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知识产权
个人网站领域著作权保护探究
作者：周浩 阅读4824次 更新时间：2001-08-13
摘要:本文作者在分析有关法律关系及不同当事人责任的划分的基础上，结合有关案例，试对个人网站领域的著作权保护进行一次力所能及的探究。
关键词:个人网站 免费 域名 网络 服务 著作权 侵权 责任
根据中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第七次《中国互联网络发展状况统计报告》的抽样调查统计，截止2000年12月31日，我国上网用户人数约2250万人，其中拥有个人网站(个人主页)的用户占28.17%，约634万个。<1>个人网站的繁荣绝不仅仅体现在每天数以万记递增的迅猛发展势头上，一些制作精良、技术先进、更新频繁、内容丰富的个人网站更是拥有日点击越千甚或越万的骄人战绩，相当多的个人网站已经拥有其固定的用户群。个人网站的繁荣给以网络为标识的信息社会的发展带来了勃勃生机。个性化、多元化的时代特征在个人网站领域得到了最为淋漓尽致的表达。
西方人有一句口头禅：“Everything has two sides"，如果按照辨证唯物主义的说法来翻译，即“矛盾是事物存在的本质”。个人网站的空前繁荣也给人们带来了许许多多更具“时代特征”的麻烦，而其中倍受关注的便是本文亦欲探究的——个人网站领域的著作权保护问题。
有关案例
下面是两个新近发生的，也是比较有代表性的有关案例：
（一） 263首都在线网站有一个“www.topcool.net ”的个人主页空间，免费为网友提供上载个性化信息服务。自1999年4月开通以来，已有10万余个人主页在此落户。1999年7月，南开大学硕士研究生李翔按263规定的程序和要求以“kaoyan”的名义注册了一个主页，主要内容是介绍全国考研招生状况、考研经验、试题库、复习指导等信息。11月，《大学生》杂志社发现该个人主页中“复习指导”栏目上载了与《大学生》杂志所出版的增刊《考研胜经》部分内容相同的署名文章。在找不到该个人主页作者的情况下，《大学生》杂志于1999年12月27日向法院起诉263，认为其不仅影响了《考研胜经》的销量，还侵犯了其著作权和名誉权。同时，《大学生》杂志要求263首都在线公开道歉并赔偿经济损失10万元。<2>
（二）“3Ｄ芝麻街”为国际互联网上一个人主页的名称，网址为"http://www.nease.net/~xmchang/3ds"(), 版主署名为“无方”。 该主页于1998年1月开始上载文件，内容主要为有关三维动画设计的文章。1998年5月10日一篇题为《戏说ＭＡＹＡ》的文章被上载到该主页上，作者署名为“无方”。1998年10月16日，成都电脑商情报社在其主办的《电脑商情报》上刊登《戏说ＭＡＹＡ》一文，文章署名为“无方”，该报在刊登此文的同时加注了编者按，称“本文的出处也如同文中的3Ｄ发源一样不详，不过有一位铁杆读者、3Ｄ迷兼网虫极力推荐”。此后，成都电脑商情报社在其作者信息库中保留了“无方”的栏目，栏目内容中仅注明作者署名为“无方”，并在稿费统计表中注明稿酬尚未支付。同年11月，陈卫华向成都电脑商情报社发出电子邮件，说明其本人系《戏说ＭＡＹＡ》一文的作者，同年12月2日，陈卫华又向该报社发出传真，提出该报社应承担侵权责任。成都电脑商情报社收到上述函件后拒绝了陈卫华的要求。陈卫华遂以成都电脑商情报社侵犯其著作权为由向北京市海淀区人民法院提起诉讼。<3>
一个是“个人网站侵了别人的权”，一个是“别人侵了个人网站的权”。以上两个案例可以说是网络知识产权法律界所周知并且极具代表性的。其中“《大学生》状告‘263首都在线’侵犯著作权”案（以下简称案一）被称作“中国网络第一案”，日前一审判决已定；而同样倍受瞩目的“陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权纠纷案”（以下简称案二）业已审理终结。
