从价值、模式和内容看中国民法典的制定

内容提要：中国民法典的制定在一片反对和赞成声中已经提上了议事日程，民法典究竟能够为我们带来什么，在林林总总的法典模式中，我们应如何取舍以及如何处理好法律移植与本土化的关系，民法典如何处理诸如劳工保护和由于社会发展而出现的新问题是我们制定民法典不得不直面的问题，对这些问题的处理也就决定了未来的民法典的基调。
关键词：价值理性 形式理性 法典模式 法律移植

一、法典化的价值——以权利为中心
时至今日，再没有制定一部先进的民法典更让民法学人萦绕于心的了。百余年前沈家本们提出的“原本后出最精确之法理、注重世界最普通之法则”对今日的立法仍有莫大的积极意义。制定一部让世界惊叹让国人骄傲的世界性与世纪性的法典是许多学人的梦想。虽说萨维尼关于“法典化限制了法律自然的、无意识的成长”的论断仍有不少人支持<1>，但民法典的制定似乎是大势所趋，不可逆转，而只是时间的问题了。
许多人认为“人们应在一部唯一的系统划分的法典中对公民的权利清楚而明白的加以规定，以便使每个人都可以知道他的权利并且独立的对权利加以运用。”<2>而中国渴望加入现代法治国家行列的急迫更是昭显了制定一部民法典的重要性，因为作为“市民社会宪章”的民法典无疑蕴涵着这样一种法治国家的基本价值，即“所有人在法律统治下的自由与平等，对私有财产的保护和自由处分，每个人都可以自由的签订合同来处分其财产。”<3>

这些基本价值正是现代各国用来衡量法治文明的最基本的条件。毫无疑问，中国上至政府下至普通百姓都在努力，甚至已经将修改宪法以纳入这些基本价值提上了议事日程。

但这显然不是需要民法典最重要的动因，因为这不能解释为什么英美法系没有成文法典的而照样日子过的很滋润，而且谁也不会否认这些国家的法治水平。显然必须从更深层次去寻找支持民法典的理由，甚至是从反对制定法典者那里去寻求。

法典否定论者认为世界是灵活的、流动的世界，作为规范私法生活的法典化秩序体系无疑与法典的稳定性有不可调和的矛盾，“伟大的法典都是过去灿烂的法律文化的结晶，但是却很难成为孕育应然的未来社会的种子”。<4>而且，我们的概念法学并不发达，制定民法典的理论基础也不牢固，人们对于能否制定一部引领世界潮流的法典并不确信，如果制定了一部错误百出甚至称得上恶法的法典还不如不制定。更有怀疑论者认为，要制定一部宏大的叙事（民法典）是遥不可及的事情。

我们为什么要制定民法典？又在为谁制定民法典？我们的官员和学者究竟依什么样的高度什么样的心态对待民法典的制定，良知、责任、热情抑或是私心？太多的充满激情的理由已被阐述：有利于民法的体系化，进而提高民法的地位；是法治成熟的标志，是文化昌明的体现；完善交易规则，保障市场经济的顺利运行；保障司法独立；用民法典去限制公权力的扩张，以确保依法行政……谁也不能否认民法的这些价值，但中国民法典的制定似乎承载了更重要的使命。通过创设个人生存的基本条件，塑造个体行动的自由，体现对人的终极关怀，给人的自由发展提供最广阔的空间，竭尽全力保障个人权利的实现，这正是民法典价值理性的要求。从《法国民法典》近乎宗教般的高扬的人类理性，追求平等、自由、博爱到《德国民法典》依实现国家、民族意志的理念规定了契约自由，所有权绝对和自己责任，民法典的地位达到极致。甚至连拿破仑也说“我的光荣并不在于赢得了40场战役，因为滑铁卢一役便使这些胜利黯然失色。但我的民法典却不会被遗忘，它将永世长存。”<5>而同时期的中国，却为礼法所缚，直到“文革”以后，个人的权利都一直被漠视，过分的强调国家和社会的主导使得市民社会畸弱，直到现在这种后遗症还没有完全消除，个人的合法权利依然受到来自多方面威胁的危险。所以当有人高呼“为权利而斗争”，坚持依社会本位编纂民法典时，我们就不能不感到共鸣了。

然而这仍不能昭示民法典制定的急迫意义，因为通过单行法或者现行民法体制的完善我们同样可以实现这种价值。我们对民法典寄予厚望，在某种程度上就是希望通过它提升国民的权利意识。事实上，在几年的民法典制定论争中，民法的许多意蕴已经为国民知悉，民法典不再仅仅局限于学者的讨论范围。尽管当今制定民法典已不像前几年那样风光，甚至被一些学者贬抑有加，但这远远不能成为否定民法典的理由。权衡法典编纂利弊，利远大于弊，过分的吹毛求疵并非理智之举。何况吾国普通国民向来有特殊的“法典情感”，即认为只有法典才能昭示一个部门法是否重要，制定民法典也是顺应民意之举。

