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老行者之家-知识产权-国际知识产权保护和我国面临的挑战与机遇

国际知识产权保护和我国面临的挑战与机遇

作者:郑成思 阅读5136次 更新时间:2006-11-27


记者:如何看待我国目前的知识产权制度,其今后走向是什么?

郑成思:中国知识产权的立法已经基本完备。联合国世界知识产权组织历任总干事都称"中国知识产权立法是发展中国家的典范"。中国的知识产权立法在2001年底"入世"时,就已经完全达到了WTO中的TRIPS协议所要求达到的保护标准。这是无庸置疑的,否则中国也不可能被WTO所接纳。有些立法,还不止于WTO的要求。例如,2001年10月修正的《著作权法》与2006年5月颁布的《信息网络传播权保护条例》,已经不断与国际上发展了的数字技术对知识产权保护的新要求同步。在司法方面,中国知识产权法庭的法官素质总体平均水平也较高。中国法院在知识产权领域的一些判决,水平也不低于发达国家,甚至美国法院。中国建立了知识产权制度后,企业自主知识产权(包括自主品牌)的拥有量和竞争力,已经超过了多数发展中国家和少数发达国家(如澳大利亚、西班牙)的企业。知识产权制度激励人们搞发明、搞创作,激励企业重视、维护和不断提高企业信誉。总的来讲,我国20多年的实践已表明,这是一个可取的法律制度。不过,对知识产权制度的利弊以及今后我国知识产权制度的走向应当如何选择,确实存在不同的意见。

近年因国际上南北发展越来越失衡,国内外批判TRIPS协议的声音日渐增多。例如,澳大利亚学者Drahos的著作、2002年的英国《知识产权报告》建议发展中国家把力量放在批判乃至退出WTO的TRIPS协议上。在国内,许多人主张弱化我国因WTO压力而实行的"已经超高"的知识产权保护等。

在经济全球化中,已经"入世"的中国不应也不能以"退出"的方式自我淘汰。在WTO框架内"趋利弊害",争取WTO向更有利于我国的方向变化是我们正走的路。在这种变化发生之前,可以争取在现有框架中更有利于我们的结果。例如,在近年的DVD涉外专利纠纷中,我们本来可以依据TRIPS协议不按照6C集团的要求支付超高额的"专利使用费"。与DVD一案相对的,是2004年中国碱性电池协会应对美国"专利权人"在美国依照337条款的诉讼一案,中国企业取得了胜利。这一胜一败的案例很能说明问题。前者是我们的企业在知识产权战中"不战而降"的一例,后者则是我们的企业真正明白了什么是知识产权。

中央正确地提出了建设创新型国家的目标,而要落实它,我们就不能不重视与加强对创新者、创新企业所做出的创新成果的知识产权保护。了解国际上的发展趋势并做出正确的选择,非常重要。

记者:世界主要国家和地区在知识产权保护方面有何特点?

郑成思:美国是世界上最早建立知识产权法律和制度的国家之一。美国独立后即在其《宪法》中明文规定发明人、作者的创作成果应当享有知识产权,并于1790年颁布了《专利法》和《版权法》,时间早于绝大多数其他国家。这表明,美国建国之初就把保护知识产权作为其基本国策之一。

值得指出的是,美国在其科技和文化创新能力低于欧洲发达国家的历史阶段,曾在知识产权制度上采取明显的本国保护主义。例如,美国早期的专利制度拒绝为外国申请人提供与本国申请人同等的待遇,长期拒不参加当时由欧洲国家发起制定的知识产权国际条约,直至1988年才参加了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》。

20世纪中期之后,随着美国逐渐成为世界第一强国,其国内知识产权制度也不断完善。美国一方面注重为权利人提供有效的知识产权保护,如大力促进其版权产业的形成和壮大,将能够获得专利保护的范围扩大到微生物、与计算机程序有关的商业方法等,规定大学和科研机构对利用国家投资完成的发明能够享有并自主处置专利权等;另一方面,也注重知识产权权利人利益与公众利益之间的合理平衡。美国是世界上最早建立反垄断体系并将其用于规制知识产权权利滥用行为的国家,它还通过其最高法院近10年来的一系列重要判决,制止对专利权的保护范围作出过宽的解释,以免其他人使用先进技术有随时"触雷"的危险。