本文将在分析有关法律关系及不同当事人责任的划分的基础上，结合有关案例，试对个人网站领域的著作权保护进行一次力所能及的探究。
个人网站的法律定性
“个人网站”，是指法律意义上的占有、使用、收益和处分等权利为单个或有特定关系的几个自然人所享有的网络站点。这里所说的“特定关系”是指因网站的建立、维护和消灭而存废的合作关系，如几个同学为学校、班级建立的“网上联络处”等。个人网站的建立、维护及消灭完全是由该自然人或有特定关系的几个自然人完成，其对象、内容、服务及影响与其他大型专业网站相比具有相对的特定性和局限性。需要特别强调指出的是，本文所讨论的个人网站仅指其域名及空间均为某专业网站免费提供之情况，亦即通常所说的“免费个人主页”。拥有顶级域名及独立的服务器的个人网站不在研究之列。
我们这里讲的“法律定性”，是指个人网站相对于其网络免费服务提供者（包括网络服务提供商和网络内容服务提供商）和发生侵权行为时的第三人而言的在“网络著作权”这一法律关系中的法律地位。必须强调指出，网络服务提供商（ISP）和网络内容服务提供商（ICP）是两个完全不同的概念。网络服务提供商只提供与互联网的接入有关的服务；而网络内容服务提供商则是指提供在线网络服务的网站经营者，美国法律界则干脆称之为“网络经营者”或“线上服务业者”(on-line service provider)。<4> 因为二者的业务和权限有本质区别，在特定的法律关系中自然要承担完全不同的法律责任。而在最近公布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），则明显混淆了二者的区别。该《解释》在第四条至第八多次分别使用了“网络服务提供者”和“提供内容服务的网络服务提供者”两个概念，但其具体规定实则全部是针对“网络内容服务提供商”的，与网络服务提供者毫不相干。<5>这实在是一个重大的失误。为明确起见，以下本文将引用美国法律界的说法，将“网络内容服务提供商”称为“网络经营者”，加以区分。
那么，相对“网络服务提供商”和“网络经营者”来说，个人网站的用户又处在一个什么地位呢？下面是国内知名网站CHINAREN（现已与SOHU合并）的个人主页服务条款摘要：
个人主页服务条款
1、 ChinaRen网站设计个人主页，只是为用户提供一个发挥的空间，ChinaRen网在任何情况下，对用户在个人主页上载、张贴或传送之内容均不负任何责任。
2、 禁止用户在其个人主页从事以下行为：
……
（6） 将侵犯任何人的专利、商标、著作权、商业秘密或其他专属权利之内容加以上载、张贴、发送电子邮件或以其他方式传送。
……
用户对经由个人主页上载、张贴、发送电子邮件或传送的内容负全部责任
3、 免责声明
对于经由个人主页而传送的内容，ChinaRen 网不保证前述内容的正确性、完整性或品质。其他用户或其他任何人浏览个人主页时，有可能会接触到令人不快、不适当或令人厌恶的内容。在任何情况下，ChinaRen 网均不对任何内容负责，包括但不限于任何内容发生任何错误或纰漏以及衍生的任何损失或损害。ChinaRen 网有权（但无义务）自行拒绝或删除个人主页上的任何内容。用户使用上述内容，应自行承担风险。
4、ChinaRen 网有权利在个人主页进行张贴广告或其他信息、及内容。
ChinaRen 网有权利在下述情况下，对个人主页的用户个人信息进行披露：
（1）法律程序所规定；
（2）本服务条款规定；
（3）被侵害的第三人提出权利主张；
（4）为保护ChinaRen 网、其使用者及社会公众的权利、财产或人身安全。
（5）其他ChinaRen 网认为有必要的情况。<6>
任何人如果想利用CHINAREN提供的免费空间和域名服务建立个人主页，在申请时都会被要求必须接受这一服务条款。在按下“我同意”键的一瞬间，事实上用户已经和CHINAREN网站订立了一个合同。在该合同项下，个人网站用户在承担其承诺的义务基础上，可以享受由“要约人”——CHINAREN提供的“免费服务”，进行网站的上传和维护工作。
