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知识产权
TRIPS协定与中国商标法的第二次修改
作者：黄晖 阅读5813次 更新时间：2001-10-16
国家工商局 黄晖博士
我国商标法1982年制定，1983年实施，1992年第一次修改，现在正在酝酿第二次修改，背景是与我国加入WTO有关，要适应《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）的要求。这是乌拉圭回合提出的新话题，以前都是对有形货物的协定，增加的两个内容是服务贸易和知识产权。发达国家发现自己的有形贸易不是很有优势，长项在服务贸易，包括保险、金融、电信、房地产、法律等。发展中国家在这些方面的壁垒比有形贸易严重得多，还有就是发达国家的知识产权的优势也得不到发挥，希望借Trips协议来发挥相对于发展中国家的优势。
我国面临入世，我国的知识产权法律的规定就必须不低于Trips协定。下面我对商标法修改的情况分具体问题来谈。要声明的是我在这里讲的商标法修改只代表我本人的观点。
1、Trips协议序言里的说法：知识产权是一种私权。私权主要是指一种民事权利，由当事人的努力去保护，国家不主动保护，这也与发达和发展中国家讨价还价有关。发达国家要求国家完善的保护，发展中国家则倾向于定性为一种私权。我国也有争议：商标权是否是一种私权？或者说是否仅仅是一种私权？我国目前采取私权和行政双轨保护体制。在目前假冒比较盛行的情况下，大家普遍认为单凭私人主张权利不能充分保护消费者的利益，因此需要公权力的适当干预。
2、有资格获得商标权的主体资格。我国只有企业，个人不可获得，外国个人则可以，这就有超国民待遇的问题。尤其是网络发达后，个人通过网站创业的形式增加，可能个人未到申请一个公司的地步，但是否可以申请商标？以前有一种担心，万一有人以注册商标为业，转让后以牟利怎么办？但是换个角度来看，注册商标需要资金，要付成本，也有转让不出去的风险；企业如果自己想不到预先注册商标而被迫去购买，则说明这个企业没有远见、没有眼光；另外，商标权人有使用义务，自然人如果不使用，权利会灭失，也没什么意义。再说，如果商标贩子确实违反了诚实信用的原则，他注册的商标也会被撤销。所以，我认为个人应该可以获得主体资格。
3、客体资格，也就是商标的组成要素。可口可乐的瓶子作为立体商标，目前在我国尚得不到保护。Trips15条1款规定了什么样的标记可以做商标。这个规定是开放性的，所有能起到区别作用的标记都可以。声音是否可以作商标？在美国已经得到保护。最前卫的的情况是，90年代初，一种缝纫线的特殊香味，美国也作为商标保护。味觉、甚至特殊的质料是否可以作为商标？Trips的15条2款规定，可以把视觉可感知作为注册商标的条件。对于声音、味觉等，很多国家不作为商标保护的理由是注册技术上有难度，那么对视觉来说，立体物和颜色是否可以成为注册商标呢？我们修改商标法面临的主要问题，就是立体商标和颜色商标。
首先是显著性问题，美国最高法院最近十年受理了四起商标案件，其中一起是饭店的外观建筑，一 是连衣裙的式样。最高法院认为，如果不是自始、内在的具有显著性，则只能以是否有商标的第二含义来确定。
其次是功能性问题，美国最高法院认为标准是产品具有的特征是否影响产品的用途、功能、 成本或者质量。如果肯定的话就具有功能性，不予商标保护。
地名是否可以作为商标？本次修改一般不会突破，但地名具有其他含义的可以例外。当词语的含义超过了地名之后，可以作为商标，如"东方"、"和平"，但明显是地名的词语不可保护，但如"北京醇"这种长期使用形成显著性的，如不予保护恐怕也不太妥当。