自上世纪80年代以来,美国在其对外知识产权政策方面一直从维护本国利益出发,进攻性地参与和推动知识产权国际规则的制定和调整。美国在双边交往中也不断强制推行自己的"知识产权价值观",与相关国家签订双边协议,使对方在知识产权保护上比世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》更严格、要求更高。例如,2005年开始的澳大利亚新一轮知识产权法修订,就是按照2005年1月的《澳美自由贸易协议》的要求进行的。美国频频运用其《综合贸易法》的"特别301条款"和《关税法》的"337条款",对其认为侵犯美国知识产权的国家和企业进行威胁和制裁。美国是对知识产权国际规则的形成和发展影响最大的国家。

欧盟国家的知识产权法律"一体化"进程已经基本完成。作为知识产权制度的诞生地,又是当今世界上最大的发达国家群体,欧盟国家对知识产权保护十分重视,其知识产权法律和制度以及相配套法律和制度都较为完善。在知识产权保护的某些方面,欧盟的立场甚至比美国更为严格。例如,对仅有资金投入而无创造性劳动成果的数据库,欧盟自1996年起即予以知识产权保护,而美国至今未予保护。

在知识产权国际规则的形成和发展方面,欧盟国家与美国具有较多的共同利益,其基本立场一致。但是,欧美之间也存在分歧。例如,美国从维持其计算机软件方面的巨大优势出发,极力主张其他国家也将与计算机程序有关的商业方法纳入可以受专利保护的范围;而欧盟则以授予专利权的方案必须具有技术属性为由予以抵制。再如,以法国为代表的欧盟国家极力主张扩大地理标志的范围,以保护其拥有的传统优势产品(如葡萄酒、奶酪、香水等);而美国、澳大利亚等在这方面处于劣势地位的移民型国家则坚决予以反对。这些分歧的产生主要并不是由于在法学理论方面的不同观点,而是出于维护各自经济利益的考虑。日本于1885年制定《专利法》,时间与德国大致相同,在亚洲国家中是最早的。20世纪70年代以来,日本每年受理的专利申请数量长期高居世界各国之首。

二战之后,日本通过引进美国和欧洲的先进技术并对其进行消化和再创新,建立了世界上最好的有形产品制造体制,被称为"日本模式"。然而,20世纪90年代却被称为日本"失落的十年"。日本总结教训,认为一个重要原因就在于其囿于曾经十分成功的传统工业经济发展方式,没有及时对"日本模式"进行改造,而这一期间的国际环境已经发生了巨大变化,一些国家低价生产大批量产品的能力迅速接近甚至超过日本,结果是日本传统的以高质量生产产品的经济策略已经不再有效。

所以,日本提出了"信息创新时代,知识产权立国"的方针,于2002年制定了《知识产权战略大纲》和《知识产权基本法》,提出从创造、活用、保护三个战略以及人才基础和实施体制等方面抢占市场竞争制高点。同年,日本内阁成立了"知识产权战略本部",由首相任本部长,并设立了"知识产权推进事务局",每年发布一次"知识产权推进计划",对国家主管部门、教学科研单位,各类企业的相关任务与目标都作了规定。2005年,日本成立了"知识产权上诉法院",统一审理知识产权民事和行政上诉案件,以简化程序,优化司法审判资源配置,从而更有效地保护知识产权。这种做法在国际上已经是一个明显的发展趋向,韩国、新加坡以及我国台湾地区近年来也先后采取了与日本相似的知识产权司法架构。

日本是最早在我国设立知识产权特派员的国家,目前和美国、欧盟一样采取各种方式在知识产权领域对我国施加压力。

韩国是一个依托知识产权由贫穷落后的发展中国家迅速崛起的典型。2005年,韩国的发明专利和实用新型的申请量达到近20万件。专利权的授予量从1981年的1808件上升到2005年的73509件,增长了41倍。韩国发明专利和实用新型申请量的增长与其人均GDP的增长相吻合。这表明,知识产权与经济实力的增长之间存在紧密关联。