民法典所具有的形式理性是我们制定民法典的另外一个原因。即使我们有了一部满含权利关怀的民法典，如果没有适当的形式来保障它的实现，再多的权利也只是一句空话。形式理性意味着民法典以其自身合理的形式存在着，它高度精粹、技术性的语言，才使它能够独立与宗教、道德和政治等而独立，从而使其能够超越不同的社会制度获得经久不息的生命力。而传统中国正是缺乏这种理性，才使法律无力避免道德、伦理、宗教和政策等的干涉，而仅仅沦为一种政治工具，为国民所深深厌恶。中华礼法传统已然告诉我们，只有纯粹化的法典才能承载起我们民族关于自由、平等和人权的现代化理想。<6>中国不具有市民法的社会基础正是我们移植法律的原因之一，如果中国已经是市民社会高度发达，那么我们现在再高呼制定民法典的急迫性就没有多大意义。

如前所说，我们移植的不光是民法典的自由、平等、私权神圣等价值，还有它的形式理性，而且更重要的恰恰是形式理性。不仅因为这种形式理性契合了中国本土法资源的传统，更因为我们需要用这种理性去培育和推进市民法的理念。正如有的学者所说，尽管一个国家在开始时可能不具备市民法立法的社会基础,但法律的无机移植可促使市民法理念的成长 ,其实施即意味着市民法理念的贯彻和渗透。<7>

二、模式的选择——以国情为中心
在民法典制定模式的选择上，主要存在三种观点。<8>一是“松散式、邦联式”思路；二是“理想主义”思路；三是“现实主义”思路。第一种思路又被称为“浪漫主义”思路<9> ，其认为中国并不需要再重新制定民法典，只须把原有单行法加以编纂即可，这种思路带有明显的英美法痕迹；“理想主义”模式为厦门大学徐国栋教授所极力主张，其高举“新人文主义”大旗，认为民法典的编纂应该“回归罗马法”，以法国民法典的三编制为蓝本，突显人在民法典中的中心地位；而“现实主义”思路认为制定民法典应尊重我国民法理论和实践之现状，继续沿用德国模式。

徐国栋教授则认为，所谓“松散式、邦联式”并非编纂民法典的思路，它是反民法典的，不能算作一种模式，剩下的两种模式虽然从形式上看是理想主义与现实主义的竞争，但实质上是“新人文主义”与“物文主义”的竞争。<10>

笔者同意徐教授对于第一种编纂模式的看法。松散式的编纂模式没有领会法典编纂的真谛，这种对单行法的简单叠加与现行《民法通则》和民事特别法之间“老母鸡”与“一群小鸡”的角色并无实质区别。<11>尽管也能体现出对权利的保护，但显然不符合民法典的形式理性，其结果会造成立法的简单重复乃至自相矛盾，是对立法资源的极大浪费。
在模式的移植上，我们不能不考虑国民和传统对法典编纂的影响，因为最终看来，法典的作用对象乃是普通国民，即使它是一些学者的“闭门造车”。在普通国民看来，法律无外乎是用具体条文表现出来的规范文件，即使它是诸法不分。尽管这是一种误解，但是它对于我们并无害处，而要改变这种固有观念所付出的代价将远远大于我们对于这种观念的因势利导。何况，我们对于德国法系的引进已百年有余，继承的也不仅仅是该法系的法典形式，更是引进了法典形式背后的各种制度，包括法律教育制度，审判模式和立法模式。另外，体制的问题，法官的普遍素质等都是我们在移植法律时所不得不考虑的问题。

事实上，民法典模式对于国民来说并不熟悉，它在很大程度上还局限于学者的讨论范围之内。究竟移植哪种模式，并不能以这种模式得到更多的学者的而决定，而必须以我国的国情为中心，寻找一条适合我们自己的模式。

徐国栋先生的《绿色民法典》采取罗马法的人法和物法两分模式，其特点之一是要求法典体现对人的尊重，“盖人皆有母，丐亦有妻，以亲属法列于民法之首，匪特合乎自然之原则，且可略避重物轻人之嫌也”<12>。但是强调对人的尊重，并不必一定要采用罗马式。不能说德国式就不注重对人的保护，只是它选择了另外一种尊重人的方式。