商标的第二含义是指当标记不具有内在的显著性，则只能以因使用产生的显著性来予以保护。比如美标（American Stantard），长期使用后产生了新的转义，在商业贸易中起到区别作用，则有必要予以保护。
4、在先权利，涉及到版权和商标，外观设计和商标、域名与商标（如Yahoo）等一系列问题。在先权利问题目前只在商标法实施细则里有，本次修改可能会明确放到商标法里。Trips16条1款有保护在先权利的明确规定。
5、欺诈性注册。曾经有个案例是，深圳某公司注册了许多商标，然后转让给在先使用者。民法中有诚信原则，但有人认为商标法规定了注册在先原则，特别法应当优于普通法。巴黎公约里有制止欺诈注册的规定。欺诈注册指注册人明知是他人的未注册商标而注册，这里就有一个举证的问题，比较困难。但有的情况是明显的，比如巴黎公约第6条之七规定的，代理人注册了被代理人要求代理注册的商标。欺诈注册不一定对方的商标是驰名的，只要欺诈存在。而驰名商标的保护则不一定有欺诈存在。这两者要分开。
6、驰名商标制度。最早由巴黎公约提出，这个制度要从商标保护的基本原则出发来理解，最早保护是保护最先使用者，这种方式公平，但代价是效率低。一人先用后，他人很难了解已经被别人使用。解决的方法是用注册来保护，一国只有一个注册局，好处在于查询成本很低，避免冲突，提高效率，但以牺牲公平为代价。大部分国家的选择是注册保护制度，先使用而不注册的风险应由企业自己来承担。但是在跨国贸易中，英美以使用在 先原则保护，想当然以为其他国家也是，则纠纷仍可能出现，于是形成一种规则：1925年，在海牙修改巴黎公约，给以驰名但未注册的商标予以保护。一国一般实行注册原则或使用原则，同时结合驰名在先原则，我国商标法中是注册原则，辅以极个别情况下的使用原则（同一天申请注册的），修改后会把驰名商标写进去，但对于商标权人来说，其实申请商标注册是成本最低的方法，比证明自己是驰名商标划算。
联合商标/防御商标。联合商标是指，当一些商标彼此近似，转让一个或一部分，则可能出现近似的商标属于不同的商标所有人，法律规定必须联合转让，但使用时可以选择使用。防御商标是指，经营一个行业，但是对自己可能进入的其他行业类别也注册同一个商标，只要用主商标，可以不使用其他商标。条件是须为驰名商标。英国已经放弃了这个制度，缺点：1）繁琐，注册和转让时成本高。2）商标从驰名退化了，名气变小，再给予大保护范围可能不合适 。3）他人进行微小的改动的话，防不胜防。我国是否要引入？从目前的情况来看还不会。
保护驰名商标的新思路：商标的作用是否仅是区别作用？事实上，区别只是一个基本功能，因为现在的人们可能会有一种心理，除了自己通过商标购买商品外，还想让别人知道自己使用的商品是什么商标。与传统商标不同的是，传统商标仅与单个商品有关，区别作用仅发生在购买商品时。现在商标的功能，我把它叫做商标的表彰功能，即表达自我的功能。人们可以从某人的朋友了解某人，也可以从某人使用商品的商标来了解某人。商标的功能就不仅仅是区别商品的出处了。
发生这种情况的原因何在？我认为商标与具体生产的联系不再象以前那样直接，而与抽象的生产--广告发生关系，宣传品牌，树立形象。人们最初关心的是商品的物理质量，但进而开始关心商品作为情感上的价值，商标的属性从自然属性转为社会属性。人是符号的动物，符号与记号有别。商标最初只是一个记号，只与产品的物理属性联系；通过广告、促销，人们赋予了这个记号一种意义，记号发展为符号，对符号的保护就是对商标社会属性的保护，对人自身价值的保护。
因此，Trips16条3款规定，非类似商品上的相同驰名商标也应当视为侵权，相当于一种反淡化保护，商标法修改可能也会写进来。
