我国商标法的重大突破 ——商标侵权新类别

　　新修订的《商标法》第五十二条列举了5种商标侵权行为，与原商标法相比，新法的重要改动有两个方面：一是将“销售明知是假冒注册商标的商品”的“明知”删去；二是增加了“反向假冒”和“即发侵权”。

　　一、销售侵犯注册商标专用权的商品的行为

　　原商标法对于销售侵犯注册商标专用权商品的行为，以明知或应知为构成要件之一，沿用了传统民事侵权4要件。行为人主观上故意是指行为人明知或应知其出售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，仍进行销售。新商标法删去“明知”二字，不论侵权人主观上是否知道为侵权产品，只要客观上实施了销售侵犯商标权商品的行为，就认定为侵权。新旧法的主要区别在于认定侵权的归责原则不同，新法采取无过错责任原则，原法采用过错责任原则。新法的规定与Trips协议及世界上大多数国家立法相一致，Trips协议第四十五条第二款规定：“在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事的活动系侵权，成员仍可授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处。”

　　我国理论界关于知识产权侵权归责原则存在较大分歧，有学者以《民法通则》第一百零六条为根据，认为在知识产权领域应适用过错责任原则。

　　当今世界已进入知识经济时代，知识产权已成为世界贸易的3大支柱之一，我国作为WTO的成员国。应遵循其规则，履行有关承诺，并要遵循国际惯例，Trips协议及多数国家在知识产权领域均适用无过错责任原则，我国在立法中应当有所借鉴。

　　对于销售领域的商标侵权，以无过错原则来认定，其优点在于：1、有利于保护商标权人合法权益。将销售侵犯商标权商品的行为以无过错原则来认定，对不法经销商具有一定的威慑力，使其不能规避法律，不能以主观上不知或不应知是侵权商品而逃脱法律制裁，从而对商标权人保护更充分。近年来我国商标侵权案件不断发生，销售假冒注册商标的商品尤为突出，但是提起侵权诉讼及行政处理的并不多，其主要原因就在于被假冒者（商标权人）难以提出假冒者“明知”的证据而得不到保护。2、有利于使经销商合法经营，保护消费者利益。无过错责任认定侵权，能够促使经销商从事经营时，恪守诚实守信、公平公正的商业道德，对进货渠道尽到合理注意义务，并索取合法凭证，不购进“冒牌货”来牟取非法利益；假冒伪劣商品在市场流通，混淆商品来源，以严格责任认定侵权，有利于保护消费者利益。3、实践中易于操作。原商标法以“明知”或“应知”为侵权要件，并按照举证原则由商标权人举证，这样就使商标权人负担过重（包括心理上和经济上的负担），因为权利人要证明行为人主观状态及其对销售商品的注意程度比较困难。无过错原则认定侵权只看客观事实，便于操作，并且更科学。4、依商法理论，商品的制造者、销售者等是具有商事人格及能力，从事商业经营活动的商事主体，其制造、销售商品的行为属于商行为（行为属民事行为，包括违法与适法行为）。

　　无过错责任是严格责任，为弥补可能引起过于苛刻的负面效应及保护善意第三人，新商标法在第五十六条第三款补充规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”即善意侵权不承担赔偿责任。应注意的是，这里善意侵权的性质仍属侵权，只是侵权人因善意而免除赔偿责任，但仍应承担其他民事责任，如停止侵权、封存、没收、销毁侵权商标标识等。商标法的这款规定体现出：认定侵权及停止侵权适用无过错原则，承担赔偿责任适用过错责任原则。

　　二、反向假冒注册商标的行为

　　反向假冒注册商标是指行为人将注册商标人的商品合法取得后，未经其同意更换其注册商标，并将该更换了商标的商品又投入市场的行为。该行为人违反公平竞争和诚实信用的法律原则，擅自在他人的商品上使用自己的商标，借他人的优质商品为自己树立品牌，其后果使商标权人失去利用商标树立产品信誉的机会，违背商标和商品不可分离原则，侵害商标权人利益，欺骗消费者，扰乱市场秩序。

　　反向假冒注册商标的行为，在一些发达国家的商标法中已有规定。如美国商标法（兰哈姆法）、法国知识产权法典、澳大利亚商标法、意大利商标法、英国的法院判例等。我国商标法明确规定反向假冒为商标侵权，从而使理论界多年来关于反向假冒性质的争议告一段落。反向假冒性质的争议始于1994年“枫叶”与“鳄鱼”商标纠纷案。对于该行为，当时有几种代表性观点，一种认为该行为违反诚信原则，是一种不正当竞争行为，不构成侵权；另一种认为该行为属商标法中的其他商标侵权行为；还有认为商标权人的权利已用尽，不构成侵权。在当时商标法没有明确规定的情况下，法院以不正当竞争判决该行为构成侵权。将反向假冒认定为商标侵权，无疑在理论界统一了认识，在司法实践中有法可依，在立法中使我国与大多数国家相一致，标志着商标保护水平的提高。

　　三、“即发侵权”及临时保护

　　“即发侵权”是指权利人以外的人正在实施或准备实施侵权商标权的行为，该行为即将发生，若不予制止，任其发展，则必然发生侵权结果。新商标法第五十七条规定了“即发侵权”及其对权利人的临时保护措施。这一规定符合Trips协议第五十条的精神（“司法当局有权采取有效的临时措施防止任何延误给权利人造成不可弥补的损害或证据灭失”）。该规定的积极意义在于：一是与Trips协议相一致；二是有利于维护商标权人利益，在商标侵权的损害结果尚未实际造成就予以制止，将侵权行为制止在进入流通领域之前，防止更多损害的发生，既维护了商标权人利益，又减少了后续的诉讼之累；三是与《专利法》、《著作权法》相对应，3个主要的知识产权法律都对“即发侵权”作了规定，体现了法律体系的协调一致。

　　“即发侵权”在理论上突破了民事侵权的传统4要件，它不以造成的实际损害为条件，这正是知识产权客体的无形性决定的，作品、发明创造、商标、商业秘密等都处于一种信息状态，传播快、易复制，比其他财产权更易受到侵害，因此有必要给予特殊的、严密的保护。

　　新商标法适应我国市场经济建设的需要，遵循WTO的相关规定及Trips协议，与我国新修订的专利法、著作权法等共同形成比较完善的知识产权法律制度体系，至此，使我国知识产权保护基本实现了与国际接轨。