这并不是说我们只能移植德国模式。事实上，我国的立法一直没有完全受到德国的影响，有很多地方是继受了英美法系和法国法系的优秀传统。改变立法模式当然可以，但是必须考虑这种制度转换的成本。徐国栋先生曾用了一个类比，他认为如果我们过多的考虑成本而固守传统，那么帝制也许会一直存在，共和也就不会实现，但是谁也否认这种转变的必要性，可见我们不能因为制度变革的成本而畏缩<13>，但他忽视了一个前提：由帝制向共和的变革是历史的必然，代价不是要考虑的首要问题（甚至推动那场革命的人们根本就没有去理会），而且前提是这种转变一定会带来更高的收益。但是从现行模式向一种新的模式转化，则必须要考虑在转换时所耗费的成本和所能带来的收益，谁又能肯定《绿色民法典》一定会适合中国呢？进一步来说，现行体制总体来说并没有给中国带来危害或倒退，相反却是作出了巨大贡献。对于这样“牵一发而动全身”的举动，在考虑变动之前，不能不三思而后行。

这并不是固守传统或是保守，如上所说，我们已经习惯了现行的东西，而这些东西并没有到了阻碍我们前进的步伐而一定要变革的地步。每个立法者都应注意，民法典不是他个人的事业，而是关系到亿万国民的宏大工程，决不能为了使自己的观念贯注进法典而随意的要求法典应当怎么编纂。“法律人作为实践者，由于他的行动关涉他人，他必须审慎甚至保守；但作为思想者，由于思想的活动仅关涉自己，他必须勇于尝试和开拓进取”<14>，这应该是我们在对于这场法律变革时所应持的心态吧。

三、制定民法典时不能回避的问题
在分析了为什么我们是如此的渴望民法典的诞生和我们究竟应当以什么样的方式制定民法典后，我们仍旧有一些无法不直面的问题。不处理好这些问题，民法典的制定同样不会那么顺畅。

（一）关于法律移植与本土化的问题
激进者认为我们的法治本土资源一无是处，全盘移植西方先进立法是法制现代化的捷径，而保守者认为我们移植法律不能不考虑我国的本土资源。无论怎样争议，这都是一个无法回避的话题，特别对于私法移植来说。法律移植当然不是对其他国家模式的照抄照搬，只有在鉴别、认同、调试、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律的有机组成部分，为本国所用。<15>

法律是一个国家特定历史、文化思想和价值观的长期沉淀，就如萨维尼等历史法学派所认为的是民族精神的体现，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。在法律移植的问题上，能否处理它们之间的同构性与兼容性问题，是衡量法律移植最重要的标准之一；而同构性和兼容性的过程，便是法律的本土化过程。

在中国移植西方民法典的问题上，无疑要处理好法律移植与本土化的问题。以西方的意识形态和价值观与我国迥异，甚至是以有些制度如物权行为理论完全违背我国国民的法感情为由反对移植，是一种不负责任的托辞。绝大多数的民法规定并不以影响人民的行为为目的，既不须“使由之”，甚至不须“使知之”，而真正需要本土化的，是强制规定背后的价值观和任意规定所反映的交易类型。我们不可能“重新建立一套属于自己的民法概念体系，不管你称之为中华法系还是台湾法系；即使做得到，那也是毫无意义的锁国政策。”<16>

我国的法律尤其是私法落后于西方是不争的事实，我们当然不能才从头开始，而且我们从清末开始就一直在做着法律移植的工作，它给我们带来的贡献也是有目共睹，但如何进行本土化仍是一个难题。我们不能过分夸大本土资源，我们的本土资源更多的是一种道德的因素，决不能为了平衡而硬性加塞。本土资源快要消灭的东西如典权、亲属会议等制度，不能为了体现本土资源的特色而不顾民法的现代化、国际化趋势而强行保留，“你不能为中国制定一个单独的篮球规则”（苏永钦语）。本土化的重点，不在于勉强让技术性的语言及规范通俗化到一般人可以了解的程度，而是应尽量缩短规范与民众在价值判断上的差距，尽量贴近人民朴素的法感情。符合这个条件以后，我们所需要做的就是怎样使技术规范和语言更为逻辑、精确而具有高度可操作性，而不是可以牺牲精确来成就表面的“本土化”。<17>

（二）民法典如何对待日新月异的社会问题
随着社会的迅速发展，各种各样的社会问题随之出现，而很多时候民法对这些问题却无能为力，于是人们便产生了对民法规范社会生活的功能的怀疑，甚至这也成为否定民法典的一个理由。但是民法典从来就没有能担负起这个使命，所谓的用一部法典囊括所有社会生活的想法只是一些学者的一厢情愿而已。
对于所谓的“绿色”、弱势群体保护等问题，实际上《德国民法典》的起草委员们已经很好的回答了这个问题。他们认为，以弱者为核心形成的法律秩序，是一种怪诞的思想方法。弱者的对立面是强者，包括健全人和有能力者。专心致志于保护弱者的法律秩序，即使能对强者有所抵制，但同时也必然会牺牲健全人和有能力者。而给予这些人以生活的基础，赋予其呼吸的空气，即契约自由，才是正义的要求。对于弱者的保护，只能在此后予以考虑<18> 。