在学习《海商法》的过程中，我写过一篇有关“承运人”和“实际承运人”的划分的论文。现在想来，在网络著作权存续的法律关系中，个人网站用户实际上扮演的正是“实际网络经营者”的角色，与提供“免费服务”的网络经营者——有些学者称之为“载体网站”——之间是一种基于特定格式条款下的契约关系。案一中的李翔和案二中的陈卫华便可称做“实际网络经营者”。代理《大学生》杂志社与首都在线263网站著作权纠纷案的北京岳成律师事务所的张国印律师，将“网站与个人主页二者的关系”形象地比做“商场与商场里出租的柜台的关系”。<6> 我是持赞成意见的。但张国印律师所主张的“个人主页是网站的组成部分，是网站一景点”我则不敢苟同。个人主页虽然形式上拥有载体网站的下一级域名（如案二中的），但其网页内容的编辑和维护都是用户独立行为的结果，与载体网站无任何必然和本质的联系。将个人主页定性为载体网站的组成部分无疑会混淆在侵权行为发生时的责任划分和片面扩大载体网站的责任范围，是有失公允的。
有关责任的认定和划分
如上所述，在网络著作权存续的法律关系中，一般涉及到个人网站用户、网络经营者、网络服务商和发生侵权行为时的相对第三人这四方当事人。一旦侵权行为发生，如何划分各当事人之间的责任，便成了诸多问题中的重中之重。
⑴ 个人网站用户的责任
作为“实际网络经营者”，个人网站管理人必须对其网站上发布的信息承担相应的责任。这种责任集中表现在其与专业网站订立的合同项下所必须承担的法律义务，这其中就包括不得侵犯他人的网上、网下著作权。一旦侵权行为发生，应当承担直接侵权责任。案一中南开大学硕士研究生李翔在其个人网站上载《考研胜经》的行为，构成了对《大学生》杂志著作权的侵犯，因此，北京市第二中级人民法院一审判决李翔应发表致歉声明，并赔偿《大学生》经济损失5000元。而我们必须进一步提出，事实上李翔的上载行为不仅仅应当承担这一侵权责任，而且应该同时承担对263首都在线网站的违约责任。
⑵ 网络经营者的责任
作为载体网站，网络经营者应当承担哪些义务和责任，在国内外法学界尚有争论，也是网络侵权责任划分和认定的难点和焦点。归纳一下，大致有以下几种：
①直接侵害责任:
类似于侵权行为法的严格责任, 并不以认知或过失的存在为责任成立的要件,如1993年美国的Playboy一案<8>中,法院认为知情与否并不影响著作权侵害责任的成立,BBS站主Frena即使不知情也须为其使用者的著作权侵害行为负担法律责任。这一判例说明当时法院对网络经营者的态度是相当严厉的。加拿大于1995年3月发布的《著作权与信息高速公路最终报告》(Copyright and Information Highway Final Report)对此问题的立场是：对于BBS站长应给与抗辩的事由,即如BBS站长能证明其对侵权行为并不知情,且已采取了合理的措施防止侵权行为或可能的滥用行为的话,则该BBS站长即可免责。显然，北京市第二中级人民法院在审理过程中认同了加拿大法学界的观点。否则，承担侵权责任的将是263首都在线网站。
②代理侵害责任：
代理侵害责任或曰“代替责任”(vicarious liability)由主人为仆人的侵权行为承担责任发展而来,在现代主要指雇员为完成本职工作而侵权时,由雇主承担代替责任,或者受托人为履行委托合同义务而侵权时,由委托人承担代替责任。与上述相同,代理侵害责任不以认知为责任成立要件,其不同处为还须符合下列要件第一，被告有权利及能力控制侵权人的行为; 第二，被告直接因该侵害行为而得到财产上的利益。<9>试想假如案一中263首都在线网站在知道或有理由知道李翔的个人网站的侵权行为，却因为该个人网站得到了某种利益（如收取广告费等）而未对其采取必要和及时的措施制止，则必须承担代理侵害责任。
③辅助侵害责任:
与前者不同处在于要求被告对侵权行为所认知, 其次要求被告对著作权侵害行为有所鼓励、参与或实质帮助。还是案一，如果263首都在线网站在得知李翔的个人网站访问量很大而为其提供首页链接（即在263网站首页的显著位置设置李翔的个人网站的链接），则证明263首都在线网站已经实际参与和支持了李翔的侵权行为，将负辅助侵害责任。
