论知识产权保护水平——以国家知识产权战略为视野

【摘要】

用以衡量知识产权保护水平的指标有知识产权的保护范围、知识产权的限制程度和知识产权的救济手段。基于国情考虑，中国应采取适度及动态的知识产权保护水平，并且这一选择应体现在目前正在制定的国家知识产权战略中。对知识产权保护水平的研究，既要进行定性分析，又要进行定量分析，但现有的分析方法仍有诸多缺陷。

【关键词】知识产权；保护水平；国家知识产权战略

知识产权保护水平是指权利人的知识产权依法受保护的强度。采取何种水平的知识产权保护策略纯属一个主权国家的内部事务，但在世界经济一体化发展的影响下，一个国家的知识产权保护水平往往取决于国内外各种因素的交互作用。笔者拟就知识产权保护水平略陈管见，期望能够对目前正在制定的国家知识产权战略有所裨益。

一、衡量知识产权保护水平的指标

学者经常论及知识产权的保护水平，但鲜有关于知识产权保护水平衡量指标的论述。依笔者之见，以下3个指标可以用来衡量知识产权保护水平。

1．知识产权的保护范围

毫无疑问，知识产权保护范围的扩大或缩小意味着知识产权保护水平的提高或下降。具体说来，依法受保护知识产权的主体范围、客体范围、权利范围、时间范围、地域范围综合在一起便可以说明知识产权的保护范围。

（1）主体范围

知识产权主体是民事主体，但不是所有的民事主体都可以对于其创造的智力成果享有知识产权。在商标法于2001年10月份修改以前，自然人就不能申请注册商标，成为注册商标专用权人。外国人要想在中国享有著作权保护，就必须符合一定的条件，或是其作品首先在中国境内出版，或是其所属国同中国签订有双边协议或共同参加了有关国际条约。显而易见，知识产权主体范围的扩大昭示着知识产权保护水平的提高，反之，则意味着知识产权保护水平的降低。

（2）客体范围

知识产权客体是受知识产权保护的对象，也就是人类的智力劳动成果。但是，人类每年创造出的智力成果无以数计，将哪些智力成果纳入知识产权保护范围之中，将哪些智力成果排除在保护范围之外，以及将受保护的智力成果纳入何类法律之中，则显示出知识产权的保护水平。一些国家在工业化发展初期，出于保护脆弱的民族工业的考虑，对食品、药品、农用化学品等大类只授予方法专利，而不授予产品专利，印度便是此一适例<1>。这反映出知识产权的弱保护倾向。计算机软件诞生之初，人们就争论应以何种法律形式加以保护。在美国软硬兼施之下，大多数国家将计算机软件纳入著作权法的保护范围。近几年来，随着软件技术的快速发展，要求对计算机软件予以专利保护的呼声越来越强，有些国家已落实到行动当中，美国便是此一适例。这反映出知识产权的强保护倾向。

（3）权利范围

知识产权的权利范围就是知识产权的效力范围，实际上也可以说是知识产权所具有的权能。知识产权是一系列权利的组合体，而且，知识产权种类不同，权利构成也不同。权能的设置及多寡反映出知识产权受保护的强弱。因特网普及之初，作品在网络上的传播或多或少呈现出无序的状态，原因之一就在于作者在著作权法上没有据以有效制止的权利，尽管可以从现有的规定中推导出与此类似的权利。著作权法于2001年10月份修改之后，信息网络传播权的明确规定则使这种无序状态得以缓解，只是作者行使这一权利仍有诸多障碍。在专利法中，许诺销售权的增设就是因应了社会经济不断发展的需要。这显示出知识产权保护水平的上升态势。

（4）时间范围

时间范围就是指知识产权依法受保护的期限。有期限保护是知识产权的主要特征之一。保护期限的长短是主权国家立法机构基于权利人与社会公众之间的利益平衡进行决策的结果。在有效保护期内，权利人可依法自由行使其享有的知识产权，社会公众仅仅在法律规定的特定情况下，合理使用权利人的智力成果，除此之外，必须经由权利人许可并支付使用费，否则，就有可能被追究侵权责任。因此，保护期的延长意味着知识产权保护的加强。美国近十几年来对著作权的保护期限一延再延，即是明证。

（5）地域范围

在本质意义上，知识产权仅在依法获得授权的主权国家管辖领域内有效，超越这一领域，权利人便不能再行使其知识产权，他人则可以自由使用权利人的智力成果。然而，随着国与国之间贸易往来（包括货物贸易、服务贸易、技术贸易）的增加，知识产权仅在授权国范围内有效显得愈加不合时宜，于是，有关知识产权保护的双边及多边协定就应运而生。巴黎公约及伯尔尼公约就诞生在这种背景之下。特别是近几年来，随着世界经济一体化的快速发展，知识产权的一体化保护也呈强劲发展的态势。与贸易有关的知识产权协定就能很好地说明这一问题。知识产权的一体化保护大大扩张了知识产权的有效地域范围。