从上世纪后期开始,韩国的产业结构不断发生变化。从20世纪60年代至80年代初期,韩国工业主要集中在纺织品、胶合板、鞋子等轻工业家用产品方面;从1980年代初期到1996年,韩国实现了向钢铁、造船、汽车、化学等领域的拓展;从1996年至今,韩国又在移动电话、半导体器件、存储器、液晶显示器、计算机软件等高技术领域取得长足进步。据介绍,韩国近年来在生命科学和生物技术的研究与应用方面作了巨大投入,很可能在不久的将来形成新的产业亮点。韩国十分重视学习、收集和研究中国传统知识(特别是中医药)方面的优秀成果,并将其产业化、迅速投入国际市场。值得注意的是,韩国使用中药方制成的药品,从来不标注"汉药"或"中药",而是标注"韩药"。

韩国像许多发达国家那样,开始制定自己的知识产权战略。它重视自己的知识产权在国外获得保护,它在发达国家申请专利的数量远远高于我国。韩国也十分注重在我国申请获得专利,从1999年起进入在我国申请专利最多的10个国家之列,到2005年已经位居第三。目前,随着我国成为韩国最大的贸易伙伴,韩国企业投诉我国企业侵犯其知识产权的案件正在增加。可以预计,涉外知识产权纠纷的压力不仅来自发达国家,也将会来自发展较快的发展中国家。对此,我们现在就必须开始重视。

印度与大多数"英联邦"国家一样,其知识产权制度的框架基本上源于英国。在20世纪40年代独立后的很长时间里,印度对知识产权制度否定多于肯定。但自从世贸组织成立,特别是在印度的涉外知识产权纠纷被诉诸世界贸易组织的"争端解决委员会"后,上述状况发生了重大变化。印度政府采取多方面措施完善其知识产权制度,遵从世界贸易组织规则,逐步减少在医药专利、作品版权方面与外国的纠纷,并不断加强知识产权保护,尤其是不断完善版权立法,加强版权执法,以保障自己信息产业的发展。印度的软件产业因此从上世纪90年代中期之后得到迅速发展,其软件产品及软件服务业进入国际市场,成为印度的主要外汇来源之一。印度十分注意在加强知识产权保护的同时维护其本国的利益,积极立法保护自己的遗传资源、传统知识和民间文艺(主要是印度医药、瑜珈及印度民间文学艺术),并在国外监视侵害印度传统知识的任何活动。印度还组织了专门工作组开展对这些外国专利、商标的撤销或无效投诉,并建立起"印度传统知识图书馆",将馆藏内容译成5种文字,与世界各国专利审批部门联网,以求外国在行政审批中驳回涉及印度传统知识的申请。同时,印度在许多国际谈判场合,积极推动制定传统知识、基因资源保护的国际规范。
记者:目前,有哪些主要的知识产权国际条约?TRIPS协议的突出特点是什么?

郑成思:在1883年之前,知识产权的国际保护主要是通过双边国际条约的缔结来实现。1883年《保护工业产权巴黎公约》问世后,《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《商标国际注册马德里协定》等相继缔结。在一个世纪左右的时间里,世界各国主要靠这些多边国际条约来协调各国之间差距很大的知识产权制度,减少国际交往中的知识产权纠纷。

世界贸易组织的TRIPS协议是1994年与世界贸易组织所有其他协议一并缔结的,它是迄今为止对各国知识产权法律和制度影响最大的国际条约。与过去的知识产权国际条约相比,该协议具有三个突出特点:

第一,它是第一个涵盖了绝大多数类型知识产权类型的多边条约,既包括实体性规定,也包括程序性规定。这些规定构成了世界贸易组织成员必须达到的最低标准,除了在个别问题上允许最不发达国家延缓施行之外,所有成员均不得有任何保留。这样,该协议就全方位地提高了全世界知识产权保护的水准。

第二,它是第一个对知识产权执法标准及执法程序作出规范的条约,对侵犯知识产权行为的民事责任、刑事责任以及保护知识产权的边境措施、临时措施等都作了明确规定。

第三,它引入了世界贸易组织的争端解决机制,用于解决各成员之间产生的知识产权纠纷。过去的知识产权国际条约对参加国在立法或执法上违反条约并无相应的制裁条款,TRIPS协议则将违反协议规定直接与单边及多边经济制裁挂钩。

记者:近年来,国际知识产权法律和制度有哪些主要发展动向?

