对物权法草案（第四次审议稿）的修改意见

目次
一、关于物权优先于债权原则
二、关于不动产登记簿的证据资格
三、关于预告登记
四、关于不动产登记的“善意保护”
五、关于登记机构的过错责任
六、关于占有改定
七、关于物权请求权
八、关于野生动植物资源属于国家所有
九、关于公共设施属于国家所有
十、关于宗教财产的归属
十一、关于善意取得
十二、关于取得时效
十三、关于承包经营权可否转让、抵押
十四、关于居住权
十五、关于典权
十六、关于营业质权
十七、关于让与担保
十八、关于浮动抵押



一、关于物权优先于债权原则


物权法草案（第二次审议稿）第八条规定：“在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。但法律另有规定的除外。”这就是教科书所谓“物权优先于债权原则”，第三次审议稿删去这一条文，第四次审议稿亦未恢复，不知何故？

物权优先于债权原则，是处理物权与债权冲突的基本规则，是法官在司法实践当中最常用的裁判规则之一。主要适用于两类案件：一是在“一房多卖”案件中，据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋；二是在企业破产和清产还债案件中，据以判决抵押权人优先受偿及出租人取回租赁物。这一原则的例外规则，即条文“但书”所谓“法律另有规定的除外”：一是合同法第二百二十九条关于买卖不破租赁的规定；二是企业破产法关于优先清偿工人工资的规定。如果物权法不作规定，法律素养高的法官仍会将此原则作为法理规则而予以适用，法律素养较低的法官就往往会无所适从或者任意裁判，势必影响裁判的统一和公正。还是在物权法上明文规定为好。
因此，建议恢复物权法草案（第二次审议稿）关于物权优先于债权原则的规定：
第条：在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。但法律另有规定的除外。

二、关于不动产登记簿的证据资格

第十六条第一款：“不动产登记簿记载的事项，是物权归属和内容的根据。”


本条第一款规定的目的，是要赋予“不动产登记簿”以“证据资格”，而绝对不是要赋予不动产登记簿“记载的事项”以“证据资格”。正如本法第十七条规定“不动产权属证书”是“权利人享有该不动产物权的证明”，而不是规定不动产权属证书“记载的事项”，是“权利人享有该不动产物权的证明”。

按照证据法原理，证据分为“人证”和“物证”。所谓“物证”，指以“有形物”作为“证据”，包括“文书”和“检证物”。现行民事诉讼法第六十三条将具有证据资格的“文书”称为“书证”，将“检证物”称为“物证”。“书证”再分为“公文书”和“私文书”。不动产登记簿，属于“公文书”。无论是根据证据法原理，或者根据现行民事诉讼法，唯属于“有形物”的不动产登记簿，才能成为法官据以判断案件事实的“证据”，而不动产登记簿所“记载的事项”绝非“证据”。

本条规定“不动产登记簿”具有证据资格，第十七条第一句规定“不动产权属证书”具有证据资格，因此，在涉及产权争议的案件审理中，当事人可以“不动产登记簿”（复印件）和“不动产权属证书”作为诉讼证据。第十七条第二句进一步规定“不动产登记簿”的证据力优于“不动产权属证书”的证据力，亦即当“不动产登记簿”记载的事项与“不动产权属证书”记载的事项不一致时，法庭应当以“不动产登记簿为准”。

虽然本法第十七条第二句规定，当“不动产登记簿”记载的事项与“不动产权属证书”记载的事项不一致时，应当以“不动产登记簿为准”，但并不等于不动产登记簿“记载的事项”就一定是“真实的”。“不动产登记簿”具有证据资格，与不动产登记簿“记载的事项”是否真实，不是一回事。不动产登记簿“记载的事项”是否真实，需要法庭依据本法第五条规定的“不动产登记的权利推定”规则，予以判定。按照本法第五条的规定，不动产登记簿记载的事项被法律推定为真实，即只在无“相反证据证明”的情形，不动产登记簿记载的事项才会被法庭“认定为真实”；在有“相反的证据证明”的情形，法庭将直接根据该“相反的证据”作出与不动产登记簿的记载“相反”的事实认定。亦即，不动产登记簿“记载的事项”的真实性，被“相反的证据”所推翻。
因此，建议将第十六条第一款修改为：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”

三、关于预告登记


物权法草案（第四次审议稿）第二十条第一款：“当事人约定买卖期房或者设立、转让其他不动产物权，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意处分该不动产的，不发生物权效力。”


按照预告登记制度，只要张三与开发商签订了商品房预售合同，张三就可以拿着买卖合同书去登记机构办理预告登记，由登记机构在登记簿上记载某号房屋已经卖给了张三，办理预告登记后，开发商要把这套房屋再卖给其他任何人，都将“不发生物权效力”。例如开发商把已经出卖给张三的房屋，再出售给李四，因为张三已经去登记机构办理了“预告登记”，开发商与李四之间的买卖合同将“不发生物权效力”，注定李四不可能得到那套房屋的所有权。这样就保障办理了预告登记的买房人张三，在房屋建成后能够得到那套房屋并办理产权过户得到所有权。

可见，预告登记制度的立法目的，就是用预告登记来限制开发商“一房多卖”，而不是禁止“一房多卖”。债权平等的原则依然存在，无论你把一套商品房卖给多少买房人，这些买卖合同仍然有效，但只是办理了“预告登记”的那个买房人才能最终得到房屋所有权。这样一来，只要办理了“预告登记”，其余的买房人就已经知道自己不可能得到房屋所有权，当然也就不买了。这就达到了限制“一房多卖”的目的。质言之，“预告登记”是不动产物权变动的一种特殊的公示方法，而所登记的并不是“物权”，仅仅是买卖合同上的“债权”。因为办理了“预告登记”，使该债权具有了对抗其他买房人的债权的“物权效力”。物权法草案（第二次审议稿）第二十二条规定：“债权人因购买期房等原因，为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，债务人处分该不动产的，不发生物权效力。”这一规定比较准确地体现了设立预告登记制度的政策目的。

令人不解的是，物权法草案（第三次审议稿）和物权法草案（第四次审议稿）却为预告登记增设了“前提条件”：“债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记”。亦即，仅在“债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的”的情形，登记机构才予以办理预告登记；如果债权人支付价款未达一半以上，也无债务人的书面同意，则登记机构将不予进行预告登记。显而易见，起草人认为在债权人支付价款未达一半以上的情形，如登记机构按照买房人的申请进行了预告登记，使开发商不能再“一房多卖”，将损害开发商的利益。于是用为预告登记增设前提条件的办法，平衡开发商与买房人之间的利益。

必须指出，起草人的这种想法和这一条文设计，完全不符合商品房预售的实际情况。须知开发商所规定的“价款支付方式”，只是“付现”和“按揭”两种，由买房人选择其中一种。如果买房人选择了“付现”方式，则应于正式签订预售合同时一次性支付“价款全额”。如果买房人选择了“按揭”方式，则在正式签订商品房预售合同前，买房人必须与开发商指定的银行签订“按揭借款合同”，通常“按揭金额”为房款全额的70－80％，于“按揭借款合同”生效后，由按揭银行一次性支付给开发商。其余30－20％的金额称为“首付金”，应由买房人在正式签订商品房预售合同时一次性支付给开发商。可见，无论商品房预售的价款支付采取何种方式，开发商在签订正式的商品房预售合同之时已经收迄房款全额。起草人出于保护开发商利益的目的，为预告登记增设“债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的”这一前提条件，显属无的放矢、杞人忧天！

