网络著作权案件《司法解释》评解

　今年12月19日，经过无数专家学者的千呼万唤，接连不断的官司打得难解难分，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）终于出台。十条《解释》尽可能全面地涉及了当前网络著作权案件遇到的问题，对一些有争议的问题作了明确。但是其中还存在一些不足，下文试作逐一的解释和评论：
　　一、管辖
　　《解释》第一条规定了网络案件的管辖。侵权案件由侵权行为地或被告住所地管辖，这是我国民事诉讼法的传统原则。但在这里，“侵权行为地”一词有了新的含义(1)。一般情况下，“侵权行为地”是指“实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”，即侵权作品通向网络的临界点(2)和实施侵权操作的计算机或服务器(3)，大约属于“侵权行为实施地”的范畴。当以上两地都难以确定时，原告发现侵权内容的设备所在地可以视为侵权行为地，这等于把“侵权结果地”视为侵权行为地，此时方与民事诉讼法的规定基本相同。可以看出，《解释》对网络案件的管辖原则是以被告住所地和侵权行为实施地管辖为一般，以侵权行为结果地管辖为例外。
　　网络的管辖不象传统民事纠纷，何处侵权、何人侵权得来不费功夫，网络上主体的虚拟性特征使寻找侵权主体非常之难，本条规定的网络服务器所在地就很难确定。首先，从网上得知网络服务器所在地的途径是通过IP地址识别，这显然并非每个人都能做到，即使判断出在某个城市，又如何确定它到底托管在那一处呢？这类信息都不是公开的，而且由于它的专业性又不是每个人都可以掌握的。至于被告住所地，对于一个申请了域名的侵权人(4)来说，找到它的住所地很简单，登录到CNNIC(5)一查就有了，但对于大量的个人侵权却无从查找(6)。因此缺乏操作性。尤为严重的是：互联网是无国界的，一旦纠纷涉及到国外，依照此原则实际上我国就丧失了管辖权，这恐怕是我们所不能接受的。
　　至于后一句就更加令人费解。本来此举是对上述疑难情况的一个解决，是为了便于权利人行使权利而设的，但却造成了更大的麻烦。其一，所述“发现”未说明是“初次发现地”还是“能够发现的地方”，根据此条规定，广州的著作权人到北京或者国内的任何一个地方起诉上海的侵权者一点都不令人奇怪。其二，此规定的使用情形与现行民诉法相冲突，现行民诉法要求起诉的前提是有明确的被告。实践中的“明确”就是：个人有姓名和住所，法人有名称和住所，还要提交工商登记。试问，原告在无法确定被告住所的情况下如何能找到它的工商登记资料？没有明确的被告法院又如何会受理？
　　网络案件的管辖的确很棘手，纵观世界各国，没有一个能得到人们普遍认可的解决方案。笔者就此提出两点建议：一、网络案件管辖不妨采用国际私法中的一些管辖原则，如最密切联系地等，也许可以开拓思路，法院对此不妨采取个案分析的灵活态度。二、网络案件的起点管辖级别应该提高，明确由中级人民法院管辖较为妥当(7)。一是一些地方的中级人民法院已经设置了知识产权庭来审理知识产权纠纷，而网络案件以知识产权纠纷为多；二是基层法院审理此类案件的能力令人担忧，网络案件本身技术性很强，基层法院对计算机与网络的应用和了解水平是否已经足以审理类似案件？如果达不到，为避免过多的纠纷，应设置较高的一审级别；三、 不可避免地，网络案件涉外的可能性很大，直接由中级人民法院管辖会省掉不少麻烦(8)。
　　二、数字化作品和作品的数字化
　　《解释》第二条明确了作品的数字化和数字化的作品(9)受著作权法同等保护，并进一步对作品在网络上的传播和获得报酬权作了规定。从此关于数字化作品是不是作品、作品的数字化是不是可以获得报酬等问题的争论可以休矣。只要符合独创性和可复制性两个标准就属于著作权法所称的作品，可以并且应当依据著作权法进行保护。此前，国内法院虽然通过一系列判例已经承认了上述事实(10)，但总让人觉得师出无名，今后广大版权人可以引述此项《解释》理直气壮地主张自己的权利。
　　美中不足的是，《解释》回避了一个重要的问题，即作品在网络上的传播到底是一种什么权利？《解释》只是说这是一种“使用”作品的方式。之所以如此，大约是因为《著作权法》中的复制仅指传统方式的复制，《著作权法》第52条规定：复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。虽然这是不完全的列举，但我们有理由认为它并不包括“网络上的数字方式传播”，否则也就不会有数字化是“演绎”还是“复制”之争(11)了。”《解释》避免了争论，但肯定这属于“使用”，使用或者许可他人使用就要付酬。尽管我们认为我国的著作权法应该规定网络上的作品使用属于复制权的一种，并参照有关国际立法将之明确为网络传播权，但能达到今天的状况，也算是一种进步吧。