④共同侵权责任：
又称二次侵权(secondary infringement),它依赖于直接侵权行为,是直接侵权行为的继续与扩大。共同侵权责任属于过失责任,只有行为人知道或应当知道侵犯版权的行为发生才承担责任。当然,共同侵权责任有严格化的迹象,比如英国1988年的新版权法针对二次侵权使用了“知道或有理由相信”这一表达,说明要从一个合理之人的标准判断行为人是否意识到侵犯版权行为的发生,即主观性的表达方式包含了实质性的客观标准(合理之人的标准)。<10>这一原则现在已经被大多数国家所接受，如前面提到的加拿大的有关规定和案一中北京市第二中级人民法院的法律适用等。
但是，如何认定网络经营者“共同侵权责任”的主观要件，即所谓的“知道或应当知道”在实践中则成为了一个难点。在媒体大肆炒做"胜经"事件时，263首都在线有关负责人曾有过相关声明。<11>声明说“263首都在线个人主页现有10多万用户，每天更新的数据量有数百兆甚至上千兆，数据总量相当于一个大型图书馆全部藏书的总和。……263已经建立了一套工作流程，对每一个申请个人主页空间的用户进行网站内容、标题检查，并编制软件定期对数据库里的非法词汇进行过滤和排除。事实上，首都在线已在互联网管理方面尽到了最大的努力……”。这里，我们就必须提到所谓载体网站的“注意义务”。一般说来，这种“注意义务”包括采取登记制度控制用户的责任、提醒的义务、检查的义务和采取适当措施的义务等。如果载体网站遵守或有证据证明遵守了必要的“注意义务”，则当利用其提供的网络空间进行侵权行为时，就不必承担共同责任。这也是北京二中院判决263首都在线不应承担责任的原因所在和法理依据。
3.网络服务商的责任
对于网络服务商（ISP）的责任认定，美国资讯高速公路专案委员会的知识产权工作小组（NII）认为只要证明自己确实无法控制线上的人与送上线的资料, 即可以豁免其关于线上发生事件的法律责任。<12> 可见，美国法律界主张如果发生网络著作权纠纷，网络服务商（ISP）将负举证责任。这样规定是想保护相对弱者——被侵权人的权益，因为要被侵权人提供网络服务商（ISP）侵权行为的证据在实际操作中是非常难以实施并有失公平的。而我国民事诉讼法是大体规定“谁主张，谁举证”的，也就是说，如果发生网络著作权纠纷案件，提出诉讼请求的被侵权人将负举证责任。是否应该实行“举证责任倒置”，将是我们今后有关立法工作中一项可研究性课题。我个人看法倾向于实行这一制度。因为要网络服务商提供证据表明其无法控制网上资料和数据的上传相对于要被侵权人提供这些证据来说并不是很困难的事，大可不必有“担心限制网络事业发展”之忧。从来真正的强者都是通过在公平有序的规则下竞争而逐渐发展出来的，我们没有理由和必要将中国的互联网公司培养成温室里的花朵。
4.发生侵权行为时的相对第三人
这里当然包括两种情况，第一种是个人网站侵犯该第三人的著作权，第二种是该第三人侵犯了个人网站的著作权。需要指出的是，该第三人可以是任何合法的民事主体，如自然人、法人甚或另一个人网站。对于第一种情况，第三人享有请求赔偿的权利，这里自不敖述。而对于第二种情况，也就是类似案二成都电脑商情报社侵犯陈卫华个人网站“3Ｄ芝麻街”著作权的情形。一般来说，对于这种情况，只要认定事实清楚，适用法律得当，纠纷是不难判断进而解决的。案二中，法院最后判定被告停止使用原告的作品、在其主办的《电脑商情报》上刊登声明向原告公开致歉并向原告支付稿酬并赔偿经济损失共计924元。
最后这里我还想强调一个问题。随着在网络界掀起千层浪的“六作家状告北京在线案”审理终结，人们对网络要保护传统媒体的著作权有了相对深刻的认识，“问也不问就把《红楼梦》搬上网”的人将越来越少，但却有太多太多的人还争着抢着“问也不问就把《红楼梦》搬下网”。网络作品也应当享有著作权保护，这已经是公认的道理，却没有得到公正的对待。除了网络本身的复杂性和开放性以外，网上著作权人本身法律意识的淡薄和社会忽视对“相对弱者”的保护是造成这一现象的两个根本原因。而解决这一问题决不是判几个案子、颁布几个法规就能解决的。最后，引用一句比较流行的口号结束我这篇论文，并期冀着人们心中一个应该永远流行的信念：