这些问题，并不能完全依靠民法去保护，这是不现实也是不可能的，民法的调整对象本来就是平等主体之间的人身关系和财产关系。对于劳工保护，环境保护、弱势群体保护等问题，虽然在某种程度上也涉及到私法领域，但是由于其特殊性，而只能留给公法。如果由民法典来规制，不仅起不到这样的作用，而且对于民法典自身的体系也是一个打击。

(三)民法典是坚持人本位还是坚持财产本位
自从马克思、恩格斯首次把民法与经济关系联系起来，把主体际的关系限定为以经济为连接因素而限制了民法的调整范围，本是“市民法”的民法转向了财产法性质<19>，民法的所谓“物文主义”和对人的忽视也就不断的受到抨击。
但怎样才算对人的重视呢？民法典的编纂应当是贯穿其体系性和逻辑性，而不仅仅是以某一制度的重要性为依据。民法典保护的是由个人组成的有机整体，每个人都是不可忽视的因素。有的制度虽然在整个体系中看起来不是那么重要，但是对于与其休戚相关的人来说却意味着一切，倒是所谓重要的制度在他看来毫无用处。而且在当代社会人与人之间关系的“物化”已是一个不争的事实，即使再强调财产性人格权和人身性人格权的区分，<20>也不能否认即使是人身性人格权也越来越与财产属性结合的更加紧密。

虽然我们一直反对人格用财产来衡量，认为人是至高无上的，就如一直认为精神损害赔偿并不是对人的精神利益损害的对价。但是对于“人格的物质化”，有多少人会基于私心而不承认？在笔者看来，对于财产的良好保护不仅不是对人的忽视，反而正是对人的尊重。虽说“穷汗无人格说”有一些极端，但是谁也不能否认财产对人的重要性，“无财产即无自由”并不是一句空话。民法通过对财产法设定完备的交易规则和保护规则，保护个人的财产，不正是对人的关怀吗？

当然，笔者并不是漠视人的重要性，人的重要性在现代社会已经达到机制，不管在表面上承认与否，人支配地位在很大程度上是通过对财产权的支配来体现的。但是对于人格权的保护，笔者仍主张单独成编来进一步宣示这一业已明显的制度。毕竟，在中国，人格权的意识并不是那么浓烈，我们需要激发这种意识。

四、结语
我们是如此的渴望着民法典，期望着它能够成为引领全球的佼佼者，期望着它能够给我们带来权利，带来民主，甚至期望着它能够制约公权力对私权的入侵，最终建立起纯粹的市民社会，可是民法典真的能够承载那么沉重的期望吗？民法典并不能一味的拖延，否则当民法典制定出来的时候，或许就已经失去了存在的价值。制定一部完美的民法典是我们的努力方向，但不应当是我们所应追求的首要目标。毕竟，评价是后人做出的。

注释：
<1> 沃顿. 历史法学派与法律移植. 许章涧译. 比较法研究2003年第3期
<2> 诺伯特·霍恩. 百年民法典. 申卫星译. 中外法学2001年第1期
<3> 前引②. 诺伯特·霍恩著
<4> 大木雅夫. 比较法. 范愉译. 法律出版社1999年版. 第205页
<5> 前引④. 大木雅夫著. 第176页
<6> 肖厚国. 民法法典化的价值、模式与学理. 现代法学2001年第2期
<7> 徐涤宇. 民法典的形式理性和中国市民法理念的培植. 法商研究2002年第三期
<8> 梁慧星. 当前关于民法典编纂的三条思路. 中外法学2001年第1期
<9> 孙鹏. 民法法典化探究. 现代法学2001年第2期
<10> 徐国栋. 两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义. 载徐国栋主编：《民法典起草思路论战》中国政法大学出版社2001年第一版
<11> 为中国社科院法学博士后易继明教授在中南财经政法大学所作学术报告时用语。
<12> 梅仲协. 民法要义. 中国政法大学出版社1998年版. 第18页
<13> 徐国栋. 关于对葛云松批评的几点回应. 载http://www.law-thinker.com
<14> 转引自苏力. 超越法律·序. 中国政法大学出版社1999年版
<15> 张文显主编. 法理学. 高等教育出版社1999年版. 第160页
<16> 苏永钦. 私法自治中的国家强制. 中外法学2001年第1期
<17> 同苏永钦前引书
<18> 前引④. 大木雅夫著. 第204页
<19> 徐国栋. 商品经济的民法观源流考. 法学2001年第10期
<20> 参见马俊驹. 对我国民法典制定几个焦点问题的看法.http://www.civillaw.com.cn