法学界评议物权法草案

　　物权法(草案)开始征集意见后，我省法学界掀起了研讨草案热潮，理论界专家、实务界的律师、法官们，纷纷组织起来，对草案进行分析，除一片令人振奋的社会欢呼声外，专业人士们从理性的角度，对草案提出意见和建议，希冀这次全民征集意见能够使草案更加完善，“集国人智慧，成伟大法典”。本报特收集我省各方面意见，归纳整理，以飨读者。并将转交有关部门予以考虑。

学界之草案观点

　　“虚拟财产”仍是法律空白

　　河北经贸大学法学院院长、中国法学会民法研究会理事柴振国认为，物权法对物的种类规定中，如今只对动产和不动产等财产给予保护，然而，现实生活中还存在另外一种财产———网络虚拟财产。比如在游戏程序中，某人设定了一个程序，在某个地方埋下一块金石头，谁最先挖到它，就可以得到10万元钱。并且，这笔财产也可以转让和交换，能够创造新的价值。

　　他认为，物权法应该对网络虚拟物权作出保护的规定，不应继续让这一块成为法律空白。

　　物权法应明确国家与个人地位平等

　　河北省高级人民法院研究室常务副主任冯文生和河北科技大学法律系教师徐红新则认为，物权法草案对所有权人的分类和对私人概念的解释不科学。草案将所有权主体分为国家、集体和私人，私人仅限于个人，将企业等法人排除在外，这在概念划分上是不周延的，而且与民法总则中自然人和法人这种民事主体分类也是不一致的。实际上，民法上的主体都是私人。国家在民法中不是以统治者的身份出现的，而是其它民事主体一样，是有自己利益的财产权利人。作为民事主体的国家与自然人、法人等民事主体在民事法律地位上是平等的，国家不能以政治权力获得民事特权，不能凌驾于其它民事主体之上。

　　典权制度不该缺失

　　冯文生与徐红新还提出，物权法应当规定典权。典权是中国古代人民非常巧妙的制度设计，是我国特有的法律制度。通过出典，出典人可以获得一笔资金，以解决生活生产的需要，并且不用支付利息。典期届满后，出典人可以行使回赎权，赎回典物。而典权人也可以较低的代价获得对典物的使用收益权，在典期届满后收回典价或取得典物的所有权。典权制度与买卖、借贷相比，有自己独特的优势，而草案中没有规定典权制度。

　　应该明确列举哪些属于“公共利益”

　　河北经贸大学法学院民商法教研室主任任成印提出，草案第49条，“为了公共利益的需要……可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产”中，建议对本条中的“公共利益”进行明确界定，可以先采用概括的方法对公共利益的内涵作明确界定，然后再采用列举的方法对典型的公共利益事项进行列举。这样立法可以有效地防止某些人借公共利益为名搞非法征用或者非法拆迁。

　　应明确业主会议与居委会的关系

　　任成印提出，草案第77条中应当增加对业主委员会和居委会的关系作明确规定，这样可以有效地协调两者的关系，便于两者协作配合，防止在小区公共事业管理上出现互相扯皮的现象。

　　物权不应规定刑事和行政责任

　　任成印认为，草案第43条第二款中，应该删掉“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，应当依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因为物权法属于私法，不宜直接规定行政责任和刑事责任。

实务界之草案观点

　　会诊房地产条款

　　省会专业从事房地产法律服务的河北新业律师事务所在《物权法(草案)》公布后，迅速组织所内十几位资深律师，就不动产作出的相关规定提出修改意见和建议。

　　第13条中规定：“登记机构不得要求对不动产进行评估”，而目前实践中在办理产权登记必须进行评估，因为涉及到须要缴纳的相关税费数额，如不许评估，则须明确如何确定相关纳税依据。

　　第21条中规定：“预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者债权消灭的，预告登记失效”，该规定虽然比较合理，但在实践操作中可能会出现问题，关键在于如何理解“能够进行”，如果已具备其他条件，但出卖人拒不配合，而司法实践中该种情况属于“能够进行”，则该规定可能丧失实际意义。