为什么要创设预告登记制度？因为在商品房预售的合同关系中，开发商始终处于优势地位，买房人处于劣势地位。开发商凭借自己的优势地位规定房款支付方式，限定买房人必须在“付现”和“按揭”二者中选择其一，已经足够维护开发商自己的利益，何至于需要起草人为之特别操心。值得起草人特别操心的是，如何保护处于劣势地位的买房人的合法权益。物权法设立预告登记制度的政策目的，正是要限制开发商滥用其优势地位，限制开发商搞“一房多卖”以损害买房人合法权益。
因此，建议恢复物权法草案（第二次审议稿）第二十二条的规定：

“债权人因购买期房等原因，为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后，债务人处分该不动产的，不发生物权效力。”

四、关于不动产登记的“善意保护”


第二十二条：“基于不动产登记簿享有的物权受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。”


本条规定不动产登记的善意保护制度，亦即教科书上所谓不动产登记的公信力制度。这个制度的关键，是以不动产登记簿为根据“取得”的不动产物权，受法律保护，不允许任何人以任何理由予以剥夺。其政策目的是保护不动产交易的善意第三人，而不是保护不动产登记簿上记载的权利人。原条文说“享有”的物权，而不说“取得”的物权，不能体现保护交易第三人的政策目的，并与不动产登记的“权利推定”制度发生混淆。应该将“享有”改为“取得”。

也许起草人会争辩说，本条的目的不是要保护不动产交易的善意第三人，而是要保护不动产登记簿记载的权利人。但是，不动产登记簿记载的权利人的保护问题，已经规定在本法第五条：“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，但有相反证据证明的除外”。亦即教科书所谓“不动产登记的权利推定”制度。

按照本法第五条的规定，不动产登记簿具有“权利正确性推定”的效力。在产权争议案件的审理中，如果当事人一方提交不动产登记簿作为诉讼证据，法官应当“推定”该不动产登记簿“记载的事项”是真实的，如不动产登记簿记载“张三是所有权人”，法官就应当“推定”“张三是所有权人”。“推定”是一个技术性概念，“推定”“张三是所有权人”，就是“把张三当做所有权人”，并不是说“张三真的是所有权人”，至于法庭最后是否“认定”“张三是所有权人”，关键要看是否有“相反的证据证明”。

当法官“推定”“张三是所有权人”之后，如果争议的对方李四对不动产登记簿“记载的事项”的真实性提出“异议”，主张不动产登记簿上的记载不正确。这种情形，法官既不能直接根据登记簿上的记载就“认定”“张三是所有权人”，“判决”争议房屋归张三所有，也不能仅仅因为李四对登记簿上的记载有“异议”就“否定”登记簿记载事项的真实性，就“否定”张三是所有权人，而应当“责令”主张“异议”的李四就自己的“异议”举证，即举证证明不动产登记簿的记载不正确。

如果李四真的举出了充分的证据，证明不动产登记簿的记载不正确，例如证明了争议房产的真正的所有权人是李四而不是张三，则法庭应当采纳李四的反证，并直接根据此反证“认定”争议房产“属于李四所有”。这种情形，不动产登记簿记载事项的真实性即被“相反的证据”所推翻。反之，如果李四不能向法庭举出充分的“反证”以证明他关于登记簿的记载不真实的“异议”，则法庭就应当根据不动产登记簿上的记载，“认定”张三是争议房产的所有权人，亦即判决该房产归张三所有。

由于物权法规定了不动产登记的“权利推定效力”这个制度，在审理不动产权属争议的案件中，谁对不动产登记簿的记载主张“异议”，就应当由谁承担举证责任和举证不能的风险。可见，这个制度的政策目的是保护不动产登记簿记载的权利人，法院通常依靠这个制度裁判不动产权属争议案件。

须说明的是，起草人把本应规定在“不动产登记”一节的“不动产登记的权利推定”制度，与本应安排在“动产物权变动”一节的“动产占有的权利推定”制度，合并为一个条文，规定在第一章“一般规定”中的第五条。因此，“不动产登记”一节当然没有理由重复规定不动产登记簿记载的权利人的保护问题。

姑且不论是否与本法第五条的规定重复，本条第二句“但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外”，也与保护不动产登记簿记载的权利人的目的不符。即使“基于不动产登记簿享有物权”的人，“在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵”，也绝对不能据此否定不动产登记簿记载的权利人的权利！只要没有人对不动产登记簿记载的真实性主张异议，甚至即使有人对此主张异议，如果主张异议一方不能举出“相反的证据证明”不动产登记簿的记载错误，则不动产登记簿记载的权利人“基于不动产登记簿享有的物权”，依然应当受到法律的保护。怎么能够设想，仅仅因为“记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵”，法律就不保护甚至剥夺其权利！

既然本法就不动产登记专设一节，既然本节第九条规定不动产物权变动采取“登记生效主义”，则通过赋予不动产登记“善意保护”效力亦即教科书所谓“公信力”，以保护不动产交易的善意第三人，也就是理所当然的事！

因此，应当用能够准确体现不动产交易的动态的“取得”一语，取代原条文的“享有”一语，使本条准确体现不动产登记的善意保护的政策目的，避免歧义和与本法第五条的重复。建议修改为：基于不动产登记簿取得的物权受法律保护，但在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。

五、关于登记机构的过错责任


第二十三条第二款：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任；登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的责任人追偿。”


登记机构的原因造成登记错误，给他人造成损害，理应由登记机构承担赔偿责任。但因登记错误造成某个权利人或者利害关系遭受损害的，必定有某个第三人获得不当利益。正如“物质不灭定律”，有人受损害，必有人得利益。既然登记机构并未获得利益，则登记机构在承担损害赔偿责任之后，应有权依据不当得利规则向获得不当利益的人追偿。造成登记错误的责任人，作为登记机构工作人员，靠公务员工资生活，仅应受纪律处分。原条文规定“向造成登记错误的责任人追偿”，根本不现实。一个登记错误可能造成几十万、几百万甚至更大的损失，一个公务员如何赔偿得起！如对其追偿采取按月扣工资的方式，不知要扣到猴年马月！其实，因登记错误造成的损害可能数额巨大，让登记机构承担全部赔偿责任，也是不适当的。

本条规定将登记错误导致损害混同于一般侵权行为。在一般侵权行为，是一个原因（加害行为）导致损害结果，而登记错误致损是两个原因竞合导致损害结果。例如，登记机构误将张三的房屋登记在李四名下，这一登记错误并不必然发生损害张三利益的结果，须再有李四将误登记在自己名下的房屋转卖他人的行为，才会发生损害张三利益的结果。如果李四发现这一登记错误之后，知道不是自己的财产、未将该房屋作为自己的财产予以转卖，则张三可以通过更正登记程序，纠正此登记错误，维护自己的权益，登记机构于发现此登记错误时，亦可依职权纠正此错误登记，避免张三的利益受损。因此，登记错误致损，属于侵权法上所谓“原因竞合”的侵权行为，与一般侵权行为不同。且在登记错误致损的情形，张三遭受损害，必有李四获得不当利益；张三遭受多大损害，李四就获得多大不当利益。怎么能够简单套用一般侵权责任和使用人责任的规则，而置发生竞合的另一个原因及不当得利人的存在于不顾！