网络著作权保护，有我一个！
关键词:个人网站 免费 域名 网络 服务 著作权 侵权 责任
根据中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第七次《中国互联网络发展状况统计报告》的抽样调查统计，截止2000年12月31日，我国上网用户人数约2250万人，其中拥有个人网站(个人主页)的用户占28.17%，约634万个。<1>个人网站的繁荣绝不仅仅体现在每天数以万记递增的迅猛发展势头上，一些制作精良、技术先进、更新频繁、内容丰富的个人网站更是拥有日点击越千甚或越万的骄人战绩，相当多的个人网站已经拥有其固定的用户群。个人网站的繁荣给以网络为标识的信息社会的发展带来了勃勃生机。个性化、多元化的时代特征在个人网站领域得到了最为淋漓尽致的表达。
西方人有一句口头禅：“Everything has two sides"，如果按照辨证唯物主义的说法来翻译，即“矛盾是事物存在的本质”。个人网站的空前繁荣也给人们带来了许许多多更具“时代特征”的麻烦，而其中倍受关注的便是本文亦欲探究的——个人网站领域的著作权保护问题。
有关案例
下面是两个新近发生的，也是比较有代表性的有关案例：
（一） 263首都在线网站有一个“www.topcool.net ”的个人主页空间，免费为网友提供上载个性化信息服务。自1999年4月开通以来，已有10万余个人主页在此落户。1999年7月，南开大学硕士研究生李翔按263规定的程序和要求以“kaoyan”的名义注册了一个主页，主要内容是介绍全国考研招生状况、考研经验、试题库、复习指导等信息。11月，《大学生》杂志社发现该个人主页中“复习指导”栏目上载了与《大学生》杂志所出版的增刊《考研胜经》部分内容相同的署名文章。在找不到该个人主页作者的情况下，《大学生》杂志于1999年12月27日向法院起诉263，认为其不仅影响了《考研胜经》的销量，还侵犯了其著作权和名誉权。同时，《大学生》杂志要求263首都在线公开道歉并赔偿经济损失10万元。<2>
（二）“3Ｄ芝麻街”为国际互联网上一个人主页的名称，网址为"http://www.nease.net/~xmchang/3ds"(), 版主署名为“无方”。 该主页于1998年1月开始上载文件，内容主要为有关三维动画设计的文章。1998年5月10日一篇题为《戏说ＭＡＹＡ》的文章被上载到该主页上，作者署名为“无方”。1998年10月16日，成都电脑商情报社在其主办的《电脑商情报》上刊登《戏说ＭＡＹＡ》一文，文章署名为“无方”，该报在刊登此文的同时加注了编者按，称“本文的出处也如同文中的3Ｄ发源一样不详，不过有一位铁杆读者、3Ｄ迷兼网虫极力推荐”。此后，成都电脑商情报社在其作者信息库中保留了“无方”的栏目，栏目内容中仅注明作者署名为“无方”，并在稿费统计表中注明稿酬尚未支付。同年11月，陈卫华向成都电脑商情报社发出电子邮件，说明其本人系《戏说ＭＡＹＡ》一文的作者，同年12月2日，陈卫华又向该报社发出传真，提出该报社应承担侵权责任。成都电脑商情报社收到上述函件后拒绝了陈卫华的要求。陈卫华遂以成都电脑商情报社侵犯其著作权为由向北京市海淀区人民法院提起诉讼。<3>
一个是“个人网站侵了别人的权”，一个是“别人侵了个人网站的权”。以上两个案例可以说是网络知识产权法律界所周知并且极具代表性的。其中“《大学生》状告‘263首都在线’侵犯著作权”案（以下简称案一）被称作“中国网络第一案”，日前一审判决已定；而同样倍受瞩目的“陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权纠纷案”（以下简称案二）业已审理终结。
本文将在分析有关法律关系及不同当事人责任的划分的基础上，结合有关案例，试对个人网站领域的著作权保护进行一次力所能及的探究。
个人网站的法律定性
