的法律责任的加重或者减轻提供了自由决定的余地,但金融法同时还具有统一性和正义性。前者要求立法者在制定一国金融法时要考量国际金融市场的跨国性和统一性问题,并尽量在考虑一国国情的同时与国际金融规则靠拢,完成金融立法的“接轨”任务,这一要求在中国加入WTO后显得尤为重要;后者要求立法者要遵循法的正义价值,单纯注重责任或者责任程度超越了金融法律关系主体的金融法律义务,都是与法的正义价值背道而驰的立法行为,并且会殃及到金融法律责任制度化的价值取向,因为健康有序的金融市场需要的是良性金融制度,包括良性金融法律责任制度。因此,笔者建议,在实现金融法治的道路上,在建设大城市国际金融中心的过程中,金融立法尤其是金融法律责任立法应该及时的对金融实践领域的反馈信息进行加工整理,适时的调整责任制度,争取达到责任与义务的整体性平衡。

   3、强化金融民事责任,依法保障私权。
  
从前文对金融法律责任的缺陷与不足的剖析,我们可以看出,当前金融民事责任确实属于金融法律责任领域中最为薄弱的环节,这无疑会给金融法律责任的制度化带来不容回避的障碍。但笔者认为,这一立法障碍不是不可逾越的。以证券法为例,证券法主要是顺应了我国金融证券市场的初期发展而出台的,由于当时(乃至现在)证券市场上的不法行为或者违法投机行为盛行,扰乱了证券市场的正常发展秩序,证券立法加大行政责任和刑事责任的比重是可以理解的,但经过几年的实践,我们又发现缺乏民事责任的证券立法,反过来又给证券市场的发展带来了不少麻烦,许多因在证券交易中受损的投资者合法权益没有得到有效的法律保护。最高人民法院也曾经出台了相关司法解释,对诸如虚假陈述中的民事责任进行了相应规制,然而证券市场的民事违法行为绝不止虚假陈述行为,所以,证券法中的民事责任确有完善的必要性<23>。同样,基于私权保护在现代法治社会构建过程中的突出地位,其他单行金融法也应该在制度化进程中关注民事责任的修改与完善。

   4、顺应建设国际金融中心的发展趋势。
  
笔者认为,金融法治的建设目标与大城市国际金融中心的建设目标并驾齐驱。前者是一国法治化进程的组成部分,后者是一国国际金融实力和综合国力竞争力的象征。上海市已经确立了建成国际金融中心的发展目标,上海金融业在改革开放中迸发出空前活力,国内外金融界都纷纷为上海金融业奋进的步伐所吸引<24>。上海在走向国际金融中心的发展目标过程中,金融法治是不可缺少的发展理念,而金融法律责任制度化更是金融法治的责任保障,因此,完善金融法律责任制度必须顺应建设国际金融中心的发展趋势。一方面,我们应该看到上海金融有着良好的发展势头<25>,继续最好现有金融法律法规的实施,发挥金融法律责任制度的应有功能;但在另一方面,我们也应该看到上海在建设国际金融中心过程中的许多不利因素<26>,而这些不利因素的消除,除了依赖相关经济政策尤其是金融政策等配套措施之外,法律制度尤其是金融法律责任制度的完善也是一个不容忽视的重要环节。因为法律对金融关系的可调整性决定了责任制度配套的必要性。在金融法律责任制度化完善过程中,必须从建设国际金融中心的实际出发“对症下药”,做好责任保障的大文章,而不是无视这一发展目标“管中窥豹”,以至出现因忽视具体发展环境要求的责任保障而影响了金融法治和国际金融中心目标的最终实现。

  
  
   (全文15000字,其中正文约11000字)
  ——————————————
  注释:
  <1>
单就去年以来的“法律”层面的立法来看,2003年10月,十届全国人大常委会审议通过了证券投资基金法;12月,十届全国人大常委会审议又通过了中国人民银行法、商业银行法的修正案,制定了银行业监督管理法,形成了“银行三法律”;证券法的修改也列入了今年的立法计划。

  <2>
笔者尚未发现专门从宏观意义上研究金融法律责任的制度化的法学论著。涉及金融法律责任制度的,大都是研究单行金融法律责任制度,且与金融法其他领域的研究相比,不尽如人意。

  <3> 笔者认为,与民法同属私法的商法,应该具有与民法同处于一个层级部门法的并列地位(二级部门法),属于独立的部门法。
  <4>
比如,民法部门下面可以分出物权法、债权法、知识产权法、婚姻法、继承法等三级部门法,其中的债权法下面可以分出合同法、侵权行为法等四级部门法等。