郑成思:近年来,知识产权国际规则的制定和发展主要呈现出两种趋势:一是美、欧、日等继续大力推动各国知识产权法律和制度的进一步协调、统一,使其向发达国家的标准看齐。世界知识产权组织于1996年缔结了两个互联网版权条约,以强化数字时代的版权保护;于2000年缔结了《专利法条约》,以统一各国授予专利权的形式和程序性条件,现在正在进行《实体专利法条约》的制定,以统一各国授予专利权的实质性条件。缔结这些条约的总体目的在于进一步强化知识产权保护,压缩TRIPS协议留给各国的自由选择空间。

值得注意的是,发达国家正在加紧推动"世界专利"的进程。直到现在,即使按照TRIPS协议,各国仍有独立地授予专利权的自由,即针对同样的发明,可以自行决定是否授予专利权以及授予具有何种保护范围的专利权。所谓"世界专利",就是要改变上述现有模式,由一个国际组织或者某几个国家的专利局统一授予专利权,在世界各国均能生效,各国不再进行审批。这种"世界专利"制度显然对发展中国家不利。我国应密切关注这一发展态势,采取积极应对措施,即在今后相当长一段时间内尽可能阻止或者延缓其实现;在不能阻止的情况下,要确保我国国家知识产权局成为这种"世界专利"制度的审批单位之一。

二是发展中国家在知识产权保护问题上维护自身利益的呼声不断增强,主动参与知识产权国际规则制定的意识明显提高。在2004年举行的世界知识产权组织成员国大会上,巴西和阿根廷等14个发展中国家提出了"知识产权与发展议程"的提案,指出:现行知识产权制度对保护发展中国家的利益重视不够,导致富国与穷国之间的差距不是缩小而是扩大;知识产权制度的发展不应当无视各国发展水平的不同而设立更高的保护水准,应当保障所有国家建立知识产权制度所获得的利益大于付出的代价。该提案在国际社会上引起了强烈反响。

TRIPS协议强制性地规定各成员均必须对药品授予专利权,这给广大发展中国家的民众以能够支付得起的价格获得治疗各种流行疾病的药品带来了负面影响。在发展中国家的大力推动下,2001年在多哈召开的世界贸易组织部长级会议通过了《关于知识产权协议与公共健康的宣言》。该宣言承认许多发展中国家所面临公共健康问题的严重性,强调需要将TRIPS协议的相应修改作为国际社会解决公共健康问题举措中的一部分。依照该宣言的要求,世界贸易组织总理事会于2003年通过了落实多哈宣言的决议,并在2005年于香港召开世界贸易组织部长级会议之前通过了对TRIPS协议的相应修改方案。

另外,发展中国家还在积极推动制定保护遗传资源、传统知识和民间文艺的国际规则,以抗衡发达国家在专利、商标、版权等知识产权方面的巨大优势,维护自己的利益。虽然是否将这种保护纳入知识产权法律与制度的框架还有争议,但应当给予保护则是相当多国家(包括一些发达国家)的共识。

上述两个方面的趋势引人注目,但是在知识产权国际规则的制定和发展方面,发达国家明显占据主导地位。我们必须密切关注并妥善应对国际知识产权保护进一步强化的问题。

记者:各国及国际知识产权保护有哪些做法值得我国借鉴?