驰名商标的退化：商标失去显著性。最典型的就是ASPIRIN（阿斯匹林）。现在大家已不承认它是一种商标，YOYO（溜溜球）作为一种商标也已退化。对去年有名的PDA案，有人会问，为什么商标局开始予以注册，后来又予以撤销？对这种现象要用发展的眼光来看，商标一旦退化，也就是说，一旦大家把掌上电脑都叫PDA的时候，这个商标即失去显著性。商标法第8条第5款包括一开始就是通用名称和后来蜕变为通用名称两种情况，因此都不能注册，注册了也应该撤销。
7、域名。商标保护有"专属原则"，即以注册的商品类别为限，不同类商品可能用同一商标，但是域名不体现类别。我认为如果要保护成为域名的商标，保护的标准应提高，域名应达到绝对显著性才可以保护。所谓绝对显著性，是指不需说明商品类别即知道是什么商品的商标。目前有一些驰名商标与域名的纠纷，我简要评论如下：
宜家实际要求在域名中保护的是IKEA英文，但实际使用的更多的是中文。舒肤佳要求保护的也是英文safeguard，常见的也是中文。中英文之间的联系在中国大众中是否能紧密联系，这还是一个问题。比较站得住脚的是杜邦的英文标记DUPONT的判决。
8、反向假冒。 正向假冒是把自己的东西说成别人的东西。 反向假冒是把别人生产的东西说成是自己生产的，比较有名的案子是枫叶西裤被当作鳄鱼制品出售的那一个。从物权的角度看，购买商品后，所有权已经转移，所有权人对自己的财产有占有、使用、收益、处分的权利，但是在商店出售时，商品还在流通领域，商标的变换导致生产者与消费者之间的桥梁被切断；这与商标权的授予许可是不同的，后者是自愿的，且不算欺骗消费者，许可人对质量进行了控制，且用自己的品牌进行担保。反向假冒则不然，被撤换的商标不再有机会与消费者见面，这就好像上场踢球穿了别人的球衣，踢得再好也是替人踢的。
9、类似/近似商标商品的认定。不能机械地看待混淆和类似问题。欧共体法院提出以消费者是否会认为标有商标的商品来自同一公司的主观标准。英国反对，认为这会使"类似"商品的规定失去意义，应坚持客观标准。我国也主要是客观标准。我认为消费者的观点是最重要的，市场才是真正决定是否会混淆的地方。
10、合理使用制度，即对商标权的一种限制。Trips17条规定，可以对商标权进行某些限制。"American Stantard"作为一个商标，但其竞争者仍然有权向消费者说明自己的商品确实是按美国标准生产的，这是叙述性商标的专用权可能受到的限制。另有商标的指示性作用，比如墨盒需要标注"本墨盒可以用于佳能打印机"，佳能就不能称墨盒生产厂侵权了它的商标权，当然，墨盒生产厂家需同时表明自己的商标，以示区别。
特殊情况：比较广告，是否应该允许使用别人的商标？美国早就允许了，如百事可乐和可口可乐经常打来打去。消费者也可能确实可以获取一些有用的信息，但这种比较应有限度，应有可比的基础，且客观、真实，在相同条件下比较，这种比较对消费者提供很重要的信息，可以满足消费者的知情权。
11、权利用尽。这与商品的转售权有关。法律规定权利只可用一次，商品第一次上市后，继续流转，商标权人即不可以商标权为由阻止，但当商品从一国卖往另一国，仍会发生问题。日本的商品在中国生产，会出现与日本的价格差。日商反对平行进口，理由是商标的地域性，商标权人允许在中国使用该商标，但未允许在日本使用，因而平行进口是违反了商标法的。有人认为，这与商标的地域性无关，进口商并未使用商标，在进口商品上使用商标本身是合法使用商标的行为。
美国的做法是，当产品虽为同一商标，但在实质上有差别时，进口商有义务在进口商品上标注与本地商品有不同，将事实告诉消费者。支持平行进口为合法的理由是，生产厂商在分割世界市场时，也应该承担相应后果，不应在享受全球化好处时不付任何代价。
12、懈怠。商标权人怠于行使商标权，明知对方善意使用商标权，而拖延追究时间。欧洲的规定是： 经过5年，明知对方使用而不制止，对方即可继续使用。
