我国政府采购立法之设计
作者：于安 阅读3985次 更新时间：2003-11-19
编者按：财政部副部长楼继伟日前在接受记者采访时说，推行政府采购制度是我国财政支出管理改革的主要内容。按照公开、公正、公平原则，规范政府各单位的采购程序和采购方式，强化对财政资金的使用监督，提高财政资金使用效益，从源头上预防腐败现象的发生。
目前，全国人大正在加紧起草制定《中华人民共和国政府采购法》。这是九届全国人大常委会立法规划确定由全国人大财经委员会组织起草的一部重要法律，属第一类立法项目。按照今年全国人大的立法计划，政府采购法将在2001年10月提交全国人大常委会进行初次审议，争取能够在本届全国人大的任期内颁布。据悉，政府采购法起草工作于1999年4月9日正式开始，最近，起草小组将提出修订性的政府采购法第二稿。我们期待着我国政府采购法能尽快出台。
制定政府采购法的必要性
法律意义上的政府采购，是对政府机关和其他公共机构以契约方式获得货物、工程和服务的活动强制实行市场竞争的制度，是国际上近些年来为许多全球性、区域性国际组织和国家广泛采用的制度。在我国建立这种法律制度的必要性，有国内和国际两个方面。
就国内来说，制定政府采购法主要是为了提高公共资金使用效益和克服腐败现象。这两方面的要求可以从我国政府采购的经济规模、采购方法和采购效果来考察。
我国政府行政管理和公共事业的职能广泛，公共支出和需求巨大，政府采购在整个国民经济中占有重要地位。按照国际上常用的平均计算方法，政府采购相当于国内生产总值的10－15％，占财政支出的30％。依此理论推算我国政府采购的规模可能相当于八千亿到一万亿人民币左右。根据今年九届全国人大第四次会议文件，2000年中央财政本级支出五千五百多亿元人民币，地方财政本级支出一万多亿元人民币。如果以30％计算，我国的政府采购支出在2000年应当是五千亿元人民币左右。如果加上使用外国政府和国际组织的贷款和其他融资渠道进入政府采购市场的资金，2000年的政府采购规模，就会接近国内生产总值10％的规模。因为现在没有统计政府采购的统一标准，例如哪些工程项目应当属于政府采购无法确定，所以确切数据还需要研究。
面对如此巨大甚至可以影响国民经济运行的政府消费市场，2000年各地政府采购单位使用竞争方式进行的政府采购大约二百亿元人民币，只占国内生产总值的千分之三。大部分政府采购资金，由采购单位像私人那样按照普通民事交易方法在市场上消费了。所谓普通民事交易方法就是使用高度自由的民事契约方式的交易。根据民事合同制度，是否订立合同，与谁订立合同，以什么方式订立合同和订立什么内容的合同主要由采购单位甚至采购人员来决定。使用私人花费的方式来支出公共资金，就难保节约和质量，会出现更多的腐败机会。使用财政性资金购买的公用机动车辆、医院购买的医疗器械、学校购置的教学科研设备、政府消防部门购置的消防设备、国有企业引进的生产设备都不同程度地存在价格高昂、质量低下的问题，存在采购人员购置过程中收取回扣、贿赂等腐败行为。
造成政府采购种种弊端的原因，从法律上说有两方面：一是我国的预算支出的财政制度不完善；二是我国缺少公共合同制度。我国财税体制的改革长期以调整分配关系为中心，忽视了对财政预算管理、资金缴拨方式和支出方面的改革和有效管理，为采购单位使用私人方式进行支出和采购提供了财政法上的根据。私人花钱的亏盈后果都是私人自己承担，使用什么方式消费完全是他自己的事情。但是公共采购单位支出的是公共资金，主要是纳税人缴纳的税金，采购花销的后果由国家负责，关系到国家和纳税人的利益得失。只是使用民事合同制度进行公款消费，不利于保证公款的使用效益。在市场经济环境下，保证和提高公共资金使用效益的最有效方法就是采用充分竞争。经济学上认为，充分竞争的价格就是合理的经济价格。在法律上为此提供依据的制度，就是公共合同制度。公共合同制度的核心原则有二：一个是强制使用充分竞争的采购方式（例如，强制使用公开招标的采购方式，否则采购合同无效）；另一个是确保公共利益不受损害（例如，英国法上的契约不得束缚政府裁量权的规则）。所以，为了满足提高公共资金使用效益和克服腐败的要求，我们必须引进政府采购制度，改革财政预算管理制度。
国际上，我们面临开放国内政府采购市场的严重压力。虽然现在中国没有承诺加入WTO的《政府采购协定》，但是，中国政府曾经承诺过最迟于2020年开放政府采购市场。随着中国加入WTO，这个日程也许会提前。中国可能会首先加入区域性政府采购协定，将政府采购市场向亚太地区国家开放。在没有对外开放以前，政府采购就成为中国在国际贸易关系上最大的贸易壁垒。我们树立这一壁垒的目的是为了保护国内的产业，但保护不是支持落后、懒惰和浪费