郑成思:第一,把知识产权法与知识产权战略放在重要位置。发达国家在20世纪末之前的一二百年中,以其传统民事法律中有形财产法律制度为民商事法律领域的重点。原因是在工业经济中,机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用。20世纪80~90年代以来,与知识经济的发展相适应,发达国家及一批发展中国家(如新加坡、韩国、菲律宾、印度等)在民商事立法领域,逐步转变为以知识产权法律制度为重点。因为在知识经济中,发明专利、商业秘密、不断更新的计算机程序、驰名商标等知识产权在起关键作用。随着生产方式的变动,上层建筑中的法律层面的重点也必然变更。另外,美欧从上世纪末、日本及许多国家从本世纪初开始,都纷纷着手制定自己的知识产权战略,以便在国际竞争中保持强势或者赶上原来的强势国家。这也是将知识产权法律与制度放在突出位置的表现。

第二,知识产权司法与行政管理及行政执法相对集中。建立知识产权法院,将知识产权民事、刑事、行政案件都由知识产权专门审判庭审理。另外,绝大多数国家的工业产权(专利、商标等等)均由一个行政机关统一管理,相当一部分国家和地区(如我国台湾地区)的知识产权(即工业产权加版权)全部由一个行政机关统一管理。这样作的好处是有利于减少乃至防止"冲突判决"的产生,方便权利人维权,节约有限的司法与行政资源,更有效地保护知识产权。

第三,在履行国际知识产权保护义务的同时,注意本国的经济利益。在国际知识产权保护体系已经由世界贸易组织的知识产权协议划上句号之后,各国必须履行参加协议时所承诺的国际知识产权保护义务。一是按照协议调整国内法。这点几乎所有国家都已经做到。二是无论作为世界贸易组织知识产权争端解决第一案的美国诉印度的专利争端,还是其后欧盟诉美国的商标与版权争端,败诉一方都无例外地执行了或正在执行世界贸易组织争端解决委员会的裁决。许多国家在履行国际知识产权保护义务的同时,还十分注意本国的经济利益,甚至把本国的经济利益放在首位。发达国家基本上都是如此。发展中国家,如前所述的印度、韩国也是如此。印度不是简单地在国际压力下加强版权保护,而是借助这种保护积极发展自己的软件产业,使之在国际市场最终占领了相当大的份额。同时它又积极推动把自己传统的长项纳入国际知识产权保护规则中。

记者:随着国际知识产权保护的发展,我国面临哪些挑战与机遇?

郑成思:要看到全球化中知识产权保护强化对我们不利的一面,但更要看到"保护"在建设创新型国家中的重要作用。

为什么过去知识产权没有对我国的对外交往产生显著影响,如今却日益成为我国与其他国家之间产生纠纷的焦点问题呢?其主要原因有二:一是自上世纪80年代以来经济全球化与世界经济格局发生了深刻变化,二是我国的迅速崛起。自改革开放以来,参与国际市场竞争的能力明显增强。这使许多国家特别是发达国家感到多了一个强劲的竞争对手。

面对挑战和压力,有人抱怨我国依照加入世界贸易组织的承诺而修改后的知识产权法律保护水平"太高"。他们经常提到美国20世纪40年代、日本20世纪60年代~70年代与我国目前经济发展水平相似,而当时它们的知识产权保护水平则比我们现在低得多。这种对比,如果用以反诘国外对我国知识产权保护的不合理的指责,是可以的。但如果用来要求降低我国目前知识产权保护立法的水平,或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平,则属于没有历史地看问题。20世纪70年代之前,国际上"经济全球化"的进程基本没有开始。我们如果在今天坚持按照我们认为"合理"的水平保护知识产权,而不愿考虑经济全球化的要求、国际知识产权保护发展的趋向以及我国已经参加的相应国际条约的要求,那么在一国的小范围内看,这种坚持可能是合理的;而在国际竞争的大环境中看,其唯一的结果只可能是我们在国际竞争中"自我淘汰"出局。

实际上,发达国家对我国施加的知识产权压力将会使我国人民懂得真正的核心技术是市场换不到的也是花钱买不来的,除了自主创新,奋发图强,没有别的出路。从这种意义上说,上述压力也能转化为我国发展的机遇和动力。