郑成思教授认为，有形物的时效取得不应适用于作为无形财产的商标。有形财产的利用以占有为前提，但无形财产不能以占有来保护，权利应由注册来决定，权利人要承担怠于行使权力的后果，但后果不至于使使用者反过来成为权利人。
13、证据保全。最近增加了关于侵犯商标权的财产保全的规定。Trips并未达到财产保全的程度，目的仅限于保全证据，帐簿、广告等才具有证据价值，仅仅查封货物对证据保全不一定有很大意义。
14、商标侵权的无过错责任。焦点是无辜销售者的责任问题，制造者一般总是有过错，不必区分。争论主要集中在无辜销售者的责任上，一种观点认为，只要不知就不能认定为侵权，这种观点就知识产权中一个特殊的标的-集成电路布图设计的保护而言是对的，因为最近颁布的《集成电路布图设计保护条例》的确规定无辜销售人不算侵权，而且Trips协定 也有类似规定，对集成电路是否侵权的认定过于专业，所以明确规定以过错为要件，但这是Trips协定中唯一将过错作为侵权认定要件的规定，因此是一个特例，除开这一特例，根据"明示其一即排除其它"的法律解释原则，可知其他侵权认定并不以过错为要件。
又有一种观点认为，物权请求（禁令）不以过错为要件，债权请求（赔偿）以过错为要件。这种观点基本上是对的，但不能绝对化。因为没有过错虽然可以认定侵权，但需要注意的是，侵权认定并不一定导致禁令，因为Trips协定第44条规定，对销售人确实不知道的，成员国无义务禁止其销售。因此，主张既然认定侵权不问过错，下达禁令当然也不问过错，有时仍然难以自圆其说。而Trips协定第45条第2款关于返回利润和/或支付法定赔偿的规定，又说明过错不是赔偿的先决条件，因此，主张必须先有过错才能赔偿也是不全面的。
之所以会出现这么复杂的局面，我认为同商标乃至整个知识产权的无体性有关，结合Trips协定第44、45条，我认为适当的解释是，即使无过错，仍然可以认定商标侵权，但确实不知情的，可以不下禁令、允许继续销售使用，同时应将销售所得利润返还商标权人或承担赔偿义务。
原文载于北大法律信息网
我国商标法1982年制定，1983年实施，1992年第一次修改，现在正在酝酿第二次修改，背景是与我国加入WTO有关，要适应《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）的要求。这是乌拉圭回合提出的新话题，以前都是对有形货物的协定，增加的两个内容是服务贸易和知识产权。发达国家发现自己的有形贸易不是很有优势，长项在服务贸易，包括保险、金融、电信、房地产、法律等。发展中国家在这些方面的壁垒比有形贸易严重得多，还有就是发达国家的知识产权的优势也得不到发挥，希望借Trips协议来发挥相对于发展中国家的优势。
我国面临入世，我国的知识产权法律的规定就必须不低于Trips协定。下面我对商标法修改的情况分具体问题来谈。要声明的是我在这里讲的商标法修改只代表我本人的观点。
1、Trips协议序言里的说法：知识产权是一种私权。私权主要是指一种民事权利，由当事人的努力去保护，国家不主动保护，这也与发达和发展中国家讨价还价有关。发达国家要求国家完善的保护，发展中国家则倾向于定性为一种私权。我国也有争议：商标权是否是一种私权？或者说是否仅仅是一种私权？我国目前采取私权和行政双轨保护体制。在目前假冒比较盛行的情况下，大家普遍认为单凭私人主张权利不能充分保护消费者的利益，因此需要公权力的适当干预。
2、有资格获得商标权的主体资格。我国只有企业，个人不可获得，外国个人则可以，这就有超国民待遇的问题。尤其是网络发达后，个人通过网站创业的形式增加，可能个人未到申请一个公司的地步，但是否可以申请商标？以前有一种担心，万一有人以注册商标为业，转让后以牟利怎么办？但是换个角度来看，注册商标需要资金，要付成本，也有转让不出去的风险；企业如果自己想不到预先注册商标而被迫去购买，则说明这个企业没有远见、没有眼光；另外，商标权人有使用义务，自然人如果不使用，权利会灭失，也没什么意义。再说，如果商标贩子确实违反了诚实信用的原则，他注册的商标也会被撤销。所以，我认为个人应该可以获得主体资格。