2．知识产权的限制程度

如果说知识产权的保护范围从正面规定了知识产权的保护水平，那么，就可以说知识产权的权利限制则从反面限定了知识产权的保护水平。知识产权的限制程度反映在权利限制手段的配置上面，具体说来，就是采取何种形式的限制措施以及限制措施的具体规定。就知识产权的限制措施而言，主要有合理使用、法定许可、强制许可。

（1）合理使用

合理使用是指使用人不经权利人许可，也不向权利人支付报酬，就可以使用权利人的智力成果。著作权法上有合理使用的全面规定，专利法上不视为侵权制度的规定与此近似。合理使用是对知识产权的正当限制。对于合理使用主体以及客体的规定构成了合理使用的范围。例如，依据著作权法的规定，学校为了课堂教学，可以翻译或者少量复制已经发表的作品，而自然人则不可以。又如，对于已经出版的录音制品，广播电台、电视台不经权利人许可便可以播放，只要支付报酬即可，而在2001年10月份著作权法修改之前，录音制品则是合理使用的客体。这说明著作权保护水平在不断提高。就世界范围来看，合理使用的主体及客体愈来愈受到严格的限制，社会公众的合理使用空间在不断地缩小，反映出知识产权保护水平的攀高趋势。

（2）法定许可

法定许可是指使用人须预先获得权利人许可才可以使用权利人的智力成果，并支付使用费。法定许可是对知识产权的又一个重要限制，使得知识产权就剩下获得报酬权。同合理使用一样，法定许可使用的主体及客体构成了法定许可的范围。著作权法虽于2001年10月份进行了修改，但对于网络服务商转载报刊以及其他媒体已发表的文章没有做出明文规定，使得网络服务商屡被指责侵权。随着司法解释的明确规定，网络服务商获得了与报刊社一样的权利。这可以视为对权利人著作权的进一步限制。录音制品在2001年著作权法修改之前是合理使用的对象，而现在则成为法定许可的对象，这可视为对权利人著作权保护的强化。

（3）强制许可

强制许可现如今已成为众多政治家和学者关注的对象。强制许可是指使用人以合理条件于合理期限内未能获得权利人许可，经行政机关审批，使用权利人的智力成果，并支付报酬。强制许可是对知识产权最高程度的限制，剥夺了权利人的自由意志。正是因为如此，对于强制许可的条件严于法定许可及合理使用。例如，使用人的申请须经行政机关的审批。又如，对于专利权的强制许可，须待授权3年之后。总而言之，强制许可已成为国际知识产权领域发达国家与发展中国家矛盾的焦点，标志着知识产权保护水平的走向。

3．知识产权的救济手段

权利遭受侵犯，没有救济手段可供使用，就不能称其为权利。因此，救济手段的赋予及强弱表明了权利的有无及强弱。知识产权也不例外。民事制裁、行政制裁和刑事制裁是知识产权保护中常用的救济手段，三者结合在一起从制裁违法行为方面确定了知识产权的保护水平。

（1）民事制裁

权利人的知识产权遭受侵犯，可以提起民事诉讼，寻求民事保护。这是最常使用的救济手段。为了便于权利人寻求保护，知识产权法提供了相应的救济手段，供权利人选择，如诉前禁令、诉中禁令、证据保全、财产保全等。最能体现知识产权保护水平的是有关损害赔偿的规定。

（2）行政制裁

利用行政执法手段保护知识产权是我国知识产权保护制度的一大特色，具有快速、简便的特点。对于既侵害权利人利益、又危害公共利益的侵权行为，有关行政机关还可以追究侵权行为人的行政责任，没收主要用于侵权活动的材料、工具、设备等，从而从根本上防止侵权行为的再次发生。

（3）刑事制裁

刑事处罚是对侵犯知识产权的行为人最严厉的制裁，因而适用于最严厉的知识产权侵权行为。是否适用以及如何适用刑法来保护权利人的知识产权，最能反映出一个国家知识产权保护水平的强弱。若对任何类型的知识产权侵权行为都施以刑事处罚，那么，权利人知识产权遭受侵犯的情形就会大为减少。但是，太高水平的刑法保护并不利于社会的和谐稳定，正所谓“刑平国，用轻典”。因此，对于何种类型的知识产权侵权行为施以刑事制裁以及刑事制裁的程度，须加以认真思考。