，而是为了培养和提高国内产业的竞争力。为此，作为开放国内政府采购市场的一个准备措施，中国必须建立起充满竞争活力的政府采购制度。
实行以强制竞争为核心的政府采购制度，是近些年来兴起的具有时代特征的国际潮流和经济全球化的组成部分。在此之前真正实行这一制度的国家很有限，最早是法国，其次是美国。其他的发达国家如德国、英国、日本等，也是在政府采购被纳入国际贸易自由化进程中开始实行政府采购制度的。现在世界上的发达国家都加入了WTO的《政府采购协定》。决定加入经济全球化进程的中国，建立起自己的政府采购制度，对于迎接采购市场的开放和国际贸易自由化的挑战是非常必要的。
政府采购法的框架设计
政府采购法的立法框架，应当根据我国的具体需要和法律条件进行设计。国际组织及其成员国的政府采购立法框架，例如WTO的《政府采购协定》及其成员的国内立法、联合国贸易法委员会示范法，大多集中于政府采购合同的订立问题上。至于合同订立以后的合同履行和合同管理，并不都写入采购法。这种框架设计的原因有二：一是着力解决建立强制竞争制度的问题，而竞争主要体现于合同的订立过程中，解决了竞争问题，就基本上达到了政府采购制度立法目的；二是国内有良好的公共合同制度、良好的预算管理制度和健全的民法和民事诉讼法制度，对于政府机关能否成为法人、对政府的债务清偿怎样实现等都能够作出很好的规定。我国的政府采购立法不能采用外国的模式，因为国内现有的有关法律制度不健全，无法提供相应的法律条件。
目前的立法框架，除了总则以外，按顺序排列的是采购人和供应商、政府采购方式、政府采购程序、政府采购合同、监督检查和法律责任等。基本上是以政府采购合同的订立、履行和保障为设计路线，即合同当事人、合同的订立方式、合同的订立程序、合同的其他问题。这里“合同的其他问题”是概括性的规定，主要是处理合同订立以外的其他合同问题，例如，行政机关单方面变更合同的问题。本文将集中谈一谈我国政府采购制度适用范围中的重点问题。
确定政府采购法的适用范围，是解决在多大程度上将市场竞争机制引入政府采购的问题。一般从对人的适用范围和对事的适用范围两方面进行。对人的适用范围限于规定采购人，而将供应商放在其他地方规定，这是国际组织和外国国内政府采购立法的普遍方法。总起来说，适用范围的问题包括采购人、资金来源、门槛值、采购对象和例外事项，这里只讨论前两个问题。
政府采购人
对于采购人，现在的立法主张是，将使用财政性资金办理政府采购的各级国家机关、实行预算管理的事业单位和团体组织都包括进来。国家机关的问题比较清楚，以下着重说一下事业和企业的问题。
事业单位为实现特定公益职能或者向公众提供公共服务，使用财政性资金购买货物、工程和服务，应当纳入政府采购范围。因为现在事业单位正在继续进行体制改革，变化比较大。事业单位纳入政府采购的范围，原则上限于依靠国家预算全额拨款，实行收支两条线管理的事业单位。目前，对于政府举办的医院、科研机构和学校的财政性资金管理，是由政府供应经费或者其自行组织的收入不上缴，差额部分由财政补助。事业单位的财政支出的主要成份是对公立学校的教育事业费支出。公立学校使用财政资金购置办公、教学及科研用品和获得服务应当遵守政府采购的规则。
对于自收自支或者自负盈亏企业化经营但实行国家预算管理的事业单位，只是考虑预算管理还不够，还要衡量它提供的公共产品的公共性质和程度，衡量事业单位因为使用了公共资金和提供公共产品是否构成了在市场竞争中的优势地位。如果它所提供的公共产品对于公共事务有重大利益关系，或者因为其公务性的活动和公共资金支持在市场竞争中取得了特别的优势，那么，即使它们在财务上是自己承担一些风险，也应当纳入政府采购竞争规则的支配范围。
与国外比较，我国现在对采购人适用范围的立法主张中排除出政府采购范围的单位，主要是国有企业、军队和武警部队。军队和武警部队的采购，作为一个特殊的问题单独处理，即考虑根据政府采购法和其他的有关法律，结合本系统的实际情况制定实施性的规定。企业的问题还有待进一步的讨论。
企业特别是国有企业的采购是否纳入政府采购法规范的问题，现在的立法主张是，考虑政企分开和尊重国有企业经营自主权，不将国有企业使用财政性资金采购货物、工程和服务纳入政府采购。对此多数人是赞成的。但是这样的处理并不是没有问题，理由也不一定充分。这里有一个对政府采购制度究竟是什么的理解问题。政府采购是一套将政府购买活动强制推进市场竞争而且是充分竞争的制度，而不是为了保护行政特权和行政优势的制度。如果让政府采购人自己在市场上选择采购方式，就不一定能达到竞争的充分程度，就会出腐败现象。所以，政府采购制度将政府采购的范围放宽，只会扩大竞争范围和强度。