因此，建议修改为：因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任；登记机构赔偿后，可以向因该登记错误不当得利的人追偿。

六、关于占有改定


第三十一条：“动产物权转让时，出让人应当将该动产交付给受让人，但双方约定由出让人继续占有该动产的，物权自约定生效时发生效力。”


这是针对“卖出租回”这种融资租赁合同形式的特殊规则。假设某个企业急需资金而又没有银行愿意贷款给它。于是它找到一家租赁公司签订一份买卖合同，将自己最值钱的一条生产线的设备出卖给租赁公司，取得一笔价款以解决生产资金的急需；但是它并不是真的要出卖这条生产线上的设备，相反它还要靠这条生产线进行生产，因此它“有必要继续占有”这些已经出卖给租赁公司的设备。这种情形，显然不能把这些设备“交付”给买受人租赁公司，以完成设备所有权的移转。怎么样才能够既使该企业“继续占有”这些设备又实现其所有权向租赁公司的移转呢？办法就是，该企业再与该租赁公司签订一份租赁合同，把这些设备再租回来。实际上该生产线的设备原地未动，因现行合同法第二百四十二条明文规定“出租人享有租赁物的所有权”，虽然没有现实的“交付”，但因为签订了租赁合同，这个租赁合同代替了设备的实际“交付”，而实现了设备所有权向租赁公司的移转，并同时使该企业作为承租人继续占有这些设备。可见，关于“占有改定”的特殊规则，正是针对现实生活中的“卖出租回”这种特殊融资租赁合同形式的，其实质是用一项“租赁合同关系”实现标的物所有权移转，并满足出卖人继续占有该标的物的需要。

如果按照原文，一份买卖合同中“双方约定由出让人继续占有该动产”，则这个合同条款“剥夺了”买受人请求出卖人交付标的物并移转标的物所有权的“主要权利”，“免除了”出卖人交付标的物并移转标的物所有权的“主要义务”。如果属于“格式合同”，法院将依据合同法第四十条的规定认定该合同无效；如果不属于“格式合同”，法院将认定构成合同法第五十四条“显失公平”的合同，而根据买受人的请求予以撤销或者变更。可见，原文规定“双方约定由出让人继续占有”，是绝对行不通的。

因此，建议修改为：出让动产物权时出让人有必要继续占有该项动产的，可以与受让人设定一项由受让人作为出租人或者出借人的合同关系，以代替实际交付。

七、关于物权请求权


第三十九条：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状；不能恢复原状或者恢复原状后仍有损失的，可以请求损害赔偿。”


“物权请求权”是专门针对“物权”的法律救济措施，是“物权”的特殊保护方法。为什么在侵权责任制度之外，还要有一个“物权请求权”制度？“物权请求权”制度与“侵权责任”制度的区别何在？二者的区别，主要是“构成要件”不同，“物权请求权”只有一个构成要件，即存在“物权”，而一般侵权责任的构成要件包括“加害行为”、“损害后果”、“因果关系”和“过错”，即使特殊侵权责任也须有前三项要件。物权请求权的优点，也正是在于其“构成要件简单”，因此物权请求权行使的程序就特别方便，只须证明自己享有“物权”就足够了，法院也仅凭原告享有“物权”这一点就给予保护。这就使请求权人避免了就侵权责任的“构成要件”举证的麻烦。因此，民法在侵权责任制度之外，特别规定“物权请求权”制度，作为保护“物权”的特殊救济措施。

反过来，物权请求权也有局限性，这就是行使物权请求权一定要有“物权”存在。“物权”什么时候存在？“标的物”存在，“物权”就存在。标的物一旦“毁损、灭失”，例如房屋都已经烧毁，汽车已摔下悬崖变成一堆废铁，手机已经灭失，这时“物权”（所有权）已经消灭，你就不能再行使物权请求权，你只能向法院提起侵权责任之诉。这就是为什么在物权请求权之外，物权还受侵权责任制度保护的理由。不动产或者动产一经毁损，原物权已不存在，行使物权请求权的基础已经丧失，权利人只能依据侵权责任请求保护，本条显然属于侵权责任制度。
因此，建议删去本条。

第四十二条：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。”


本条规定导致了“物权请求权”制度与“侵权责任”制度的混淆。按照民法原理，物权请求权以恢复物权的圆满状态为目的，而通过判决损害赔偿金以填补受害人遭受的损害，是侵权责任制度的目的，不是物权请求权的目的。按照本条规定，凡物权受侵害，受害人都必然依据本条行使属于物权请求权性质的“损害赔偿请求权”，民法侵权责任制度就被取代了。而在物权受侵害的情形，法院仅根据“物权”存在一项要件，完全不考虑“加害行为”、“损害结果”、“因果关系”、“加害人过错”等要件，以及是否存在免除、减轻责任的事由，怎么可能作出合情、合理、合法的损害赔偿判决？！

因此，建议删去本条。


在删去上述两条之后，则本章规定的“物权请求权”，包括第三十六条确认物权请求权，第三十七条返还原物请求权，第三十九条排除妨害请求权及第四十条消除危险请求权。此与物权法理论及国外立法例相符合。

与此有关的一个问题是，如果因为“妨害行为”或者“危险状态”的存在，已经给受害人造成实际的损害（损失），此项损害（损失）是否许可受害人在行使“排除妨害请求权”或者“消除危险请求权”的同时，一并请求损害赔偿？若坚持“物权请求权”以恢复“物权之圆满状态”为目的，不许可受害人一并请求损害赔偿，则受害人应当在行使“排除妨害请求权”或者“消除危险请求权”之后，依据侵权法的规定另案提起“侵权损害赔偿之诉”。其结果是徒增当事人讼累和程序的繁复，并违反诉讼经济原则。

因此，建议增设一条：在第三十九条和第四十条的情形，物权人受有损害的，可在请求排除妨害或者消除危险的同时，附带请求损害赔偿。

第四十三条：“权利人请求排除妨害或者消除危险，不适用诉讼时效。”


本条规定排除妨害请求权和消除危险请求权不适用诉讼时效，当然是正确的。鉴于“确认物权请求权”的目的和作用，在于采用诉的方法解决物权争议，维护正常的物权法律秩序，因此“确认物权请求权”不应适用诉讼时效，只要物权争议存在，“确认物权请求权”就存在，不受诉讼时效的限制。

因此，建议将本条修改为：行使确认物权请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权，不适用诉讼时效。

八、关于野生动植物资源属于国家所有


第五十三条：“农村和城市郊区的土地、野生动植物资源等，法律规定国家所有的，属于国家所有。”


按照现代汉语词典关于“资源”的定义，“野生动植物资源”的含义是：野生动物和野生植物的“天然来源”，使人难于理解。其实，所谓“野生动植物资源”，就是指“野生动物”和“野生植物”。“野生植物”是土地的附着物，归属于土地的所有权人。国有土地上的“野生植物”自然属于国家所有，无须法律特别规定。同理，集体土地上的“野生植物”当然属于集体所有，私人享有使用权的土地上的“野生植物”当然属于私人所有。怎么能够设想，“法律规定”集体土地和私人享有使用权的土地上的“野生植物”“属于国家所有”？！