  <5> 笔者注意到2003年12月召开在北京召开的经济法学术年会上,经济法责任制度是会议的首要议题。
  <6>
“交叉法律部门”是笔者为了行文需要提出的一个概念,它是处于低层级的部门法,它所调整的对象来源于处于高层级的几个部门法所调整对象的具有整合必要的性质上具有共性的公共部分。这一从高层级有关部门法中所选抽出来的调整对象的公共部分,经一个专门的部门法所调整后形成的法律规范的总称,就是交叉部门法。

  <7>
笔者在构建我国金融制度框架时,主要是根据我国现行单行金融法律法规。就法律部门的角度而言,能够成为金融法律部门的下一层级的部门法由货币银行法、证券交易法、票据法、保险法、外汇管理法、信托法、基金法等组成,所以在金融法律责任制度化构建时,也主要依托上述几个部门法所辖领的相关法律法规并作出了相应的分类规范调整。

  <8>
在银行风险方面,我国经济周期的风险基本都是由银行来承担,同时银行又涉及到广泛的公众利益,中国四大国有银行制度存在着经营低效和坏账问题,比如不良资产率高、资本充足率差、盈利水平低等问题;在证券风险方面,上市公司弄虚作假、中介机构为虎作伥、庄家股评者兴风作浪等问题威胁着中国的资本市场,“股市是赌场”的争论迭起;在票据风险方面,由于商业汇票不仅作为支付、流通和结算工具,而且实际常常被用作重要的融资工具,这一便捷的金融工具也常为社会上不法分子所觊觎,从而导致兑现和贴现中的系列票据风险;在外汇市场上同样存在大量金融风险。

  <9>
自提出建立社会主义市场经济体制的经济体制改革目标以来,我国立法机关在金融立法方面取得了长足的进展,先后在银行法、票据法、证券法、信托法、证券投资基金法等方面制定和修改了一些列法律法规;单是在2003年一年内,根据笔者截至2003年12月31日的不完全统计,金融立法主要有法律5件、法规性文件1件、部门规章10件。这足以看出我国金融立法的可喜成果;今年立法机关也有计划对证券法进行修改。

  <10>
以证券市场的金融执法为例,笔者浏览了中国证监会网站,统计中国证监会自2002年1月23日到2003年11月7日,共作出并公布处罚、整改、撤销、复议等决定书39个,有效的对证券市场上的违法行为或者纠纷进行了惩处或者解决。

  <11>
金融案件的审理是金融动脉畅通工程的重要一环,以北京市各级法院的金融审判为例,在2000年,北京市法院受理涉及金融一审案件3087件,结案3313件,涉及标的近221亿,2001年的各项指标与上年相比都有明显的提高,参见北京市高级人民法院经济审判庭编:《金融审判案例研究》(2001年卷),法律出版社2001年版。笔者从上海法院网上了解到,上海市各级人民法院也顺应把上海建成国际金融中心的目标,加大金融审判力度,即使处理涉及金融案件的纠纷,惩处金融犯罪。

  <12>
比如,诚信机制的建立、诚信意识在全社会的推广等,今年的“两会”上,诚信机制的建立也是代表们的呼吁之一。这为金融守法意识的培育带来了福音。

  <13>
上海市政府副秘书长、上海金融服务办公室主任吉晓辉在今年2月份说,2020年上海将基本建成国际金融中心。2003年,上海国际金融中心建设取得了较大进展,上海市金融继续保持了稳健运行的态势。根据上海金融服务办公室最新统计:上海金融业增加值达到629亿元,同比增长7.6%,占上海市GDP的比重连续十年超过10%,绝对值在全国各省市中排第一。参见《国际金融报》,2004年2月4日。另外,据《21世纪经济报道》说,北京也正在打算建立国际金融中心,由此形成了“京沪争高下,中国是否需要两个国际金融中心”的争论。

  <14>
综观我国现行金融法律法规,很容易发现义务性规范过多的立法特点。以2003年10月出台、今年6月1日即将实施的证券投资基金法为例,该法共103条,义务性规范占90%左右。其他单行金融法同样存在这个问题。

  <15>
关于责任与义务相适应的原则,笔者留意到我国刑法明确规定了“罪责相适用原则”,其他部门法很少在立法中提到责任与义务相适应原则,然而法的正义价值必须要求主体的责任要与主体的义务及其违反程度相适应,以平衡有关当事人的法益配置。