“个人网站”，是指法律意义上的占有、使用、收益和处分等权利为单个或有特定关系的几个自然人所享有的网络站点。这里所说的“特定关系”是指因网站的建立、维护和消灭而存废的合作关系，如几个同学为学校、班级建立的“网上联络处”等。个人网站的建立、维护及消灭完全是由该自然人或有特定关系的几个自然人完成，其对象、内容、服务及影响与其他大型专业网站相比具有相对的特定性和局限性。需要特别强调指出的是，本文所讨论的个人网站仅指其域名及空间均为某专业网站免费提供之情况，亦即通常所说的“免费个人主页”。拥有顶级域名及独立的服务器的个人网站不在研究之列。
我们这里讲的“法律定性”，是指个人网站相对于其网络免费服务提供者（包括网络服务提供商和网络内容服务提供商）和发生侵权行为时的第三人而言的在“网络著作权”这一法律关系中的法律地位。必须强调指出，网络服务提供商（ISP）和网络内容服务提供商（ICP）是两个完全不同的概念。网络服务提供商只提供与互联网的接入有关的服务；而网络内容服务提供商则是指提供在线网络服务的网站经营者，美国法律界则干脆称之为“网络经营者”或“线上服务业者”(on-line service provider)。<4> 因为二者的业务和权限有本质区别，在特定的法律关系中自然要承担完全不同的法律责任。而在最近公布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），则明显混淆了二者的区别。该《解释》在第四条至第八多次分别使用了“网络服务提供者”和“提供内容服务的网络服务提供者”两个概念，但其具体规定实则全部是针对“网络内容服务提供商”的，与网络服务提供者毫不相干。<5>这实在是一个重大的失误。为明确起见，以下本文将引用美国法律界的说法，将“网络内容服务提供商”称为“网络经营者”，加以区分。
那么，相对“网络服务提供商”和“网络经营者”来说，个人网站的用户又处在一个什么地位呢？下面是国内知名网站CHINAREN（现已与SOHU合并）的个人主页服务条款摘要：
个人主页服务条款
1、 ChinaRen网站设计个人主页，只是为用户提供一个发挥的空间，ChinaRen网在任何情况下，对用户在个人主页上载、张贴或传送之内容均不负任何责任。
2、 禁止用户在其个人主页从事以下行为：
……
（6） 将侵犯任何人的专利、商标、著作权、商业秘密或其他专属权利之内容加以上载、张贴、发送电子邮件或以其他方式传送。
……
用户对经由个人主页上载、张贴、发送电子邮件或传送的内容负全部责任
3、 免责声明
对于经由个人主页而传送的内容，ChinaRen 网不保证前述内容的正确性、完整性或品质。其他用户或其他任何人浏览个人主页时，有可能会接触到令人不快、不适当或令人厌恶的内容。在任何情况下，ChinaRen 网均不对任何内容负责，包括但不限于任何内容发生任何错误或纰漏以及衍生的任何损失或损害。ChinaRen 网有权（但无义务）自行拒绝或删除个人主页上的任何内容。用户使用上述内容，应自行承担风险。
4、ChinaRen 网有权利在个人主页进行张贴广告或其他信息、及内容。
ChinaRen 网有权利在下述情况下，对个人主页的用户个人信息进行披露：
（1）法律程序所规定；
（2）本服务条款规定；
（3）被侵害的第三人提出权利主张；
（4）为保护ChinaRen 网、其使用者及社会公众的权利、财产或人身安全。
（5）其他ChinaRen 网认为有必要的情况。<6>
任何人如果想利用CHINAREN提供的免费空间和域名服务建立个人主页，在申请时都会被要求必须接受这一服务条款。在按下“我同意”键的一瞬间，事实上用户已经和CHINAREN网站订立了一个合同。在该合同项下，个人网站用户在承担其承诺的义务基础上，可以享受由“要约人”——CHINAREN提供的“免费服务”，进行网站的上传和维护工作。