　　三、法定许可 
　　既然网络作品等同于传统作品，那么网络是否也等同于传统的报刊可以对已经发表的作品行使法定的许可使用权呢？《解释》给出了肯定的回答。第三条规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。同时，该条也说明，作品在网络上向公众公开，属于“发表”。如无相反意思表示，发表以后他人即可合理使用(12)了。
　　网络上作品何其丰富，如果让著作权人全部保留自己的权利，经过授权许可才能使用，显然会影响网络的繁荣。网络上的作品和作者数量都是无限，找到一篇文章的作者实如大海捞针，十分困难，多数人为了节省精力和财力会不惜突破法律限制非法使用，将导致网络侵权现象的大量发生。规定法定许可则可以摈除这些弊端，对促进我国知识产权的发展大有好处。
　　此前，为了适应一系列国际著作权条约对作者权利的保护，我国对作品的法定许可采用的是国内国外分别对待的处理方式，即国内作品适用法定许可，外国作品适用授权许可(13)。《解释》没有明说法定许可是否包括外国作品，但笔者认为，对于网络作品，我国著作权法国内国外作品分别对待的做法依然没有改变。
　　四、网络服务提供者的责任 
　　《解释》第四条、第五条、第六条规定了网络服务提供者的侵权责任。第四条、第五条规定的是共同侵权责任，具体表现有：参与、教唆、帮助他人实施，或者明知他人实施而不移除侵权内容四种情形，第五条中“经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的”属于“明知”他人实施侵权而不采取措施的表现之一。构成共同侵权的法律依据是《民法通则》第130条(14)。相应地，在“明知”的情况下，网络服务提供者如果及时采取措施移除侵权内容，依《解释》第8条的规定，网络服务提供者不承担侵权责任。
　　第六条为网络服务提供者规定了一项法定义务以及违反该法定义务构成侵权。该项法定义务是指：当著作权人确有证据证明被侵权，并向网络服务提供者提出请求时，网络服务提供者有义务向权利人提供侵权行为人在网络上的注册资料。违反此项义务，人民法院依据《民法通则》第106条(15)的规定可以追究其侵权责任。
　　第八条规定了网络服务提供者与侵权人之间合同的法定解除及网络服务提供者的删除权。当网络服务提供者明知、发现或者经著作权人提出确有证据的警告(16)后，可以移除侵权内容。此时，法院不支持侵权人向网络服务提供者提出的违约责任请求。这一约定的解除应视为一种法定解除。
　　由上可以看出，依照《解释》的规定，网络服务提供者承担的是一种过错责任。这与国际上通行的做法大体是一致的(17)，也与我国现行《著作权法》的精神相一致。虽然在互联网络发展的初期有学者曾依据国际通行的对版权保护的责任原则，认为网络服务提供者应承担严格责任。随着互联网的发展，网络信息资源的无限增加，几乎所有国家都摈弃了这一做法。因为严格责任要求网络服务提供者对网络信息有监控义务，但在互联网上没有人能做到这一点。因为如果网络服务提供者要对信息进行监控，唯一手段就是通过软件技术对所有信息进行过滤，在一个作品是否是版权作品、上载者是否是版权人等一系列问题无法弄清的情况下，即使有如此高水平的软件技术也无法采取措施，因此一种合理可行的过滤手段是不存在的。让网络服务提供者承担过重的责任会直接影响网络这一新生事物的生存与发展，而限制网络和信息产业的发展并非法律规定的本意，因此，网络服务提供者只能承担他能够承担的义务。过错责任无疑是比较合适的，与此相适应，让网络服务提供者承担一定的协助调查和删除侵权内容的义务作为过错责任的补充也是合理的，同时也有利于保护权利人的利益。