保护野生动物，本属于公法上的义务，且首先是国家的义务、整个社会的义务。如将“野生动物”规定为“属于国家所有”，则按照民法原理，应由所有人国家自己承担全部保护义务，广大人民群众就当然被解除了保护义务。再说，规定珍贵的、有价值的野生动物归国家所有，与情理不合。为什么有害的野生动物，如苍蝇、蚊子、跳蚤、蟑螂、老鼠不规定为国家所有？为什么专挑珍稀的、有价值的野生动物规定为国家所有？其次，将野生动物规定为国家所有，于法理不合。因为野生动物，如穿山甲，今天在云南、广西境内，明天可能就在越南、缅甸境内。如天鹅、大雁、红嘴鸥等候鸟，秋冬飞来中国境内，来年春暖花开时即飞往俄罗斯的西北利亚，如规定为归中国国家所有，其飞往西北利亚岂不成为对俄罗斯领空、领土的侵犯？如果俄罗斯也规定这些野生动物为国家所有，岂不要产生国际争端？假设某个科学家公布研究结果证明“禽流感”病毒是某种“候鸟”传播的，而根据中国物权法的规定，该种“候鸟”属于中国“国家所有”，是否将引发以中国政府为被告的国际损害赔偿诉讼？这至少在法理上是完全有可能的。其实，野生动物，不具有特定性和直接支配性，在被捕获之前，不构成物权的客体。按照传统民法，野生动物属于无主物，国家保护野生动物，只须对民法先占取得制度加以限制即可。如规定禁渔期、禁渔区、禁猎期、禁猎区，划定野生动物保护区，禁止猎取、捕捞国家保护的野生动物就够了，不必要也不应该规定为国家所有。
因此，建议删去“野生动植物等”属于国家所有的规定。

九、关于公共设施属于国家所有


第五十五条：“道路、电力、通讯、天然气等公共设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有。”


即使是“公共设施”，也仍然适用“谁投资归谁所有”的民法原理。国家投资的“属于国家所有”，集体投资、私人投资的，属于集体所有、私人所有。国家要取得集体投资、私人投资的“公共设施”的所有权，必须采用“征收”程序并给予合理补偿。怎么能够设想，立法机关制定法律规定集体投资、私人投资的公共设施属于国家所有？！

我国自实行对外开放政策以来，不仅制定了一系列给予外资、外商各种优惠待遇的法律法规，而且信誓旦旦地一再保证“不采取国有化措施”，并修改现行宪法明文规定对“非公有制经济”实行平等保护、规定“私有财产不受侵犯”，今天却在物权法上明文规定“道路、电力、通讯、天然气等公共设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有”，向国际社会发出将对属于“非公有制经济”的财产实行“国有化”的信号！必将严重动摇好不容易树立起来的国际社会对我国政府的信任和信赖！至少将使外企、外资和国内非公有制经济单位再也不敢投资于“道路、电力、通讯、天然气等公共设施”！在我国政府正全力争取“市场经济国家地位”的关键时刻，物权法草案规定这一与我国对外、对内经济政策大唱反调的条文，真正是匪夷所思！
因此，建议修改为：国家投资的道路、电力、通讯、天然气等公共设施，属于国家所有。

十、关于宗教财产的归属


宗教财产，包括佛教的寺庵、道教的宫观，天主教、基督教和东正教的教堂，伊斯兰教的清真寺，及供奉各种神明的庙宇。根据现行的国家政策，教会（天主教、基督教和东正教）的房产，为中国教会所有。佛教和道教的庙观及所属房产为社会所有（僧道有使用权和出租权），带家庙性质的小尼庵为私人所有，伊斯兰教的清真寺及所属房屋则为信教群众集体所有。在实际房屋产权登记中，无论何种寺庙宫观，均将宗教协会登记为所有权人。首先，“社会所有”一词只能代表不确定的人群，而不能形成明确的、肯定的法律关系主体；把宗教财产规定为社会所有，实际上是把宗教财产当成了无主财产，给侵犯宗教财产提供了可乘之机。其次，规定为“信教群众集体所有”也不妥，因为信教群众既然已经把钱物捐了出去，主观上不存在作宗教财产所有人的意思。且信教群众从来就没有形成一个成员固定的组织形态，不能成为宗教财产的所有权主体。第三，规定为宗教协会所有，违背了信教群众捐献财产的心愿，信教群众并不是要捐给僧众道徒组成的宗教协会，而是通过寺庙等给予他们心中的神仙、佛祖、耶稣、基督、上帝、真主；由宗教协会所有，也有违宗教教规信条──僧众道徒等不能成为宗教财产的所有人。根据民法原理并参考发达国家的经验，应规定一切宗教财产，包括不动产和动产，都属于作为宗教法人的寺庙宫观所有。物权法明文规定宗教财产归宗教法人所有，有利于对宗教财产的法律保护，有利于切实贯彻国家宗教政策和民族政策。物权法草案（第四次审议稿）几乎对所有的财产类型都设有明文规定，而偏偏不规定宗教财产的归属，令人费解！
因此，建议增加一条规定宗教财产的归属：
寺庙、宫观、教堂、清真寺的不动产和动产，属于宗教法人所有。

十一、关于善意取得


第一百一十条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：
（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；
（二）以合理的价格有偿转让；
（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；
（四）转让合同有效。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”


基于特殊保护善意第三人的政策目的，及本法关于不动产物权变动采取“登记生效主义”，因此本法第二十二条已规定不动产登记的“善意保护”制度，亦即教科书所谓“不动产登记的公信力原则”，特殊保护不动产交易的善意第三人。因为一般动产物权变动以交付为公示方法，没有登记簿，不得已创设动产善意取得制度，以保护一般动产交易的善意第三人。原文规定“即时取得该不动产或者动产的所有权”，起草人居然忘记了本法第二十二条已经规定了不动产登记的“善意保护”制度，把实现同样政策目的的两个制度弄混淆了。原文规定以“转让合同有效”为发生善意取得的前提条件，则更是匪夷所思，如果“转让合同有效”，则受让人基于有效的买卖合同当然取得标的物所有权，还有适用“善意取得”制度的必要吗？民法创设“善意取得”制度的立法目的，正是针对无权处分合同无效，而强行使善意第三人“原始取得”动产的所有权。如果无权处分合同因权利人追认或者处分人事后取得处分权而变成有效，则受让人基于有效的买卖合同而取得标的物所有权，应属于所谓“继受取得”。

本条之所以发生上述混淆和错误，与如何借鉴外国立法例有关。关于不动产物权变动，各立法例均以“登记”为公示方法，但有登记生效主义与登记对抗主义之别。采登记生效主义的立法例，均赋予不动产登记以“公信力”，用来保护不动产交易的善意第三人，而一般动产没有登记制度，不得已创设“善意取得制度”，专用于保护动产交易的善意第三人。采登记对抗主义的立法例，根据生效的债权合同直接发生物权变动，其是否登记取决于当事人自愿，如果登记则使已经发生的物权变动具有对抗效力，不登记则物权变动不具有对抗效力，因此采登记对抗主义的立法例不赋予登记以“公信力”，当然不能靠不动产登记的公信力以保护不动产交易的善意第三人。