在学习《海商法》的过程中，我写过一篇有关“承运人”和“实际承运人”的划分的论文。现在想来，在网络著作权存续的法律关系中，个人网站用户实际上扮演的正是“实际网络经营者”的角色，与提供“免费服务”的网络经营者——有些学者称之为“载体网站”——之间是一种基于特定格式条款下的契约关系。案一中的李翔和案二中的陈卫华便可称做“实际网络经营者”。代理《大学生》杂志社与首都在线263网站著作权纠纷案的北京岳成律师事务所的张国印律师，将“网站与个人主页二者的关系”形象地比做“商场与商场里出租的柜台的关系”。<6> 我是持赞成意见的。但张国印律师所主张的“个人主页是网站的组成部分，是网站一景点”我则不敢苟同。个人主页虽然形式上拥有载体网站的下一级域名（如案二中的），但其网页内容的编辑和维护都是用户独立行为的结果，与载体网站无任何必然和本质的联系。将个人主页定性为载体网站的组成部分无疑会混淆在侵权行为发生时的责任划分和片面扩大载体网站的责任范围，是有失公允的。
有关责任的认定和划分
如上所述，在网络著作权存续的法律关系中，一般涉及到个人网站用户、网络经营者、网络服务商和发生侵权行为时的相对第三人这四方当事人。一旦侵权行为发生，如何划分各当事人之间的责任，便成了诸多问题中的重中之重。
⑴ 个人网站用户的责任
作为“实际网络经营者”，个人网站管理人必须对其网站上发布的信息承担相应的责任。这种责任集中表现在其与专业网站订立的合同项下所必须承担的法律义务，这其中就包括不得侵犯他人的网上、网下著作权。一旦侵权行为发生，应当承担直接侵权责任。案一中南开大学硕士研究生李翔在其个人网站上载《考研胜经》的行为，构成了对《大学生》杂志著作权的侵犯，因此，北京市第二中级人民法院一审判决李翔应发表致歉声明，并赔偿《大学生》经济损失5000元。而我们必须进一步提出，事实上李翔的上载行为不仅仅应当承担这一侵权责任，而且应该同时承担对263首都在线网站的违约责任。
⑵ 网络经营者的责任
作为载体网站，网络经营者应当承担哪些义务和责任，在国内外法学界尚有争论，也是网络侵权责任划分和认定的难点和焦点。归纳一下，大致有以下几种：
①直接侵害责任:
类似于侵权行为法的严格责任, 并不以认知或过失的存在为责任成立的要件,如1993年美国的Playboy一案<8>中,法院认为知情与否并不影响著作权侵害责任的成立,BBS站主Frena即使不知情也须为其使用者的著作权侵害行为负担法律责任。这一判例说明当时法院对网络经营者的态度是相当严厉的。加拿大于1995年3月发布的《著作权与信息高速公路最终报告》(Copyright and Information Highway Final Report)对此问题的立场是：对于BBS站长应给与抗辩的事由,即如BBS站长能证明其对侵权行为并不知情,且已采取了合理的措施防止侵权行为或可能的滥用行为的话,则该BBS站长即可免责。显然，北京市第二中级人民法院在审理过程中认同了加拿大法学界的观点。否则，承担侵权责任的将是263首都在线网站。
②代理侵害责任：
代理侵害责任或曰“代替责任”(vicarious liability)由主人为仆人的侵权行为承担责任发展而来,在现代主要指雇员为完成本职工作而侵权时,由雇主承担代替责任,或者受托人为履行委托合同义务而侵权时,由委托人承担代替责任。与上述相同,代理侵害责任不以认知为责任成立要件,其不同处为还须符合下列要件第一，被告有权利及能力控制侵权人的行为; 第二，被告直接因该侵害行为而得到财产上的利益。<9>试想假如案一中263首都在线网站在知道或有理由知道李翔的个人网站的侵权行为，却因为该个人网站得到了某种利益（如收取广告费等）而未对其采取必要和及时的措施制止，则必须承担代理侵害责任。
③辅助侵害责任:
与前者不同处在于要求被告对侵权行为所认知, 其次要求被告对著作权侵害行为有所鼓励、参与或实质帮助。还是案一，如果263首都在线网站在得知李翔的个人网站访问量很大而为其提供首页链接（即在263网站首页的显著位置设置李翔的个人网站的链接），则证明263首都在线网站已经实际参与和支持了李翔的侵权行为，将负辅助侵害责任。
④共同侵权责任：