  <16>以2003年修改的《中国人民银行法》为例,该法对于伪造、变造人民币等较为稳定的违法犯罪行为,明确规定具体的处罚种类和幅度。而对违反《中国人民银行法》第32条规定的违法行为,则规定依照其他相关法律、法规的规定处罚。其他法律、法规未作处罚规定的,授权中国人民银行按照《中国人民银行法》规定的种类和幅度进行处罚。这样,对于某些违法行为,一旦其他法律、法规根据变化了的违法行为的性质和严重程度相应制定或调整了处罚种类和幅度,中国人民银行可以不必拘泥于《中国人民银行法》的具体规定,按照其他法律、法规的规定就可以进行有效的行政处罚。这充分体现了金融法律责任的开放性特点。

  <17>例如,新修订的《中国人民银行法》对金融机构、非金融机构违法行为负有直接责任的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,中国人民银行有权给予行政处罚。票据法、证券法等其他单行金融法也有类似规定。

  <18>《中国人民银行法》修改后,调高了部分行政处罚的罚款下限,增加了行政处罚的力度。该法第43条规定:“购买伪造、变造的人民币或者明知是伪造、变造的人民币而持有、使用,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关处十五日以下拘留、一万元以下罚款”。

  <19>今年是我国改革和发展十分关键的一年。刚刚结束的十届人大二次会议审议通过了政府工作报告,指出要加强和改善宏观调控,推进金融、财税、投资体制改革,保持经济平稳较快发展。温家宝总理也表示了对中行建行股改的坚定决心——“这次改革是背水一战,只能成功,不能失败”,无疑令人感到振奋。

  <20
>2004年3月14日十届全国人大第二次会议审议通过了中华人民共和国宪法修正案,其中对宪法22条规定的“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

  <21>
笔者提出的这几点建议主要着眼于金融法律责任制度化过程中的立法环节,真正构建起一套完善的金融法律责任制度除了立法上的努力之外,尚须其他诸如金融法律责任理论研究、执法与司法、守法与法律监督、相关配套措施的建立与完善等环节上的协调努力。

  <22>
比如,2001年4月28日通过的信托法,由于该法私法性质较为浓厚,所以权利性规范占有较大比重,经过几年的实践,它对我国金融信托关系的调整发挥了较好的指引功能。

  <23
>今年3月10日举行的十届全国人大二次会议第四次会议,听取和审议全国人大常委会委员长吴邦国所做的全国人大常委会工作报告。据报告,公司法证券法的修改已被列入今年立法计划当中。参见《上海证券报》,2004年3月11日。证券业内有关人士也指出,证券交易民事责任将会是证券法修改的重点之一。

  <24>
邓小平1991年在视察上海时指出:“金融很重要,是现代经济的核心。金融搞好了,一着棋活,全盘皆活。”“中国在金融方面取得国际地位,首先要靠上海。”江泽民同志阐述在新的历史条件下金融的核心作用时强调,“金融已成为一个国家国际竞争力的重要组成部分”。

  <25>
20世纪80年代后期以来,在中央政策推动下,上海的金融业和金融市场迅速发展。一批全国性的金融市场在上海相继建立,如上海证券交易所(1990年)和中国外汇交易中心(1994年)。中外资金融机构聚集上海,至1997年年中,在沪落户的外资经营性机构已达50家,中资银行的总行和分行20家,150多家外资金融机构设立了代表处,全国数百家证券公司设立了营业部,以及一大批保险公司、信托公司在沪开业。除证券市场和外汇市场这两个全国性市场外,上海的银行同业拆借市场、保险市场、期货市场正在逐步发展。一大批金融中介服务机构蓬勃发展,其中包括会计师事务所、律师事务所和投资咨询公司等。参见国世平:《21世纪香港的国际金融中心地位》http://www.financingtime.com。

  <26>
一些经济学家认为,要想成为国际金融中心必须首先成为经济中心。由于我国现存经济体制的束缚和市场体系发育的不成熟,导致地区间利益侵害,横向经济联合松散,阻碍了上海与其腹地经济一体化的进程,在短期内上海还难以成为经济中心;从政策方面看,金融中心的形成与发展有赖于中央政府实施一系列金融自由化和国际化的政策。中国尽管实现了经常项目下货币自由兑换,但资本项目下货币自由兑换尚在很低水平。东南亚货币金融危机爆发,人们普遍注意到了资本项目开放对这一事件的影响。因此,中国资本项目货币自由兑换的进程不会加速。这样,上海金融市场的国际化必将受到限制;从法律上来看,笔者认为,一国的法律制度和法治环境的状况也是制约大城市成为国际金融中心的重要因素,在包括上海在内的我国金融领域范围内,无论是法律制度还是法治环境,都有好多不尽如人意之处。

  
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