我国企业要在尚不熟悉知识产权法律与制度的情况下,应对发达国家跨国公司利用知识产权国际规则向我们施加压力,是我们面对的另一大挑战。面对国际上要求我们加强知识产权保护的压力,在修订与完善有关知识产权法及加强执法方面,我们已经做了大量的工作。但在提高企业的知识产权保护意识方面,仍显得有些欠缺。许多企业对知识产权实际上没有真正了解,于是在自己本来可以据理抗争时却轻易放弃。

无论在国内还是国外,我国的企业及个人已经享有的知识产权,同样可能遭到外国公司的侵害。像"海信"、"同仁堂"这样著名的商标,都曾被外国公司抢注过。我国企业要注意依法维护自己的知识产权。

当然,最重要的是,要鼓励我国企业积极开发享有我们自主知识产权的成果。袁隆平在我国还没有颁布《专利法》之前,就已经在美国、澳大利亚申请了杂交水稻育种技术的专利。近几年,我国中石化公司在世界范围就某些化工技术申请了多国的多项专利,初步建立起自己的"市场保护圈",使外国企业想进入这个圈制售有关化工产品的,都要向中石化取得许可。还有一些公司通过自己的努力创新,也开始在国际竞争中站住了脚。不过这类企业在中国还太少。为了发展我国的经济,我们不能拒绝引进他人的创新成果。但我们最终能够依靠的,还是我国人民自己的创新精神。给予创新成果以知识产权保护,是对发扬创新精神的最有效的鼓励。

记者:如何提升对我国传统优势领域的知识产权保护力度,处理好知识产权保护"源"与"流"的关系?

郑成思:提升我国传统优势领域的知识产权保护力度,是我们可能有效应对外来挑战的一个方面。其中特别应当重视的是我国中医药的知识产权保护状况面临的挑战。中医药是我国的瑰宝。对传统知识提供有效的知识产权保护,不仅符合我国的利益,而且有利于在世界范围内弘扬中华文化。而我们在国际竞争中面临一些不利状况:一是我国作为中医药原创国的主体地位受到了一些外国的威胁。中医药作为我国具有原创性的自主知识产权,目前在国际上正面临被混淆来源的危险。其中一个重要迹象就是,将中医药名称"去中国化"。除了韩国已立法将"汉医学"更名为"韩医学",将"汉药"改称"韩药"外,日本也正在酝酿更名问题。二是真正体现中医药特色的中药复方,难以通过缘起于西方的专利制度获得有效保护。三是中草药缺乏知识产权保护,使我国中药出口贸易的高附加值大多流向国外竞争对手。应对这方面的挑战,我们不能再居被动,必须积极主动对中医药这一我国的原创成果进行专门立法保护。目前可以作的至少有三点:一是对于中医医疗中具有核心价值的中药复方进行特殊保护或技术秘密保护;二是对于中草药采用地理标志保护;三是对中草药新品种提供植物新品种保护。这些保护将有利于促进中医药的健康发展。此外,我们还须抓紧研究其他保护方案。由于中医药有廉价便民的优势,积极保护与发扬它,不仅可以对国际上的挑战,对于构建有中国特色的医疗卫生体系和建设社会主义和谐社会也具有重大的社会经济意义。值得一提的是,目前国家中医药管理局开始起草的保护法,自己也"去中国化",定名为"传统医药保护法"而不是"中医药保护法"。国际组织及国际条约称"传统医药",是因为它不能单指某一个国家;而我们自己的部门法也不称"中医药",则是不对的。

"中国民间文学艺术"与"中医药"在我国都是长项,如果我们只是在发达国家推动下对他们的长项(专利、驰名商标等)加强保护,对自己的长项则根本不保护,那么将是一个重大失误。即使传统知识的这两部分不能完全像专利、商标一样受到保护,也应受"一定的"保护。

目前从总体上看,我国在知识产权特别是"自主知识产权"的拥有及利用上,不占优势。这主要是因为发明专利、驰名商标、软件与视听作品等等的版权主要掌握在少数发达国家手中。而要增强我们的地位、至少使我们避免处于过于劣势的地位,我们有两条路可走。一是力争在国际上降低现有专利、商标、版权的知识产权保护水平,二是力争把中国占优势而国际上还不保护(或者多数国家尚不保护)的有关客体纳入国际知识产权保护的范围,以及提高中国占优势的某些客体的保护水平。走第一条路十分困难。从《伯尔尼公约》的修订过程和TRIPS协议的形成历史看,走第一条路几乎不可能。