又称二次侵权(secondary infringement),它依赖于直接侵权行为,是直接侵权行为的继续与扩大。共同侵权责任属于过失责任,只有行为人知道或应当知道侵犯版权的行为发生才承担责任。当然,共同侵权责任有严格化的迹象,比如英国1988年的新版权法针对二次侵权使用了“知道或有理由相信”这一表达,说明要从一个合理之人的标准判断行为人是否意识到侵犯版权行为的发生,即主观性的表达方式包含了实质性的客观标准(合理之人的标准)。<10>这一原则现在已经被大多数国家所接受，如前面提到的加拿大的有关规定和案一中北京市第二中级人民法院的法律适用等。
但是，如何认定网络经营者“共同侵权责任”的主观要件，即所谓的“知道或应当知道”在实践中则成为了一个难点。在媒体大肆炒做"胜经"事件时，263首都在线有关负责人曾有过相关声明。<11>声明说“263首都在线个人主页现有10多万用户，每天更新的数据量有数百兆甚至上千兆，数据总量相当于一个大型图书馆全部藏书的总和。……263已经建立了一套工作流程，对每一个申请个人主页空间的用户进行网站内容、标题检查，并编制软件定期对数据库里的非法词汇进行过滤和排除。事实上，首都在线已在互联网管理方面尽到了最大的努力……”。这里，我们就必须提到所谓载体网站的“注意义务”。一般说来，这种“注意义务”包括采取登记制度控制用户的责任、提醒的义务、检查的义务和采取适当措施的义务等。如果载体网站遵守或有证据证明遵守了必要的“注意义务”，则当利用其提供的网络空间进行侵权行为时，就不必承担共同责任。这也是北京二中院判决263首都在线不应承担责任的原因所在和法理依据。
3.网络服务商的责任
对于网络服务商（ISP）的责任认定，美国资讯高速公路专案委员会的知识产权工作小组（NII）认为只要证明自己确实无法控制线上的人与送上线的资料, 即可以豁免其关于线上发生事件的法律责任。<12> 可见，美国法律界主张如果发生网络著作权纠纷，网络服务商（ISP）将负举证责任。这样规定是想保护相对弱者——被侵权人的权益，因为要被侵权人提供网络服务商（ISP）侵权行为的证据在实际操作中是非常难以实施并有失公平的。而我国民事诉讼法是大体规定“谁主张，谁举证”的，也就是说，如果发生网络著作权纠纷案件，提出诉讼请求的被侵权人将负举证责任。是否应该实行“举证责任倒置”，将是我们今后有关立法工作中一项可研究性课题。我个人看法倾向于实行这一制度。因为要网络服务商提供证据表明其无法控制网上资料和数据的上传相对于要被侵权人提供这些证据来说并不是很困难的事，大可不必有“担心限制网络事业发展”之忧。从来真正的强者都是通过在公平有序的规则下竞争而逐渐发展出来的，我们没有理由和必要将中国的互联网公司培养成温室里的花朵。
4.发生侵权行为时的相对第三人
这里当然包括两种情况，第一种是个人网站侵犯该第三人的著作权，第二种是该第三人侵犯了个人网站的著作权。需要指出的是，该第三人可以是任何合法的民事主体，如自然人、法人甚或另一个人网站。对于第一种情况，第三人享有请求赔偿的权利，这里自不敖述。而对于第二种情况，也就是类似案二成都电脑商情报社侵犯陈卫华个人网站“3Ｄ芝麻街”著作权的情形。一般来说，对于这种情况，只要认定事实清楚，适用法律得当，纠纷是不难判断进而解决的。案二中，法院最后判定被告停止使用原告的作品、在其主办的《电脑商情报》上刊登声明向原告公开致歉并向原告支付稿酬并赔偿经济损失共计924元。
最后这里我还想强调一个问题。随着在网络界掀起千层浪的“六作家状告北京在线案”审理终结，人们对网络要保护传统媒体的著作权有了相对深刻的认识，“问也不问就把《红楼梦》搬上网”的人将越来越少，但却有太多太多的人还争着抢着“问也不问就把《红楼梦》搬下网”。网络作品也应当享有著作权保护，这已经是公认的道理，却没有得到公正的对待。除了网络本身的复杂性和开放性以外，网上著作权人本身法律意识的淡薄和社会忽视对“相对弱者”的保护是造成这一现象的两个根本原因。而解决这一问题决不是判几个案子、颁布几个法规就能解决的。最后，引用一句比较流行的口号结束我这篇论文，并期冀着人们心中一个应该永远流行的信念：
网络著作权保护，有我一个！
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