于是我们看到，在采登记生效主义的立法例，如德国民法，并用两个制度以实现保护善意第三人的政策目的，即用不动产登记的公信力制度保护不动产交易的善意第三人，用善意取得制度保护动产交易的善意第三人；采登记对抗主义的立法例，如法国民法和日本民法，用一个制度实现保护善意第三人的政策目的，即用善意取得制度保护不动产交易的善意第三人和动产交易的善意第三人。

物权法草案（第四次审议稿）第九条既然规定“登记生效主义”，则其逻辑结果必定是用赋予不动产登记“公信力”的办法保护不动产交易的善意第三人，用“善意取得”制度保护动产交易的善意第三人。不动产登记的公信力制度，应当规定在物权法草案的“不动产登记”一节，善意取得制度应当规定在“动产物权变动”一节或者动产“所有权取得”一节。质言之，现在的第一百一十条规定“动产和不动产的善意取得”制度，仿自采登记对抗主义的法国民法和日本民法，与本法所采登记生效主义是抵触的、不相容的！

本条之所以发生混淆和错误，也与如何参考学者的理论有关。不同的学者关于同一问题有不同的观点，可能有多种原因，其中一个是所据以展开理论论述的制度前提不同。关于发生“善意取得”是否以“转让合同有效”为前提，即是适例。

在德国民法，因严格区分“债权行为”（负担行为）与“物权行为”（处分行为），采物权行为独立性和无因性理论模式。买卖合同属于债权行为，仅发生交货、付款的债务，不能发生标的物所有权移转的效果。当事人双方须另外订立一个以移转标的物所有权为目的的物权行为（物权合同），作为发生物权变动的根据。办理房屋产权过户登记，不是凭买卖合同，而是凭物权合同。即“物权合同＋登记”，发生不动产物权变动。在动产买卖，亦以“物权合同＋交付”，发生动产物权变动。且作为原因行为的买卖合同无效，不影响物权合同的效力，称为“物权行为无因性”。在这一立法模式之下，其合同法上关于“无权处分行为”的规则，亦严格区分“债权行为”（负担行为）与“物权行为”（处分行为），如出卖人无处分权，则仅“物权行为”（处分行为）无效，其买卖合同（债权行为）并不无效。与此相应，其发生动产善意取得的前提条件也就是“买卖合同有效、处分行为无效”。我国台湾民法学者在论述“动产善意取得”时，指出以“转让合同有效”为条件，正是以其立法和理论仿德国民法，采所谓物权行为独立性和无因性理论模式，为立法根据的。

但我国起草中的物权法和现行合同法并未采取所谓“物权行为独立性和无因性”理论模式，而是采取“债权行为＋登记（交付）生效主义”的所谓折衷主义模式。现行合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这里明文规定的是“合同有效”，不是“处分行为有效”。则其反面，权利人不追认且处分人事后也未取得处分权的，是“该合同无效”，而不是“处分行为无效”、“转让合同有效”。

因此，在物权法草案和现行合同法所采取的物权变动理论模式之下，无权处分的合同，如果经权利人追认或者处分人事后取得处分权，则转让合同有效，受让人根据有效的转让合同获得标的物所有权，当然不发生适用“善意取得”制度的问题；如果权利人不追认且处分人事后也没有取得处分权，则转让合同无效，这种情形才有适用“善意取得”制度的可能性。

未注意我国物权法草案采取的立法理论模式和现行合同法第五十一条关于无权处分的规定，而不当引用我国台湾学者关于“无权处分”和“善意取得”的论述，以解释说明我国物权法草案关于“善意取得”制度的规定，正是本条误将“转让合同有效”规定为发生“善意取得”前提条件的原因。
因此，建议将本条修改为：

无处分权人将动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该动产的所有权：
（一）受让人在受让时不知道或者不应当知道出让人无处分权；
（二）以合理的价格有偿转让；
（三）转让的动产已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

十二、关于取得时效


各国民法均规定取得时效制度。按照取得时效制度，张三所有的某项财产被李四占有，经过法律规定的期间之后，李四即可取得该财产的所有权，而张三对该财产的所有权因此消灭。取得时效制度的合理性在于：第一，非权利人李四自以为自己是所有人，长期占有该项财产，经过相当长的时间之后，人们已经相信李四是该财产的所有权人，并与其发生各种法律关系。这种情形，如果要恢复张三对该财产的占有，势必要推翻这些已经存在的法律关系，引起法律秩序的混乱。第二，由于李四占有该财产已经过相当长的时间，例如20年，证明该财产所有权归属的证据已经很难收集，即使收集到一些证据，也往往难辨真假，直接以该财产的占有事实为根据，使占有人李四取得所有权，可以避免法院收集和判断证据的困难，可以减少讼累。第三，张三虽然是该财产的所有权人，却长期未行使其权利，李四虽然不是真正的所有权人，却长期实际行使权利，与其保护长期不行使权利的所有权人张三，不如保护长期积极行使权利的非所有权人李四，更能发挥该财产的效用。第四，当就某项财产的所有权归属发生争执时，通常要求双方举出证据，证明自己是该财产的所有权人。但经常发生这样的情形，因为年代久远，证据湮灭，证人死亡，很难判断该财产真实的权属。现实占有该财产的一方，就可以援引取得时效制度保护自己的利益。他只要证明自己占有该项财产已经达到法律规定的时效期间，法院就应当根据取得时效制度，认定他为该项财产的所有权人。因此，取得时效制度，是现实占有财产的一方获得胜诉判决的最简便、有力的方法。第五，我国自1949年以来，农村历经土地改革、互助组、合作社、大跃进、公社化等运动，城市国有企业、集体企业也经历多次合并、分立、转制，导致财产关系混乱和产权界限不清。因土地、建筑物归属发生争执，以致发生大严重的暴力事件。如果物权法规定取得时效制度，将有利于减少这类事件的发生，有利于财产关系和社会秩序的安定。
因此，建议增加关于取得时效的规定：
第
条：以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人之动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为五年。
第
条：现时登记为不动产所有人，虽未实际取得该项权利，但占有该不动产并依所有人身份行使其权利的，自其权利登记之日起满二十年而未被涂销登记者，实际取得该不动产所有权。
本条规定可准用于建设用地使用权、土地承包经营权、地役权和典权。
第
条：以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该不动产的所有权人。

本条规定，不适用于国有土地所有权。但可准用于建设用地使用权、土地承包经营权、地役权和典权。
第 条：取得时效的中止、中断，准用关于诉讼时效的规定。

十三、关于承包经营权可否转让、抵押


第一百三十二条：“土地承包经营权人有权依法自主决定土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”

第一百三十五条：“土地承包经营权人有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将承包经营权抵押。实现抵押权的，不得改变承包地的用途。”


如果允许土地承包经营权转让、抵押，用不了多少年，就要出现数以千万计甚至数以亿计的丧失土地的农民，而我们的城市绝对容纳不下这么大的人口。真要出现数千万甚至上亿的无地农民，且不说如何解决就业、安置的难题，这一事态本身就意味着巨大的社会危险。因此，从法律政策上不宜允许土地承包经营权转让和抵押。农民生产、生活中的资金需求，如购买农用机具、子女上学、生病住院等急需资金，国家应当专设一套面向农民的简便的小额贷款制度，并参考发达国家和地区的经验设立一项基金，为农民提供担保，使需要资金的农民通过简便的手续、无须自己提供担保，即可获得贷款。至于农民因迁入城市等原因转让承包经营权，当作为例外处理。