在此应特别说明的是，不管是何种形式的制裁（民事、行政、刑事），最重要的是看制裁的有效性，也就是说，观察民事裁判、行政决定以及刑事判决的执行情况。尽管对知识产权侵权行为施以制裁，但制裁没有得以很好的执行，看似很高的知识产权保护水平也会大打折扣。

二、中国的选择：适度及动态的知识产权保护水平

自改革开放以来，我国取得了巨大的成就，但仍然是一个发展中国家。基于此，我国的知识产权保护水平应是适度的，同时，也应是动态的。这是由我国的国情所决定了的。

1．适度的知识产权保护水平

（1）科技水平

与发达国家相比，我国的科技水平还较落后，科技创新的任务还非常艰巨，由此决定我国应加强对权利人的保护，以期产生出更多的智力成果，所以，知识产权保护水平不能太低。同时，我国又是一个技术进口大国，在知识产权尤其是专利权领域，权利人大多是外国人，在这种情况下，加强知识产权保护意味着国内使用人要向外国权利人支付大量的使用费，因此，知识产权保护水平又不能太高。综合以上两方面因素，最终确定的知识产权保护水平，既不应太高，也不应太低，而应是适度的。

（2）历史进程

我国的知识产权法律制度建设起步较晚，至今虽有较大进步，但还不完善。改革开放20多年来，中国知识产权制度走了一些外国一二百年才走完的路<2>。因此，我国的知识产权保护水平不可能太高。但是，我国现在赶上了世界一体化发展的势头，在知识产权一体化保护大潮的冲击下，知识产权保护水平又不能太低，由此决定，我国只能采取适度的知识产权保护水平。

（3）民众意识

说到民众意识，实际上是指大众的知识产权意识。我国民众历来有淡薄权利的意识，对于知识产权这种无形财产权更谈不上什么意识。甚至在我国已进行改革开放20多年的今天，民众的知识产权意识还没有达到令人满意的水平。目前正在制定的国家知识产权战略就旨在大力培养民众的知识产权意识。因此，我国的知识产权保护水平不能太高，否则，民众就会动辄得咎。但是，也不能过分迁就民众的现有知识产权意识，否则，民众就会缺乏侵权与否的是非观念，由此说来，知识产权保护水平又不能太低。就民众的知识产权意识而言，采取适度的知识产权保护水平是理想的选择。

（4）国际公约

国际公约的缔结在促进知识产权保护国际化的同时，对各成员国的知识产权保护提出了最低水平的要求。我国作为这些国际公约的成员国，对知识产权的保护水平不能太低，否则，有违国际公约的要求。另外，国际公约又允许各成员国基于其自身的情况确定合适的知识产权保护水平，但前提是不低于国际公约要求的最低保护水平。因此，我国可以依据国际公约，充分利用国际公约允许的权利限制、例外、豁免等制度，确定适合国情的知识产权保护水平，即适度的知识产权保护水平。

2．动态的知识产权保护水平

我认为，知识产权保护水平一经确定，不应是一成不变的，而应是动态的，随着国情的变化而变化，或升高，或降低，但总体上保持在一个适度的水平上。

（1）不同时间

随着国家知识产权战略的实施以及社会经济的持续发展，知识产权保护水平也应及时跟进，予以相应调整，旨在保持在一个动态的水平上，或增强或减弱，一般来说应呈增强态势。是增强，还是减弱，具体视国家的产业政策及产业发展状况而定。例如，随着计算机软件业的发展，依靠著作权法就不能提供充分有效的保护，到那时，就必须寻求专利法的保护。所以，在不同的时间，知识产权的保护水平是不同的，呈现出动态变化的趋势。

（2）不同产业

不同产业也应有不同的知识产权保护水平，这也取决于国家的产业政策和产业发展状况。例如，对于计算机软件，是采用著作权法保护模式，还是采用专利法保护模式，就取决于国家的计算机软件产业政策及软件业的发展现状。其他行业的知识产权保护与此类似。总体而言，产业不同，知识产权的保护水平就会有所不同，旨在促进本国民族产业的良好发展。

知识产权的保护水平一旦确立下来，如何判断其合适性？我认为，合适的知识产权保护水平应当有利于促进知识创新，有利于促进社会公共利益，有利于促进经济发展，有利于促进公平竞争。因此，是否符合上述4个“有利于”就成为知识产权保护水平是否合适的判断标准。

三、国家知识产权战略中的知识产权保护水平

目前，我国正在制定国家知识产权战略，时间跨度在50年以上。在这期间，我国定能获得巨大的社会经济发展。因此，制定国家知识产权战略要充分考虑我国应采取什么样的知识产权保护水平。只有在适宜的知识产权保护水平下制定出来的国家知识产权战略才切实可行，才符合国家的眼前利益和长远利益。过高或过低的知识产权保护水平都是欠妥的，个中原因前文已有分析。知识产权保护水平应当与国家的经济科技社会文化发展水平相适应，中国的国情决定了我们必须将知识产权保护定位在合理的水平上<3>。