3、客体资格，也就是商标的组成要素。可口可乐的瓶子作为立体商标，目前在我国尚得不到保护。Trips15条1款规定了什么样的标记可以做商标。这个规定是开放性的，所有能起到区别作用的标记都可以。声音是否可以作商标？在美国已经得到保护。最前卫的的情况是，90年代初，一种缝纫线的特殊香味，美国也作为商标保护。味觉、甚至特殊的质料是否可以作为商标？Trips的15条2款规定，可以把视觉可感知作为注册商标的条件。对于声音、味觉等，很多国家不作为商标保护的理由是注册技术上有难度，那么对视觉来说，立体物和颜色是否可以成为注册商标呢？我们修改商标法面临的主要问题，就是立体商标和颜色商标。
首先是显著性问题，美国最高法院最近十年受理了四起商标案件，其中一起是饭店的外观建筑，一 是连衣裙的式样。最高法院认为，如果不是自始、内在的具有显著性，则只能以是否有商标的第二含义来确定。
其次是功能性问题，美国最高法院认为标准是产品具有的特征是否影响产品的用途、功能、 成本或者质量。如果肯定的话就具有功能性，不予商标保护。
地名是否可以作为商标？本次修改一般不会突破，但地名具有其他含义的可以例外。当词语的含义超过了地名之后，可以作为商标，如"东方"、"和平"，但明显是地名的词语不可保护，但如"北京醇"这种长期使用形成显著性的，如不予保护恐怕也不太妥当。
商标的第二含义是指当标记不具有内在的显著性，则只能以因使用产生的显著性来予以保护。比如美标（American Stantard），长期使用后产生了新的转义，在商业贸易中起到区别作用，则有必要予以保护。
4、在先权利，涉及到版权和商标，外观设计和商标、域名与商标（如Yahoo）等一系列问题。在先权利问题目前只在商标法实施细则里有，本次修改可能会明确放到商标法里。Trips16条1款有保护在先权利的明确规定。
5、欺诈性注册。曾经有个案例是，深圳某公司注册了许多商标，然后转让给在先使用者。民法中有诚信原则，但有人认为商标法规定了注册在先原则，特别法应当优于普通法。巴黎公约里有制止欺诈注册的规定。欺诈注册指注册人明知是他人的未注册商标而注册，这里就有一个举证的问题，比较困难。但有的情况是明显的，比如巴黎公约第6条之七规定的，代理人注册了被代理人要求代理注册的商标。欺诈注册不一定对方的商标是驰名的，只要欺诈存在。而驰名商标的保护则不一定有欺诈存在。这两者要分开。
6、驰名商标制度。最早由巴黎公约提出，这个制度要从商标保护的基本原则出发来理解，最早保护是保护最先使用者，这种方式公平，但代价是效率低。一人先用后，他人很难了解已经被别人使用。解决的方法是用注册来保护，一国只有一个注册局，好处在于查询成本很低，避免冲突，提高效率，但以牺牲公平为代价。大部分国家的选择是注册保护制度，先使用而不注册的风险应由企业自己来承担。但是在跨国贸易中，英美以使用在 先原则保护，想当然以为其他国家也是，则纠纷仍可能出现，于是形成一种规则：1925年，在海牙修改巴黎公约，给以驰名但未注册的商标予以保护。一国一般实行注册原则或使用原则，同时结合驰名在先原则，我国商标法中是注册原则，辅以极个别情况下的使用原则（同一天申请注册的），修改后会把驰名商标写进去，但对于商标权人来说，其实申请商标注册是成本最低的方法，比证明自己是驰名商标划算。