　　有两个问题需要澄清。其一，在《解释》的第四条和第五、六条的规定中，分别使用了“网络服务提供者”和“提供内容服务的网络服务提供者”两个不同的名词。这是否意味着《解释》在试图区分“ISP”和“ICP”呢？我们认为，在目前的互联网上，除了纯粹的网络连接技术提供者（如亚信），多数网站都并非纯粹的“ISP”或“ICP”，如21CN应算是“ICP”，但它基于电信的背景。也在提供接入服务，而几乎所有的“ISP”，如瀛海威、世纪互联等，同时也是内容的提供者，263则干脆就什么都是。因此，过分的强调名词不仅毫无必要，反倒只会增加实际操作中的难度，徒增许多无谓的争论。其二，《解释》没有对网络链接造成的内容侵权做出规定，这是极为合理的。因为链接原本就是互联网的根本特征之一，没有了链接，互联网也就失去了生命力。从理论上说，只要互联网上存在侵权，以任何一个网站为起点都可以链接到这个有侵权内容的网站,而且网络服务提供者根本无从知道其他网站的内容是否侵权，如果因此而追究网络服务提供者的责任，正象一个著名的网络评论家在《PC WORLD》上所言：“那样只会毁灭互联网”。
　　五、著作权人的权利和义务 
　　《解释》出台的目的是为了保护著作权人的利益。依照《解释》的规定，著作权人可以行使的权利有：在发现侵犯自己著作权的内容后可以控告侵权人，这是一项基本的权利，也是每个权利人都应该积极主张的。著作权人可以要求网络服务提供者删除侵权内容，要达到这个目的，著作权人需要先履行一项义务，向网络服务提供者提出“确有证据的警告”。何谓“确有证据的警告”？《解释》第七条规定，身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明三项证明齐全就算是“确有证据”，如果缺少其中一项，则“视为未提出警告或者未提出索要请求”。
　　这个要求显然比较严格，毫无疑问，找到上述三项证明对于网络上的著作权人来说非常困难。因为大量的网络原创作品使用的是笔名或者假名，大多数人并没有很高的知名度，要想证明网络上的“XXX”就是现实中的XXX何其难也！在“陈卫华诉成都电脑商情案”中，原告采用的是排除法，即从登录密码、内容组成等有关证据推出作者“无方”只能是原告陈卫华，而不能是其他任何人。虽然这种方法并不十分科学，因为通过黑客技术完全可以做到这一点，但在目前第三方身份验证机制并不健全和未被广泛采用的情况下，作为一种无奈的选择，此种做法可资借鉴。
　　为了合理保护权利人，《解释》第七条第二款规定，“著作权人出示上述证明后网络服务提供者仍不采取措施的，可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院应予准许”。这一规定类似于民事诉讼法上的先予执行。另外，为了避免滥讼，《解释》第八条第二款规定，著作权人如果指控不实，要向被控侵权人承担赔偿责任。
　　《解释》第十条规定了著作权人请求损害赔偿数额的计算方法，计算的方法和民事赔偿的一般原则基本一致。但在损失额不能确定的情况下，《解释》规定以50万元为最高限额。
　　六、法律依据与权利管理信息 
　　《解释》对主张网络著作权应依据的法律也予以一一明确。针对目前网络上的各种侵权行为，《解释》第九条对照现行《著作权法》第45条(18)和第46条第一款(19)作了规定，具体有：侵害人身权的，依照《著作权法》第45条第1、2、3、4项之规定；侵害使用权的，依照《著作权法》第45条第5项之规定；侵害获得报酬权的，依照《著作权法》第45条第6项之规定；侵害著作权邻接权和权利管理信息的，依照《著作权法》第45条第8项之规定；认定剽窃、抄袭作品的，依照《著作权法》第46条第1项之规定。
　　值得我们注意的是，《解释》对一项新的内容作了保护，这项新内容便是“著作权管理信息”，《解释》认为故意去除或者改变“著作权管理信息”属于《著作权法》第45条第8项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。
　　何谓“著作权管理信息”？传统书刊的书号、出版单位名称、地址、作者署名、版权声明等信息就属于“著作权管理信息”。最早明确保护著作权管理信息的是世界知识产权组织的两个条约，WCT（《世界知识产权组织版权条约》）和WPPT（《世界知识产权组织表演和唱片条约》）(20)。美国1998年10月通过的DMCA（《数字化千年版权法》）也开始保护著作权管理信息。我国在1996年3月14日生效的《电子出版物管理暂行规定》中曾有类似内容，该规定第13条说：出版电子出版物，应当在出版物及其装帧纸上标明出版单位的名称和地址、电子出版物的专用中国标准书号及书号条码、出版时间、著作权人姓名等事项。出版进口的电子出版物，还应当标明进口出版许可证号和著作权人合同登记证号。该规定列举的上述项目应该属于著作权管理信息的范畴。