同时，国家知识产权战略应体现出知识产权保护水平保持动态变化的意图，因应社会经济的发展。尽管现在还不能准确地指出知识产权保护水平何时改变及如何改变，但应为这些改变留出足够的空间。因此，依笔者之见，我国的知识产权保护水平应随着国家知识产权战略的实施，基于社会经济的发展状况，及时做出相应的调整。同时，针对不同的行业，国家知识产权战略也应体现出不同的知识产权保护水平，以满足不同行业的不同需要。

知识产权的保护水平要和一个国家经济和社会发展的水平相适应，而不能落后于或者超出某一历史阶段的科技和经济发展水平所决定的知识产权的保护水平。同时，知识产权的保护范围要和一个国家经济和社会发展的水平相适应，不能不适当地缩小知识产权保护范围，也不能不适当地扩大知识产权保护范围<4>。对于这一点，在制定国家知识产权战略当中，必须给予足够的重视。

四、知识产权保护水平的定量分析

近几年来，一些学者对知识产权保护水平的定量分析进行了有益的尝试<5-7>。综合分析这些学者的研究成果可知，要定量分析知识产权的保护水平，首先建立一套指标体系，共有5个指标（一般为知识产权的保护范围、参加国际知识产权公约的情况、知识产权保护的丧失、强制执行机制、知识产权保护时间的长短）构成，每个指标满分1分。然后，每个指标又分出若干个（n）二级指标，符合一个二级指标要求即可获得1/n分。如此计算，便可得出总分在0与5之间，且多不为整数。得分愈高，表明这个国家的知识产权保护水平愈高。他们的研究结果均表明，我国目前的知识产权保护水平比以前大有提高，“已达到部分发达国家的保护水平”<7>。

毫无疑问，前述三位学者的研究工作值得赞许，对于知识产权保护水平的定量分析具有开拓意义。但是，我认为，这里面存在两个基本问题。其一，指标设置是否科学有待商榷。以知识产权的保护范围为例，钟佳桂设置了3个二级指标，分别为：（1）是否对实用新型进行保护；（2）是否对医药产品进行保护；（3）是否对化学产品进行保护。韩玉雄和李怀祖设置了7个二级指标，分别为：（1）药品专利；（2）化学品专利；（3）食品专利；（4）动植物品种专利；（5）医用器械专利；（6）微生物沉淀物专利；（7）实用新型专利。显而易见，设置的指标缺乏一致性，而且，名为测量知识产权保护水平，实为测量专利保护水平，因为没有与著作权、商标权相关的指标。仅就专利保护水平而言，设置的指标也不全面，如计算机软件专利、基因专利等就没有相应的指标。

其二，对知识产权保护水平的定量分析仅建立在现行规律规定的基础上，所以，法律若不能得到充分有效的执行，计算出来的知识产权保护水平就会与现实情况存在相当大的差距。1992年以后，中国对知识产权保护的相关法律做了全面的修正，知识产权的保护标准基本上与国际标准接轨，但是，知识产权相关法律没有得到有效执行，使得实际的知识产权保护还停留在较低的水平上<8>。这也正是，基于法律规定的中国知识产权保护水平符合国际标准甚至超标，但以美国为首的西方发达国家仍然不断要求中国加强知识产权保护的原因。

韩玉雄和李怀祖设置“执法力度”参数修正计算出的知识产权保护水平，旨在得出实际的知识产权保护水平。他们将执法力度定义为，影响知识产权保护实际执行效果的变量，其值介于0到1之间，0表示法律规定的知识产权保护条款完全没有得到实际执行，1表示法律规定的知识产权保护条款完全得到实际执行。执法力度与计算出的知识产权保护水平之积，即为修正后的知识产权保护水平，也即实际的知识产权保护水平。他们将影响执法力度的因素归纳为4个方面：（1）社会法制化程度；（2）法律体系的完备程度；（3）经济发展水平；（4）国际社会的监督与制衡机制。但问题是，这4个因素果真能反映出一个国家的执法力度？笔者认为，未必尽然。

总而言之，要使知识产权保护水平的定量分析具有科学合理性，仍有许多工作要做。尽管如此，现有的研究工作无疑具有启发意义。

五、结束语

适逢我国目前正在制定国家知识产权战略，并且有望于今年年底完成。在此背景下，对我国的知识产权保护水平开展研究，既有理论意义，也有实际意义。笔者在本文中对知识产权保护水平做了粗浅的分析，还有一些问题，如决定知识产权保护水平的因素有哪些，有待深入研究。