联合商标/防御商标。联合商标是指，当一些商标彼此近似，转让一个或一部分，则可能出现近似的商标属于不同的商标所有人，法律规定必须联合转让，但使用时可以选择使用。防御商标是指，经营一个行业，但是对自己可能进入的其他行业类别也注册同一个商标，只要用主商标，可以不使用其他商标。条件是须为驰名商标。英国已经放弃了这个制度，缺点：1）繁琐，注册和转让时成本高。2）商标从驰名退化了，名气变小，再给予大保护范围可能不合适 。3）他人进行微小的改动的话，防不胜防。我国是否要引入？从目前的情况来看还不会。
保护驰名商标的新思路：商标的作用是否仅是区别作用？事实上，区别只是一个基本功能，因为现在的人们可能会有一种心理，除了自己通过商标购买商品外，还想让别人知道自己使用的商品是什么商标。与传统商标不同的是，传统商标仅与单个商品有关，区别作用仅发生在购买商品时。现在商标的功能，我把它叫做商标的表彰功能，即表达自我的功能。人们可以从某人的朋友了解某人，也可以从某人使用商品的商标来了解某人。商标的功能就不仅仅是区别商品的出处了。
发生这种情况的原因何在？我认为商标与具体生产的联系不再象以前那样直接，而与抽象的生产--广告发生关系，宣传品牌，树立形象。人们最初关心的是商品的物理质量，但进而开始关心商品作为情感上的价值，商标的属性从自然属性转为社会属性。人是符号的动物，符号与记号有别。商标最初只是一个记号，只与产品的物理属性联系；通过广告、促销，人们赋予了这个记号一种意义，记号发展为符号，对符号的保护就是对商标社会属性的保护，对人自身价值的保护。
因此，Trips16条3款规定，非类似商品上的相同驰名商标也应当视为侵权，相当于一种反淡化保护，商标法修改可能也会写进来。
驰名商标的退化：商标失去显著性。最典型的就是ASPIRIN（阿斯匹林）。现在大家已不承认它是一种商标，YOYO（溜溜球）作为一种商标也已退化。对去年有名的PDA案，有人会问，为什么商标局开始予以注册，后来又予以撤销？对这种现象要用发展的眼光来看，商标一旦退化，也就是说，一旦大家把掌上电脑都叫PDA的时候，这个商标即失去显著性。商标法第8条第5款包括一开始就是通用名称和后来蜕变为通用名称两种情况，因此都不能注册，注册了也应该撤销。
7、域名。商标保护有"专属原则"，即以注册的商品类别为限，不同类商品可能用同一商标，但是域名不体现类别。我认为如果要保护成为域名的商标，保护的标准应提高，域名应达到绝对显著性才可以保护。所谓绝对显著性，是指不需说明商品类别即知道是什么商品的商标。目前有一些驰名商标与域名的纠纷，我简要评论如下：
宜家实际要求在域名中保护的是IKEA英文，但实际使用的更多的是中文。舒肤佳要求保护的也是英文safeguard，常见的也是中文。中英文之间的联系在中国大众中是否能紧密联系，这还是一个问题。比较站得住脚的是杜邦的英文标记DUPONT的判决。
8、反向假冒。 正向假冒是把自己的东西说成别人的东西。 反向假冒是把别人生产的东西说成是自己生产的，比较有名的案子是枫叶西裤被当作鳄鱼制品出售的那一个。从物权的角度看，购买商品后，所有权已经转移，所有权人对自己的财产有占有、使用、收益、处分的权利，但是在商店出售时，商品还在流通领域，商标的变换导致生产者与消费者之间的桥梁被切断；这与商标权的授予许可是不同的，后者是自愿的，且不算欺骗消费者，许可人对质量进行了控制，且用自己的品牌进行担保。反向假冒则不然，被撤换的商标不再有机会与消费者见面，这就好像上场踢球穿了别人的球衣，踢得再好也是替人踢的。
9、类似/近似商标商品的认定。不能机械地看待混淆和类似问题。欧共体法院提出以消费者是否会认为标有商标的商品来自同一公司的主观标准。英国反对，认为这会使"类似"商品的规定失去意义，应坚持客观标准。我国也主要是客观标准。我认为消费者的观点是最重要的，市场才是真正决定是否会混淆的地方。