确定企业是否纳入政府采购范围的根据主要有两个：一是实行充分的市场竞争；二是预算法上的责任。使用了财政性资金就应当承担像国家机关那样的财政责任和财政规则的约束。企业使用了国家的资金、得到国家的优惠政策或者专属权利，就相应地降低或者消除了其在经营活动中的市场竞争风险，所以，就应当适用政府采购的竞争规则。如果这一原则是正确的话，那么第一，不以营利性为惟一目的、运营上依靠国家的财政投入、提供公共产品和公共服务的国有企业，应当受政府采购竞争规则的支配；第二，由于国家的经营或者国家的支持而获得某种特权或者专有权利，从而避免了竞争或者由于其特殊地位在市场中占有优势的企业，应当受政府采购竞争规则的支配。优势地位的形成方式，有专属权利、资金补贴、非直接资金补贴性支持、对原有资本的优惠待遇或者保证使其不至于破产。特权否定了竞争所必需的平等，所以，只要缺乏充分竞争的地方，就应当适用政府采购法的竞争规则。
政府采购资金
政府采购所使用的公共资金，是对政府采购实行特殊制度的一个决定性因素。采购资金的公共性质，是确定采购范围的一个基本标准。但是，我国公共资金的结构比较复杂，制定政府采购法需要考虑我国财政性资金本身的特殊性。
我国的财政资金实行预算管理。我国实行一级政府一级财政预算，有中央、省、市、县、乡五级财政。国家预算用于采购的开支种类，应当根据1994年全国人大通过的《中华人民共和国预算法》和1995年国务院颁布的实施条例等有关规定来确定。预算法第十九条规定的预算支出包括：（一）经济建设支出；（二）教育、科学、文化、卫生、体育等事业发展支出；（三）国家管理费用支出；（四）国防支出；（五）各项补贴支出；（六）其他支出。预算法实施条例第十条规定，预算法第十九条第三款所称“经济建设支出”，包括用于经济建设的基本建设投资支出，支持企业的挖潜改造支出，拨付的企业流动资金支出，拨付的生产性贷款贴息支出，专项建设基金支出，支持农业生产支出以及其他经济建设支出；预算法第十九条第三款所称“事业发展支出”，是指用于教育、科学、文化、卫生、体育、工业、交通、商业、农业、林业、环境保护、水利、气象等方面事业的支出，具体包括公益性基本建设支出、设备购置支出、人员费用支出、业务费用支出以及其他事业发展支出。但是，国家财政性资金的使用，也不完全是为了提供公共服务，也有用于私人消费的，例如，社会救济支出、国家提供给高等学校学生的奖学金、助学金、学生补助金，这部分资金显然不属于政府采购法的范畴。
我国财政性资金的最大特点是预算外资金问题。我国对预算外资金已经采取管理措施，实行收支两条线制度。有预算外资金的机关或单位将收入上缴财政专户以后，如果使用，必须将其开支计划报送同级财政机关审批。有预算外收入的机关和单位购买货物、工程和服务，如果预算内资金不足，可以使用预算外资金。预算外资金也是财政性资金，所以需要纳入政府采购的范畴。
在我国的公共资金中，还有所谓制度外资金和政策性贷款问题。所谓制度外资金是那些由政府部门、有管理职能或者独占性质的单位凭借特殊地位分散收取使用的，没有纳入预算内和预算外资金管理的资金。这种资金较多地存在于那些进行或者尝试进行“企业化管理”的事业单位，财政性资金与经营性资金界限模糊。政策性贷款问题是被用于具有政府垄断性质的经济部门、国有企业和国有投资项目采购的，来自国家开发银行或者其他国有银行的政策性贷款。这些资金具有公共性质，也是目前立法起草工作需要考虑但是还没有相应处理办法的问题。
在一些地方制定的政府采购管理办法中，已经将事业收入、捐款、赠款以及国内外贷款等纳入政府采购管理，笔者认为是正确的。事业收入，是指事业单位开展专业业务活动及其辅助活动取得的收入。事业单位从财政取得的补助和自己创造的收入都被纳入了预算管理，进入政府采购的范围是合理的。捐款、赠款是用于发展社会公益事业的，国家机关和实行预算管理的其他单位使用国内外贷款的偿还是由国家承担风险的，所以这两者应当纳入政府采购的范畴。利用外国政府、国际组织的贷款，其他组织或者个人的赠款、捐款进行政府采购，贷款或赠款人对采购方式有约定使用政府采购方式花销的，应从其约定。
全国人大财经委员会政府采购法起草小组顾问、清华大学法学院教授