就第二条路来说,我们应力争把"生物多样化"、"传统知识"纳入知识产权保护。

现有知识产权制度对生物技术等等高新技术成果的专利、商业秘密等保护,促进了发明创造;现有知识产权制度对计算机软件、文学作品(包含文字作品及视听作品等)的版权保护,促进了工业与文化领域的智力创作。但在保护今天的各种智力创作与创造之"流"时,人们在相当长的时间里忽视了对它们的"源"的知识产权保护,则不能不说是一个缺陷。而传统知识,尤其是民间文学的表达成果,正是这个"源"的重要组成部分。

"传统知识"按世贸组织、世界知识产权组织及国外已有的立法解释,主要包含"民间文学艺术"与"地方传统医药"两大部分。其中"民间文学"部分,已经暗示保护或明文保护的国际条约与外国法很多。如《伯尔尼公约》第15条和英国1988年《版权法》第169条,是"暗示"性规定的典型。实际上,世界知识产权组织在给《伯尔公约》第15条加标题时,已明文加上"民间文学艺术"。

"地方传统医药"的保护,虽然亚、非一些发展中国家早就提出,却是在1998年印度学者发现了某些发达国家的医药、化工公司,把印度的传统药品拿去,几乎未加改进就申请了专利这一事实后,在发展中国家引起了更大得关注。发展中国家认为,如同无报酬地拿走民间文学艺术去营利一样,无报酬地拿走地方传统医药去营利,对这种知识来源地创作群体是不公平的。发展中国家的安第斯组织已在其《知识产权共同规范》总则第3条中,把"传统知识"明文列为知识产权保护客体。

对"生物多样化"给予知识产权保护,主要是保护基因资源。基因资源与传统知识相似,可能是我国的又一个长项。许多发展中国家以及基因资源较丰富的发达国家(如澳大利亚),已经开始重视这方面的保护。我国仅仅在《种子法》等法律中开始了有限的行政管理。把基因资源作为一种民事权利,特别是作为知识产权来保护,我国做得还远远不够。

传统知识与生物多样化两种受保护客体与世界贸易组织中已经保护的地理标志有许多相似之处。例如,它们的权利主体均不是特定的自然人。同时,传统知识与生物多样化两种受保护客体又与人们熟悉的专利、商标、版权等等的受保护客体有较大不同。所以,有人主张把它们另外作为知识产权的新客体,而不是与其他客体一样并列在一起。不过,必须给予一定的保护,在这一点上,则是需要力争的。"力争"的第一步,就是本国的立法与执法首先把它们保护起来。

这种保护,首先是应当要求使用者尊重权利人的精神权利。例如,要求使用者指出有关传统知识或者生物品种的来源。如果自己创作的新作品或者开发的新技术方案是以有关传统知识或者生物品种作为基础的,必须说明;如果自己推向市场的商品或服务本身就是他人已有的传统医药、民间文学艺术等,就更须说明。近年拿了中国人开发并使用了千百年的中药乃至中成药推入国际市场,却引世人误以为该中成药出自日本、韩国等国者,并不在少数。这对中国的传统知识是极大的不尊重。其次,这种保护必然涉及经济利益,即使用人支付使用费的问题。至于法律应当把付费使用的面覆盖多广,以便既保护了"源",又不妨碍"流"(即文化、科技的发展),则是一个可以进一步研究的问题。

中国人在知识创新方面,并不比任何人差。我们应当积极利用知识产权制度业已形成的高保护,推动国民在高新技术与文化产品领域搞创造与创作这个"流";同时积极促成新的知识产权制度来保护我们目前尚处优势的传统知识及生物多样化这个"源"。这样,才更有利于加快我们向"知识经济"与和谐社会发展的进程。

原载于《中国社会科学院院报》