因此，建议删去物权法草案（第四次审议稿）第一百三十二条和第一百三十五条，另设一条规定：土地承包经营权不得转让和抵押。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设立的土地承包经营权除外。

十四、关于居住权

第十五章 居住权（第一百八十一条至第一百九十二条）


因欧洲一些国家在19世纪制定民法典，未实行男女平等原则，父亲去世，母亲不能继承遗产，遗产全归子女、孙子女等继承，为解决母亲的居住问题特设居住权制度。20世纪中期以后，在女权运动的推动之下，这些国家通过对民法典的修改，已经实行了彻底的男女平等原则，承认了妻对夫的继承权，居住权制度已经丧失其存在意义。可见居住权是一种落后的、过时的制度。日本制定民法典时，起草人明确表示日本无规定居住权的必要。韩国民法典也不规定居住权。中国自20世纪30年代以来即实行男女平等原则，夫妻相互为继承人，因此中华民国民法未规定居住权。我国现行继承法规定夫妻相互为第一顺序继承人，现行婚姻法规定子女有赡养父母的义务，因此迄今未发生所谓父母居住问题。

因改革开放前长期实行公房制度，双职工由男方单位分房，离婚时住房常被判归男方，为解决女方暂时居住困难，法院判决女方可继续居住直至再婚。这种裁判上不得已的做法，与所谓居住权无关。现今实行住宅商品化政策，公房制度已经废止，夫妻关系存续中取得的房屋为夫妻共有财产，离婚时当然可以根据情况判给任何一方或者由双方分割。如有个别案件，为解决离婚一方暂时居住困难，仍可按照此前的做法，判决他或她在原房屋中暂时居住直至再婚。

至于为个别家庭解决保姆终身居住问题，创设一个新的法律制度，更是不合逻辑。特别要注意的是，现今的“保姆”与中国历史上曾经存在的“保姆”是不同的。历史上的“保姆”，不仅为雇主照顾子女而且大多用自己的乳汁喂养雇主的婴、幼儿，实际上是“乳母”、“奶娘”，在雇主家庭有某种地位，被哺乳的孩子成年后让该“保姆”（“乳母”）继续居住甚至养老送终，并不少见。但现在的“保姆”仅提供家庭劳务，与历史上的“保姆”（“乳母”）判然有别，不再有被当着“乳母”对待的可能。因此，用中国历史上有将“保姆”当着亲人对待的所谓“传统”，以论证物权法应当规定“居住权”，属于“刻舟求剑”，难有说服力。如真有个别人与保姆产生深厚感情，订立遗嘱让保姆终身居住，法院仍可沿用此前的做法，通过在继承人的房屋所有权上设立一个负担来解决。其实，这样的人完全可以订立遗嘱将其不动产、动产遗赠给保姆，杭州不就有这样案件吗！绝无必要为极其特殊的、极少发生的情形而在我国物权法上创设所谓居住权。
因此，建议断然删去本章！

十五、关于典权


典权为中国固有物权制度，对东亚各国均有影响，韩国现行民法典仍规定有典权（传世权）。中国传统思想，绝不轻易出卖祖产，遇急需资金或生活困难无其他解决办法时，以设立典权作为替代。出典人将自己所有的不动产交付典权人占有使用收益，以换取相当于卖价之金额，而保留该财产的所有权，待日后有能力时可以原价赎回。典权人以支付低于买价之典价，而取得典物之占有使用收益权，且日后还有取得典物所有权的可能。出典人与典权人两全其美，各得其所。典权制度因此而兴起，经历代而不衰。但均属于习惯法制度。后因民国时期民法明文规定典权，而变为成文法制度。1949年后，因我中央人民政府明令废除民国时期的六法，该法典仅在台湾地区生效，在我国大陆典权再次成为习惯法制度。

制定物权法应如何对待我国习惯法上的典权，学者意见分歧，分为典权保留论与典权废止论。典权保留论的主要理由：（一）典权为我国独特的不动产物权制度，充分体现中华民族济贫扶弱的道德观念，最具中国特色，保留典权有利于维持民族文化，保持民族自尊；（二）典权可以同时满足用益需要和资金需要，典权人可取得不动产之使用收益及典价之担保，出典人可保有典物所有权而获得相当于卖价之资金运用，以发挥典物之双重经济效用，为抵押权制度所难以完全取代；（三）随着住宅商品化政策之推行，人民私有房屋增加，其有房屋因种种原因长期不使用而又不愿出卖者，设定典权可以避免出租或委托他人代管的麻烦，因此应保留典权。

典权废止论的主要理由：（一）典权之所以产生，在于我国传统观念认为变卖祖产属于败家，受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念改变，于急需资金时出卖不动产或设定抵押，为正常的经济行为，因此典权无保留必要；（二）随着国际贸易的发展，国内市场与国际市场沟通，导致民法物权制度的趋同，称为物权法的国际化，典权为我国特有制度，现代各国无与之相同者，为适应物权法国际化趋势，宜予废止；（三）我国实行土地国家所有和集体所有制度，就土地设定典权已不可能，就房屋设定典权虽无统计数字，但依法院受理案件的情形推论，出典房屋的实例也极少，保留典权价值不大。

考虑到我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，传统观念与习惯之转变不可能整齐划一，纵然少数人拘于传统习惯设定典权，物权法上也不能没有相应规则予以规范。曾设想废止典权而对于少数人拘于习惯设立的典权关系准用关于附买回权的买卖的规则。但附买回权的买卖为债法制度，其效力较物权弱，一旦买受人将标的物转让他人，买回权势必落空，致出典人利益遭受损害。而依典权制度，典物所有权仍归出典人，其回赎权不致因典物的转让而落空，如其放弃回赎权，则典权人可取得典物所有权。可见，典权制度确有利于当事人利益之保护，并且较为灵活方便。尤其对于因种种原因长期不使用房屋而又不愿出让房屋所有权的人而言，将该房屋设定典权可以避免出租或委托他人代管的种种不便和麻烦，使典权在现代社会具有生命力。随着住房商品化政策之推行，人民所有不动产将大量增加，物权法规定典权，增加一种交易、融资途径，供人民选择采用，于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。

考虑到我人民政府和最高人民法院一直承认典权制度的效力，人民依习惯法成立的典权关系，受到人民政府的承认和人民法院的保护。如内务部《关于土地改革地区典当土地房屋问题的处理意见》（草案）（1950年9月30日）第三项规定：“农民间的典当关系，其契约继续有效，可继续承典，亦可依契约自由回赎”。司法部《关于典当处理问题的批复》（1951年11月9日）规定：“一般的农村典当关系，今天仍准其存在”。国家房产管理局《关于私房改造中处理典当房屋问题的意见》（1965年12月3日）：“今后对于出典房屋一般仍应按照典当关系处理”。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》（1979年2月2日）规定：“劳动人民的房屋典当关系，应予承认。典期届满，准予回赎”。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年9月8日）第五十八条规定：“对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认”。迄今最高人民法院关于典权案件的批复，有十数件之多。物权法如果不规定典权，因物权法定原则之贯彻，无论旧有典权或者新设典权，将一律无效，当事人正当利益难于获得保护，致人民政府和人民法院坚持数十年承认和保护典权关系的法律政策立场突然中断，使人民法院丧失裁判典权案件之判断基准，实非所宜。
因此，建议恢复第二次审议稿“第十五章典权”（第一百九十一条至第二百零五条）