　　第32条规定：“因人民法院的法律文书、人民政府的征收决定等行为导致物权设立、变更、转让和消灭的，自法律文书生效或者人民政府作出的征收决定行为生效时发生效力”，实践操作中可能出现很大的交易风险。比如甲持有某房产的房产证，法院判决该房产为乙所有，判决生效后，甲恶意将房产转让给丙，而丙没有任何途径可以得知该房产已经人民判决为乙所有，甲无权出售，这样丙就可能会承担很大的风险。

　　缺少“停止侵害”保护

　　河北邯郸十力律师事务所殷清利、苏亚江、韩超与本报联系，表达他们研讨物权法草案的意见。

　　他们认为，第38条应改为：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求停止侵害。同时可以请求返还原物；不能通过返还原物或者返还原物后仍有损失的，可以请求损害赔偿。”物权的保护一章不应没有“停止侵害”这一保护方式。

　　相邻关系能否再明确

　　对相邻关系一章，邯郸十力律师事务所提出两点看法：

　　1、第90条只是提到“应当尊重自然流向。”我认为应补充第三款如下：“在需要改变该流向并影响相关他方用水时，应征得他方的同意，并对由此造成的损失给予适当的补偿。”

　　2、对相邻地界的竹木、分界墙、分界沟的关系，应加以规定。实践中，这样的纠纷也不少。如如何确定所有权及相关的具体的处理原则等应加以规定。

　　拆迁行为中的“公共利益”应该明确

　　7月16日，河北张金龙律师事务所热烈研讨草案，对其中的第49条关于拆迁补偿的讨论非常激烈。律师们认为，这一条中，“为了公共利益的需要……按照国家规定给予补偿……”在这里，规定的是为了“公共利益”的需要而不是“国家利益”的需要，与合同法中无效合同条款不一致，因为国家利益不等同于公共利益，比如国有企业的赢利是为了国家利益但不等同于公共利益。另外，“按照国家规定给予补偿。”在实际操作上具有局限性，如果说国家规定就是地方政府的规定，那么这种抽象的行政行为按照现在的行政诉讼法规定是不可诉的。而且，律师们提出，“合理补偿”以及68条的“妥善安置”应该细化，条款中应列明补偿的范围、安置的程度，以保护当事人的合法权益。

　　用水、采光等相邻关系规定需要细考

　　律师们认为，草案相邻关系规定有需要完善之处。首先，相邻关系需要明确范围，应当以定义的形式予以确定。比如上下楼之间，高层住宅与低层住宅之间，较近距离的建筑物之间，产生的采光、流水、噪声等，这些能否以相邻关系纠纷提起诉讼？发生纠纷适用什么法律条款？

　　另外，律师们提出，草案中第90条规定了不动产权利人为相邻权利人用水、排水提供便利。这样规定还只是一个笼统的条款，而且比较落后。随着生活条件的变迁，现代家庭生活使用的空调排出的水滴，抽油烟机排出的油滴等直接侵害了相邻的不动产所有人，所以建议修改为：不动产所有人或使用人不得设置屋檐、工作物或其他设备，使雨水或其他液体注入相邻的不动产。

　　草案没有确定在什么情况下构成采光的侵害，国外立法，多以冬至日至少享受4个小时日照为准，我国立法中也应增加相应条款。

　　草案在一些细节上应该明确

　　河北新业律师事务所律师们对草案字斟句酌，提出很多细致具体的修改意见。

　　第80条规定：“将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房的应当经有利害关系的全体业主同意”，他们认为“餐饮、娱乐等商业用房”范围过小，可以界定为“餐饮、娱乐等经营性用房”。

　　第98条规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有”，他们说，“单位、个人”不是法律用语，如此表述欠严谨。

　　第142条规定：“商业用地应当采取拍卖、招标的方式出让”，“商业用地”的概念容易引人误解，应使用“经营性用地”的概念。另外此规定是否意味着明确废除了目前实践中广泛使用的挂牌出让方式，应予明确。

　　第146条规定：“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途，需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准”，经哪个部门批准目前现有的规定不一致.草案应当予以明确，以结束目前的混乱状态。