　　权利管理信息对权利人来说非常重要，权利人借此可以享有证明自己的权利地位、得到应有的报酬等利益，如果遭到删改，不仅权利人受到侵害，合法用户也会上当受骗。在网络环境下规定此项权利显得尤为重要。因为在传统作品上要想改变权利信息，需要一本书一本书地涂改，成本既高，还不见得会有什么效果。但在网络上就不同，侵权人只要删改一次，就可以不限次数地复制传播，给合法权利人造成的损失是巨大的。
　　应当看到，这次最高人民法院的《解释》尽管存在一些不足，但还是就目前网络上普遍存在的侵权现象作出了规定，就此前法学界的一些争论作了一定程度的统一，为网络上作品传播的规范做出了很大努力，肯定会对目前网络上盛行的“copy & paste”的不良行为起到一定的遏制。至于它存在的一些缺陷，我们就只好期待正在修订的《著作权法》来弥补了。
　　注释：
　　1.根据民事诉讼法的有关司法解释，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果地。
　　2.指"实施被诉侵权行为的网络服务器"，经过托管后，用户可以通过网络直接登录。
　　3.根据《解释》的条文，我们理解应该包括实施侵权行为的计算机终端以及其侵权行为实施者的内部网络服务器。
　　4.如果它有自己的域名，那么肯定不是自然人。因为国内目前不允许以个人名义申请域名。
　　5.CNNIC只能查".cn"下的域名。如果是国际域名，就要到NSI等处去查了。
　　6.众多的个人主页、个人的邮件组都可以构成版权侵权。虽然《解释》第6条规定了服务商提供注册资料的义务，但是网民在网络上的注册资料有多少是真实的呢？
　　7.参见2000年8月15日，京高法发<2000>276号，北京市高级人民法院《关于审理因域名注册、使用而引起的知识产权民事纠纷案件的若干指导意见》第二条：域名纠纷案件由中级人民法院作为第一审法院。
　　8.按照民事诉讼法的规定，对外的交涉只能由中级以上人民法院完成。
　　9.作品的数字化是指传统作品上网或被制成其他数字形式。数字化作品则指从一开始就以数字化形式存在在网上的作品，如大量的网络原创作品，还包括计算机软件等。
　　10.如王蒙等六作家诉讼案等于是承认了传统作品在网络上的权利。"榕树下"一案的判决则承认了数字化作品的著作权。
　　11.以郑成思为代表的一批知识产权专家坚持认为这是一种"复制"，因为它没有任何创新，而国内另一派学者则认为应该是"演绎"，因为数字化是一种全新的东西。应当指出，"演绎"说是站不住脚的，在国际各国立法即著作权相关国际条约中，也都认为这是一种"复制"，而非什么演绎。
　　12.参见《著作权法》第22条。
　　13.转载或摘编外国作品的时事文章除外。见《实施国际著作权条约的规定》。
　　14.《民法通则》第130条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
　　15.《民法通则》第106条第一款规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
　　16.《解释》第八条仅规定了第三种情形，但笔者认为应包括网络服务提供者明知和发现两种情形，这样才算完整。
　　17.但我国的做法与国际通行的传统版权保护原则并不一致，国际通行的传统版权保护原则是一种严格责任。参见《版权法》P225-230，郑成思著，1997年修订本，中国人民大学出版社。
　　18.《著作权法》第四十五条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的； 

（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作作品发表的；（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；（四）歪曲、篡改他人作品的；（五）未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的，本法另有规定的除外；（六）使用他人作品，未按照规定支付报酬的；（八）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。
　　19.《著作权法》第四十六条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚：（一）剽窃、抄袭他人作品的。
　　20.分别见WCT的第12条和 WPPT的第19条。