十六、关于营业质权


营业质权因当铺（典当行）营业而发生。当铺（典当行）为我国民间长期存在的一种资金融通方式，对于普通人解决一时的资金困难，具有显而易见的好处。新中国建立后，当铺（典当行）营业逐渐消亡。自改革开放以来，各地纷纷开设当铺（典当行），从事以动产质押担保的小额借款业务。中国人民银行将当铺业务归类于非银行金融业务，经中国人民银行批准经营当铺业务的机构，为非银行金融机构。但因缺乏相应法律规则，而致所发生的纠纷难以裁判，影响到当铺（典当行）营业的健康发展。按照物权法草案（第四次审议稿）第二百三十三条（现行担保法第六十六条）关于禁止流质和第二百四十四条（现行担保法第七十一条）关于清算的规定，现在的当铺（典当行）营业，显然构成违法。因此，建议物权法对营业质权设明文规定，为当铺（典当行）营业提供法律依据，以利于保护当事人合法权益，建立当铺（典当行）营业合法、公正、健康、有序的法律秩序。

因营业质权为特殊的动产质权，应规定区别于一般质权的特殊规则：（一）质物仅以动产为限。银行存单、存折、股票、债券等有价证券，虽在法律上视为动产，但其本身代表一定数额的金钱，持有人不必借助于当铺获取资金。且有价证券权利有其特殊变现方法，若允许以有价证券设定营业质权，因营业质权不适用禁止流质约款规则，难保不损害借款人的利益。因此明文规定银行存单、存折、股票、债券等有价证券，不得设定营业质权。（二）当铺营业人在借款人偿还所借全部本息时，应当将质物交还给借款人。若当铺营业人将质物转质，则可能会影响借款人取回质物。且当铺营业人向借款人出借资金，一般期限较短，金额不大，若允许当铺营业人转质质物，对借款人不利。因此，应规定当铺营业人不得将质物转质。（三）考虑到借款人通过当铺融通资金，一般期限不长，借款数额和质物的价值也都不大，若严格要求按质权实行方法公开拍卖，既不经济，也不方便，且与当铺营业从来的习惯相悖。因此，应许可当铺营业人与借款人在设定营业质权时可以约定，借款人在约定期限届满时不能偿还借款本息时，质物的所有权转移为当铺营业人所有，其所担保的借款债权同时消灭。换言之，营业质权不适用禁止流质约款的规则。（四）鉴于当铺业务的特点在于期限短、金额不大，若要求当铺营业人进行清算，势必增加交易成本，妨碍业务的开展。因此，不宜要求进行清算，借款人在约定期限届满不能偿还借款本息时，当铺营业人变价质物所得全部价款，应归当铺营业人所有，变价质物所得价款不足清偿当铺营业人的债权时，当铺营业人也不得继续向借款人追偿。
因此，建议在动产质权一节增加关于“营业质权”的规定。
第
条：营业质权，是指当铺营业人以约定的期限和利息向借款人出借款项，并以借款人交付占有的动产为标的而设定的质权。银行存单、存折、股票、债券等有价证券，不得设定营业质权。
当票为营业质权设定的书面凭证。
当铺营业人不得将质物转质。

当铺营业人与借款人在设定营业质权时可以约定，借款人在约定期限届满经过五日仍不能偿还借款本息的，当铺营业人即取得质物的所有权，其所担保的债权亦同时消灭。

当铺营业人与借款人无前款约定的，借款人在约定期限届满时不能偿还借款本息的，当铺营业人得以拍卖或者其他方法变价质物。当铺营业人变价质物所得全部价款，归当铺营业人所有。变价质物所得价款不足清偿当铺营业人的债权时，当铺营业人不得向借款人追偿。

十七、关于让与担保


我国商品房“按揭”贷款中所谓“按揭”和抵押不同。抵押担保，必须先有房屋所有权，然后在房屋所有权之上设定一个抵押权。不能在“债权”之上设定抵押权。大陆法系物权法及我国现行担保法，不承认“债权”抵押，抵押的标的必须是“所有权”（还有土地使用权）。在日本、德国等大陆法国家，把我国现在的“按揭”担保称为“让与担保”（因经济政策上的理由，这些国家不允许“商品房预售”，因此仅承认“动产让与担保”，不承认“不动产让与担保”）。可以设立“让与担保”的，既可以是债权，也可以是所有权，还可以是知识产权。所谓商品房按揭，就是买房人把自己根据商品房预售合同享有的债权和将来取得的房屋所有权，一并让与银行，用来担保银行的借款债权。签订按揭协议后的一段时间里，银行手中只有债权，当开发商交房并办理产权过户之后，银行手中的债权消灭，变换成房屋所有权。因此可见，按揭担保有一个从债权担保转变成所有权担保的过程，和抵押担保不同。

为什么不叫“按揭担保”呢？因为“按揭”是广东话，写在法律上也不好看，也不知道是什么意思。有人说，人家香港人把这个“按揭”叫做“楼花抵押”。“楼花”就是合同上的“债权”。即使在香港地区，“楼花抵押”也不是真正的“抵押”。在中国大陆，现行担保法规定，只有所有权、土地使用权，亦即现实存在的动产、不动产才能抵押。“让与担保”是一个新的制度，是用来整合、规范现在的商品房“按揭”的。

必须指出，按照“让与担保”，按揭银行的利益将得到妥善的保障。如果在开发商交房并办理产权过户之前按揭人陷于不能支付，按揭银行可以直接行使受让的合同债权，请求开发商对自己交房并办理产权过户，直接从开发商得到房屋和房屋所有权。如果在开发商交房并办理产权过户之后按揭人陷于不能支付，则按揭银行有权自己决定行使让与担保权的方式，以按揭房屋变价受偿，或者直接从按揭人手中收回按揭房屋，自己成为真正的所有权人。“让与担保”的最大优点，正是其行使简便，可以回避设立和行使抵押权的严格程序、手续和方法。

反之，物权法不规定“让与担保”，不仅现实中的商品房按揭没有法律依据，因商品房按揭所发生的纠纷案件难以裁判，按揭银行的利益也不可能获得妥善保障。如果在开发商交房和办证之前按揭人陷于不能支付，因为没有办理抵押登记，按揭银行没有抵押权，其借款债权属于无担保债权，且不可能阻止开发商向买房人交房和办理产权过户；如果在开发商交房、办理产权过户并同时办理抵押登记之后按揭人陷于不能支付，按揭银行虽然可以行使抵押权，但必须遵循物权法关于抵押权行使程序、手续和方法的规定。