10、合理使用制度，即对商标权的一种限制。Trips17条规定，可以对商标权进行某些限制。"American Stantard"作为一个商标，但其竞争者仍然有权向消费者说明自己的商品确实是按美国标准生产的，这是叙述性商标的专用权可能受到的限制。另有商标的指示性作用，比如墨盒需要标注"本墨盒可以用于佳能打印机"，佳能就不能称墨盒生产厂侵权了它的商标权，当然，墨盒生产厂家需同时表明自己的商标，以示区别。
特殊情况：比较广告，是否应该允许使用别人的商标？美国早就允许了，如百事可乐和可口可乐经常打来打去。消费者也可能确实可以获取一些有用的信息，但这种比较应有限度，应有可比的基础，且客观、真实，在相同条件下比较，这种比较对消费者提供很重要的信息，可以满足消费者的知情权。
11、权利用尽。这与商品的转售权有关。法律规定权利只可用一次，商品第一次上市后，继续流转，商标权人即不可以商标权为由阻止，但当商品从一国卖往另一国，仍会发生问题。日本的商品在中国生产，会出现与日本的价格差。日商反对平行进口，理由是商标的地域性，商标权人允许在中国使用该商标，但未允许在日本使用，因而平行进口是违反了商标法的。有人认为，这与商标的地域性无关，进口商并未使用商标，在进口商品上使用商标本身是合法使用商标的行为。
美国的做法是，当产品虽为同一商标，但在实质上有差别时，进口商有义务在进口商品上标注与本地商品有不同，将事实告诉消费者。支持平行进口为合法的理由是，生产厂商在分割世界市场时，也应该承担相应后果，不应在享受全球化好处时不付任何代价。
12、懈怠。商标权人怠于行使商标权，明知对方善意使用商标权，而拖延追究时间。欧洲的规定是： 经过5年，明知对方使用而不制止，对方即可继续使用。
郑成思教授认为，有形物的时效取得不应适用于作为无形财产的商标。有形财产的利用以占有为前提，但无形财产不能以占有来保护，权利应由注册来决定，权利人要承担怠于行使权力的后果，但后果不至于使使用者反过来成为权利人。
13、证据保全。最近增加了关于侵犯商标权的财产保全的规定。Trips并未达到财产保全的程度，目的仅限于保全证据，帐簿、广告等才具有证据价值，仅仅查封货物对证据保全不一定有很大意义。
14、商标侵权的无过错责任。焦点是无辜销售者的责任问题，制造者一般总是有过错，不必区分。争论主要集中在无辜销售者的责任上，一种观点认为，只要不知就不能认定为侵权，这种观点就知识产权中一个特殊的标的-集成电路布图设计的保护而言是对的，因为最近颁布的《集成电路布图设计保护条例》的确规定无辜销售人不算侵权，而且Trips协定 也有类似规定，对集成电路是否侵权的认定过于专业，所以明确规定以过错为要件，但这是Trips协定中唯一将过错作为侵权认定要件的规定，因此是一个特例，除开这一特例，根据"明示其一即排除其它"的法律解释原则，可知其他侵权认定并不以过错为要件。
又有一种观点认为，物权请求（禁令）不以过错为要件，债权请求（赔偿）以过错为要件。这种观点基本上是对的，但不能绝对化。因为没有过错虽然可以认定侵权，但需要注意的是，侵权认定并不一定导致禁令，因为Trips协定第44条规定，对销售人确实不知道的，成员国无义务禁止其销售。因此，主张既然认定侵权不问过错，下达禁令当然也不问过错，有时仍然难以自圆其说。而Trips协定第45条第2款关于返回利润和/或支付法定赔偿的规定，又说明过错不是赔偿的先决条件，因此，主张必须先有过错才能赔偿也是不全面的。
之所以会出现这么复杂的局面，我认为同商标乃至整个知识产权的无体性有关，结合Trips协定第44、45条，我认为适当的解释是，即使无过错，仍然可以认定商标侵权，但确实不知情的，可以不下禁令、允许继续销售使用，同时应将销售所得利润返还商标权人或承担赔偿义务。
原文载于北大法律信息网
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