除此之外，“让与担保”还与融资租赁有关。现行合同法第十四章规定“融资租赁合同”，这是一种新的合同类型。企业与租赁公司签订一个融资租赁合同，由租赁公司替该企业垫付购买设备的价款。按照融资租赁合同的“所有权转让条款”，企业把打算购买的设备所有权转让给了租赁公司。实际是租赁公司替企业支付购买设备的价款，而企业预先把设备的所有权转让给租赁公司，以担保租赁公司的垫款债权。供应商虽然对企业交付设备，但这个企业只得到设备的使用权，设备的所有权已经转让给了租赁公司。因此，合同法第二百四十二条规定：“出租人享有租赁物的所有权”。须注意的是，虽然所有权归了租赁公司，但租赁公司并不是真正的所有权人，只是用这个所有权作为担保手段。以后这个企业把租赁公司的租金还清以后，租赁公司必须把设备的所有权归还给企业。这是典型的让与担保，和“按揭”是同样的原理。所以说，物权法规定让与担保制度，虽然是一个新创，但并不是凭空产生的，一是针对现实中的商品房预售中的“按揭”担保，要用“让与担保”制度来规范、整合现实中的“按揭”担保；二是针对我们合同法上融资租赁合同中的“所有权让与”担保，为融资租赁合同所规定的“所有权让与”条款提供法律根据。
因此，建议恢复第二次审议稿关于“让与担保”的规定

十八、关于浮动抵押


第二百零三条：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押，债务人不履行到期债务，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。”


本条规定“浮动抵押”。浮动抵押，或称企业担保，是以企业全部财产包括动产、不动产、知识产权和债权设立抵押的一项新型担保制度。从担保物权制度的发展看，浮动抵押发生最晚，源于英国判例法上的浮动担保，后为大陆法国家所仿效。

在此之前盛行“企业财产集合抵押”，或称“财团抵押”。实行企业财产集合抵押，须将企业全部动产、不动产和工业产权作成一份“财产目录清单”并在不动产登记机关进行登记。在设定企业财产集合抵押之后，企业财产发生变化如设备更新等，必须相应地变更、修改“财产目录清单”，并到登记机关重新进行登记。此集合抵押“财产目录清单”的制作和变更、修改及重新登记，将耗费大量的人力、物力。设定企业财产集合抵押权后，“财产目录清单”所列各项财产被禁止处分，也不利于企业的经营活动。

浮动抵押制度，正好可以克服企业财产集合抵押制度的上述缺点。设定浮动抵押，无须制作财产目录清单，也不必就各项财产进行公示，仅须以书面形式订立浮动抵押合同并在企业法人登记机关进行登记即可。其手续非常简便。设立浮动抵押之后，企业新取得的财产，将自动成为浮动抵押的标的物。设立浮动抵押之后，企业对财产的处分权不受限制，企业仍可自由转让财产或者设定抵押。且浮动抵押的标的物，包括企业全部有形财产、无形财产和债权，显著增强了企业的担保功能。

但浮动抵押终究属于一种特殊的担保形态。因在浮动抵押权实行之前，企业仍可自由处分其财产，如在债权届期之前企业财产急遽减少、企业经营状况严重恶化，都将影响浮动抵押权之实现，甚至使债权人设立担保权的目的落空，对债权人甚为不利。有鉴于此，各国遂对浮动抵押权的设定人和受担保债权予以限制。如日本企业担保法规定，唯股份有限公司发行公司债，可以设定浮动抵押。这是因为对股份有限公司的财产状况有严格的监管制度，其运营状况通常也较稳定，股份有限公司设定浮动抵押对债权人的风险较小。股份有限公司发行公司债，通常金额大且期限长，适于设定浮动抵押予以担保。鉴于我国公司法规定，国有企业采取国有独资有限责任公司形式，如我国物权法创设浮动抵押制度，应规定设定人限于公司法人，将国有独资有限责任公司包括在内，以方便国有独资有限责任公司采用浮动抵押方式。并考虑到以浮动抵押方式进行项目融资的日益普遍，因此应扩大受浮动抵押担保的债权范围，包括项目融资和发行公司债。

浮动抵押，性质上为一种约定担保权，应遵循普通抵押权之设定方式，即应采书面形式订立浮动抵押合同，并向登记机关办理登记。考虑到浮动抵押权至实行之前其标的物一直处于浮动状态，不可能在不动产登记机构进行登记，且浮动抵押权的实行将导致设定法人的清算和消灭，因此为方便浮动抵押权的实行和保障债权人利益，应以负责公司法人登记的工商行政管理机关，作为设定浮动抵押权的登记机关。

浮动抵押权是存在于公司所有的不特定财产上的担保权，须待浮动抵押权确定后，才能发挥其担保作用。浮动抵押权实行，为其确定事由，其理自明。设定公司破产将导致浮动抵押权实行，企业合并将导致合并前的公司一方或双方解散，亦将导致浮动抵押权的实行，因此，浮动抵押权的实行、企业合并或设定公司破产，同为浮动抵押权确定的事由。浮动抵押权一经确定，浮动抵押权人即对确定时属于公司的全体财产，享有优先受偿的权利。

须特别注意的是，浮动抵押权的实行不同于普通抵押权的实行。实行浮动抵押权，应由浮动抵押权人向法院提出实行申请。法院受理浮动抵押权人的申请后，经审查符合实行条件的，应作出浮动抵押权实行的决定，同时发布浮动抵押权开始实行的公告和查封公司总财产的公告，并指定财产管理人负责管理公司总财产。财产管理人应当在公司总部所在地的工商行政管理机关进行浮动抵押权开始实行的登记。浮动抵押权的实行，必然导致公司的清算和消灭，因此应适用公司破产和清产还债的程序。

由上可知，浮动抵押制度的创设，是我国物权法上的一项重大举措。我国是否已经具备采用浮动抵押的社会经济条件？我国银行、企业界和法律实务界是否具备正确运用浮动抵押制度的条件？应如何发挥浮动抵押的正面功能而规避其消极作用？我自己也难免举棋不定，心存犹豫！

物权法草案（第四次审议稿）第二百零三条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押，债务人不履行到期债务，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。”其与发达国家通行的浮动抵押制度的区别在于：（一）将设定人的范围扩及一切企业（包括公司企业、非公司企业、合伙企业、个体企业）和个体工商户、普通农户。（二）仅规定动产可以设定浮动抵押，而将不动产、知识产权和债权等财产排除在浮动抵押标的物范围之外。

相对而言，不动产（包括土地使用权、建筑物和其他土地附着物）的价值要大，如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和普通债权，所发挥的担保功能，肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大不知多少倍！个体工商户、普通农户究竟有多少动产可以设定浮动抵押，究竟能够起多大的作用？个体工商户、普通农户设定浮动抵押，在哪一个机关进行登记？

犹须注意的是，对于个体工商户、普通农户现在的和将来拥有的动产，甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，缺乏可行的监管制度，如何避免“骗贷骗保”行为的发生？如何保障债权人的利益？

从改革开放以来因轻率开放“证券回购”、“委托贷款”和“保证保险的汽车融资”等引发欺诈行为丛生，造成金融秩序混乱和银行遭受重大损害的严重教训，足可断言，在学术界关于浮动抵押缺乏理论研究、司法实务界关于实行浮动抵押缺乏心理准备的条件下，物权法草案（第四次审议稿）第二百零三条规定所谓“动产浮动抵押”制度，是非常轻率、非常危险的！建议断然删去！

（05年11月29日完稿于长沙）

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